金融领域刑事立法与司法的错位与矫正

杜冰倩

（华东政法大学 上海 200042）

一、金融刑事立法与司法错位的表征

随着金融经济逐步成为现代经济的核心，金融工具日趋多样化，金融产品不断推陈出新，金融规模呈现高速增长趋势。然而复杂的金融环境容易滋生众多不法现象，在金融市场尚不成熟、金融体制尚不健全且缺少有效的金融监管机制的情况下，刑事立法采取了较为积极的态度，对具有严重社会危害性、严重扰乱金融市场秩序的不法金融行为及时进行刑事规制。自97年刑法颁布实施以来，多部刑法修正案涉及到金融犯罪的修正，如《刑法修正案》新增期货领域的犯罪，对多个罪名进行了补充修订。《刑法修正案（三）》新增了一类洗钱罪的上游犯罪“恐怖活动犯罪”。《刑法修正案（五）》新增“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”；新增“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为作为信用卡诈骗罪的行为方式。《刑法修正案（六）》新增“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”和 “背信运用受托财产罪”；对操纵证券、期货市场罪、违法发放贷款罪以及吸收客户资金不入账罪等犯罪的客观行为方式进行修订；同时又新增了三类洗钱罪的上游犯罪“贪污贿赂犯罪”、“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”。《刑法修正案（七）》新增“利用未公开信息交易罪”，以打击“老鼠仓”犯罪；新增“明示、暗示他人从事上述交易活动”作为内幕交易、泄漏内幕信息罪的客观行为方式，等等。不管是新增罪名的设立，还是新型行为方式的入罪，都明显反映了刑事立法在金融领域所采取的积极态度。

然而在金融刑事立法不断扩张之时，金融领域刑事司法适用的效果却不尽如人意，出现司法适用违背刑事立法初衷的现象，金融刑事立法与司法出现了一定程度上的错位与脱节，主要表现为金融犯罪新罪名快速增设，而司法适用却谨小慎微，新罪名的适用几乎处于零适用或少适用的状态；立法含混而司法解释违背刑事立法原意，有僭越刑事立法之嫌；刑事司法自由裁量空间过大以及刑罚预防效果甚微也是金融领域刑事司法与立法错位的表征。

二、金融刑事立法与司法错位的成因分析

（一）刑事立法理念的导向。

我国刑事立法背后一直存在着一种“刑法依赖”的思想，在金融领域表现得尤为突出。重刑轻民在我国似乎已被公认为一种法律文化传统，无形之中对人们产生一定的影响，“刑法依赖”、“刑法万能”的思想在人们心中已根深蒂固，逐渐也演变成为刑事立法背后的一种理念。诚然，金融市场本身具有一定的脆弱性，金融风险和金融危机时刻潜伏于金融市场当中，伴随着金融经济发展的整个过程，加之金融市场的各个环节具有较为紧密的关联性，一旦出现违法犯罪活动，必将产生严重的社会危害后果，刑法作为防御社会的最后一道防线的确发挥了其应有的作用，对金融市场内的犯罪活动进行有效的刑事规制当然也无可厚非，刑事法律积极介入金融市场无疑具有极大的必要性，但是金融刑事立法一再扩张的趋势难免让人们有所忧虑。如果对于金融不法行为一概通过刑事手段予以评价，则会完全混淆违法与犯罪的界限，抹杀行政监管的存在意义进而阻碍金融市场发展和创新的步伐[1]。金融市场变幻莫测，随着金融产品的不断创新与发展，违法犯罪活动也逐渐出现新的情况，违法犯罪分子不断采用新的作案方式和手段，此时，“刑法万能”立法理念无疑会对金融刑事立法扩张起到推波助澜的作用，将金融市场出现的新式不法金融行为纳入刑法的调整范围进行规制，如快速增设新罪名，以期通过刑事手段最大地保护金融市场的健康发展。然而刑事立法过早的介入金融市场，反而会适得其反，因为金融监管中尚存在一个非常重要的环节即行政监管，如果刑事立法过多干涉金融领域，必定会模糊金融违法行为与金融犯罪行为的界限。目前司法实践中，许多新型金融不法行为大多以行政处罚结案，而进入刑事司法程序的为数不多，尤其金融领域新增刑法罪名竟然出现零适用或少适用的现象，导致金融领域刑事立法与刑事司法的错位。为此，金融刑事立法时，只有与前置性法律形成合理位阶，方能实现刑事立法与刑事司法适用的协调，避免司法零适用的尴尬处境。

（二）刑事立法新旧罪名衔接断层。

刑法作为一部完整的法典应当具有体系性和协调性，我国通常以刑法修正案的方式不断对刑法典作出补充和修订。毋庸置疑，不管对刑法典作出何种修正必须兼顾刑事法律体系的完整性和协调性，否则，刑事立法的含混必然导致刑事司法的混乱，立法与司法的错位则成为必然结果。短短几年内，刑法修正案对金融领域刑事立法作了较大幅度的修正，有新罪名新行为的增加，犯罪领域的扩大，法定刑的调整等等，刑事立法资源在金融领域的迅速扩张与投入，难免欠缺周密的计划和考虑，新罪名与旧罪名之间出现衔接上的断层，为此，当司法适用遇到棘手的难题时便会以司法解释的形式寻求新的解释路径，然而新的路径选择难免使司法解释有逾越刑事立法之嫌。

笔者以伪造空白信用卡行为的定性为例，刑法第一百七十七条第四款“伪造信用卡的”当认定为伪造金融票证罪，通常意义上理解伪造信用卡的行为，应当既包括形式伪造又包括内容伪造。正如有学者指出，由于由于没有信用卡的形式存在，也就失去了信用卡权利人赖以寄托的载体，同样，一张没有权利人的信用卡是没有意义的，因此，对于伪造信用卡犯罪来说，不仅需要形式伪造，仿制某种信用卡的外观形式（当然也包括利用原有某种信用卡的外观形式），而且需要内容伪造，即需要在信用卡磁条上输入权利人的信息。[2]刑法第一百七十七条的立法原意并未将伪造空白信用卡的行为包含于伪造信用卡的行为当中。随着信用卡这一金融工具在金融市场的普及和人们对信用卡依赖程度的逐年增加，信用卡在现代社会中发挥着越来越重要的作用，与此同时也滋生了众多不法金融行为，出现了专门从事运输、购买、出售、为他人提供伪造的信用卡等不法行为，这些行为往往是信用卡诈骗罪等金融犯罪的帮助犯或者上游犯，具有严重的社会危害性，因此《刑法修正案（五）》新增了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，对此类行为予以刑法规制。值得注意的是，第一百七十七条之一第一款第一项将持有、运输伪造的信用卡和持、有运输伪造的空白信用卡的行为区别对待，毕竟伪造空白信用卡仅具有形式上的伪造而无内容上的伪造，由此也说明刑法第一百七十七条的伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的立法原意是不包括伪造空白信用卡的。然而随着经济社会的发展，伪造空白信用卡应当予以刑事规制，但不能当然解释到伪造信用卡的行为之中，为此，司法适用中以司法解释的形式将伪造空白信用卡10张以上的行为解释为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。但笔者认为，这明显违背刑法第一百七十七条第一款第（四）项的立法原意，司法解释的解释路径难免有僭越刑事立法之嫌，究其原因，主要由于《刑法修正案（五）》新增妨害信用卡管理罪时未充分兼顾刑法一百七十七条的原有规定，罪名之间出现衔接上的断层，导致刑事立法与刑事司法的错位，造成司法解释僭越刑事立法之虞。

（三）司法系统金融专业素质薄弱。

司法资源本身具有稀缺性，面对复杂的金融市场更显其有限性。金融领域的知识具有极强的专业性，金融犯罪涉及大范围的金融专业知识，这就要求相应的司法人员必须具备较高的金融专业素质。侦查机关在金融犯罪案件的处理过程中接触的都是犯罪案件的第一手资料，侦查人员必须从繁琐的材料中分检出与案件事实相关的内容，尤其在证据的收集方面要求侦查人员具有敏锐的洞察力和鉴别力。现代社会高科技迅速发展，在金融领域涉及更多的科学技术和电子信息，犯罪分子也时常利用现代化手段进行犯罪活动，因此侦查人员金融专业知识的匮乏势必会影响证据的收集和分析；检察机关在刑事诉讼过程中担负着批准逮捕和审查起诉等重要职能，对侦查机关移送的案件材料和案件事实需要进一步的调查和分析，金融专业素质的局限也必将影响检察人员对金融案件的处理和决定；审判人员将决定整个案件的定罪与量刑，毋庸置疑在整个案件的处理中发挥着至关重要的作用，审判人员的金融专业素质很可能直接影响到案件的最终审判结果。

目前我国司法系统的金融专业素质普遍较为薄弱，不管是侦查机关、检察机关还是审判机关都较少设立专门的金融侦查部门、检察部门或者专门的金融审判庭，一方面受刑事司法资源的稀缺性所限，另一方面是因为具备金融专业知识的司法人员较少。司法机构的部门设置有待精细化和专业化，而司法人员普遍缺少金融知识方面的专业培训，对银行、证券、保险等领域较少涉足，司法系统的整体专业素质具有一定的局限性，加之刑事司法适用对刑事立法精神需要有一个消化吸收的过程，因此，金融领域的犯罪尤其是新增罪名的司法适用出现零适用或较少适用的现象，未能满足刑事立法资源积极投入的初衷，金融刑事立法与司法出现了错位。

（四）金融犯罪刑罚配置不合理。

金融犯罪刑罚配置的不合理是导致目前金融领域刑事立法与刑事司法错位的原因之一，刑事司法自由裁量权过大，刑罚预防效果欠佳都是金融领域刑事立法与司法错位的表现形态。金融犯罪在经济犯罪中占据较大的比例，从应然角度分析，财产刑和资格刑应当是惩处和预防金融犯罪最为有效的刑罚方式，然而我国刑法对于金融犯罪刑罚的配置尚存在不合理之处，具体表现为以下两个方面：

一是罚金刑的数额问题。我国刑法对于罚金刑的规定主要有四种形式：限额罚金制、百分比罚金制、倍比罚金制和无限额罚金制，在金融犯罪领域亦是如此。笔者认为，四种决定罚金数额的形式中，倍比罚金制和无限额罚金制存在较大的问题。目前采倍比罚金制的罪名有高利转贷罪、内幕交易、泄漏内幕信息罪和利用未公开信息交易罪三个罪名，均以“违法所得”作为罚金数额倍比的基数，正如有学者指出“由于‘违法所得’在司法实践中往往具有不确定性，有些犯罪虽然没有违法所得或者违法所得较少，但社会危害性很大，用‘违法所得’作为判处罚金的基数，就会导致无法对行为人处以罚金的情况出现”[3]，如此一来，刑事司法将与刑事立法严重错位，导致刑事立法的虚置，可见倍比罚金制的形式确实存在一定的问题。此外，无限额罚金制更容易导致司法适用出现问题，无限额罚金制意味着罚金数额完全交由法官自由裁量，这难免会造成司法裁判的不统一，同罪不同罚，甚至容易滋生司法腐败现象，刑罚的擅断不仅有违刑罚的明确性要求，也为罪刑法定原则所排斥，这是无限额罚金制最大的弊端。在金融犯罪领域，对自然人犯罪采无限额罚金制的罪名有骗取贷款、票据承兑金融票证罪和操纵证券、期货市场罪，而对单位犯罪，除了刑法第一百九十条规定的逃汇罪以及单行刑法规定的骗购外汇罪规定以逃汇数额和骗购外汇数额的百分比计算罚金数额外，其他罪名均采无限额罚金制，笼统规定为“对单位判处罚金”，正如有学者所言“我国存在许多刑事立法与刑事司法相脱节的地方，绝大多数是立法过剩而导致法律虚置，惟独此处是立法不足而导致法律短缺”[4]。法律虚置或者法律短缺无疑都会导致刑事司法与刑事立法的脱节与错位。

二是缺少资格刑的配置。金融犯罪大多是基于特定职业而从事的经济型犯罪，试想，如果行为人不再具有从事某些金融行业的资格，那么很多金融犯罪是不可能实施的，如内幕交易、泄露内幕信息罪、违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪等，行为人恰是利用了其掌握的证券、期货市场内幕信息或者利用在银行或其他金融机构工作的便利条件实施了相应的金融犯罪行为，如果剥夺行为人特定的职业资格，禁止行为人从事证券、期货或银行等相关业务，行为人将失去从事相关业务的便利条件，失去再犯相关金融犯罪的机会，以从根本上剥夺犯罪人的再犯能力。然而我国现行刑法中除了剥夺政治权利以外没有配置相应的剥夺金融从业资格等资格刑，因此，司法实践中金融刑罚的预防效果甚微，一定程度上也暴露了刑事司法与刑事立法的不协调。

三、金融刑事立法与司法错位的矫正

（一）革新金融领域刑事立法理念。

金融市场的健康发展不能过多的依赖于刑事法律，对待与日俱增的金融不法行为，刑事立法虽然应该适时作出调整，但是必须保持其应有的谦抑性,重刑主义、刑法依赖、刑法万能的思想应当被摈弃，否则，必将导致金融刑事立法的一再扩张，而司法对新罪名的适用率普遍较低。金融经济发展迅速，而且受到国际金融环境的影响，金融市场具有极大的不稳定性和高风险性，刑事立法不应过早的介入刑事领域，尤其不能在民法、商法、经济法等前置性法律尚未作出调整的情况下，直接将某种行为纳入刑事法律的调整范围。从97年刑法以及八个刑法修正案的刑事立法进程来看，金融犯罪的犯罪圈一直处于扩大的趋势中，有些新罪名的增加明显违背刑法的谦抑精神，违背了“立罪至后”的刑事立法逻辑规则。金融刑法的立罪应在非刑事法律之后，当某种不法金融行为已经超出前置性法律的容忍范围或者界限，刑事法律才有必要将其纳入刑法的调整范围，否则很可能模糊了刑事责任与民事责任或者行政责任的界限。金融市场的健康发展与刑事立法进程相互影响，正如有学者指出，“金融发展是经济发展的核心,它必定推动中国立法程序的民主化,民主化的立法主要体现的不再是政治核心层的报应情感。立法程序的民主化会自然而然地引起刑法观的变化,刑法逐渐成为社会自身的一种存在要求,而不主要是贯彻国家政策的某种工具”[5]。因此，必须革新金融刑事立法理念，刑事立法应保持其应有的谦抑性，与非刑事法律形成有效的衔接，建立有层次的金融法律体系，而不是一再扩张金融刑事立法，这样才能更好的维护金融秩序，保障金融安全，否则，模糊了民事、行政以及刑事责任的界限必将导致金融市场秩序的混乱和无序。理念具有导向性的作用，只有从根本上革新金融刑事立法理念，才能为金融刑事立法与司法错位的矫正提供良好的契机。

（二）提高刑事立法的逻辑性和协调性。

金融刑事立法的含混是导致刑事立法与司法错位的一个重要原因，因此提高刑事立法的逻辑性和协调性，是解决刑事立法含混的关键所在，作为一部完整的刑法典，应当具有刑法规范的体系性和协调性，由于我国目前采用刑法修正案的方式对刑法作出适时的调整与修正，因此更应当注意体系的协调性以及新旧罪名之间的衔接性。金融领域刑事立法资源的投入较为积极，新增罪名时须考虑新旧罪名之间的衔接问题，新增行为方式须考虑行为的本质社会危害性问题，增加刑罚投入亦须考虑法律效果和社会效果的统一等一系列问题，总之，刑事立法的修正是一项立法技术，虽然不能达到绝对的天衣无缝，但是体系的相对协调与衔接是最起码的要求。如上文所提到的伪造空白信用卡的行为，既然伪造空白信用卡的行为已经有必要进行刑事规制，并且新增的妨害信用卡管理罪明确将伪造空白信用卡区别于伪造信用卡的行为，笔者认为《刑法修正案（五）》在增设刑法第一百七十七条之一即妨害信用卡管理罪时，完全可以对刑法第一百七十七条也作出相应修正，将伪造空白信用卡的行为并列于伪造信用卡的行为，而不是交由司法解释将伪造空白信用卡的行为解释为犯罪，造成了司法解释逾越刑事立法之嫌。此外值得一提的是，《刑法修正案（七）》新增的利用未公开信息交易罪的量刑幅度是如此规定的“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”而第一款存在两个量刑幅度，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；”“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”由此带来的疑问是，利用未公开信息交易罪的“情节严重”应作何理解？法定最高刑是五年有期徒刑还是十年有期徒刑？司法实践中难免会有所困惑。因此，提高金融领域刑事立法的逻辑性和协调性，才能避免刑事法律资源的含混表征，有利于金融刑事立法与司法错位的矫正。

（三）提升司法队伍的金融专业素质。

金融领域刑事司法与刑事立法错位的一个原因是司法系统整体的金融专业素质所限，不能有效掌握与恪守金融刑事立法精神，司法适用效果未能尽如人意。因此，提高司法系统金融部门的精细化，提升司法人员的金融专业素质，将有利于金融刑事司法与刑事立法的协调。

其一，司法系统金融部门的精细化。全国首家金融审判庭于2008年在上海浦东新区法院成立，随后上海自下而上建立了比较系统专业的金融审判体系，全国其他省市也陆续成立了许多金融审判庭，专门审理金融犯罪案件，强化金融审判，提高金融案件的审判质量和专业化水平。金融案件的处理涉及侦、检、审多个环节，司法部门的精细化不仅需要金融审判庭的成立，也需要金融检察科和金融侦查科的专业化。以上海为例，上海检察机关为此进行了积极的探索，为加快国际金融中心的建设迈出了重要的步伐，如浦东新区检察院设有金融检察科，黄浦区检察院设有外滩金融检察工作室，负责金融案件的审查起诉等工作，实行专业化办案，提高金融办案的精细化程度。目前，公安机关大都成立了经济侦查部门，负责经济案件的侦查工作，笔者认为，不妨成立专门的金融侦查科室，进一步提高司法部门的精细化和专业化，提高金融案件的办案水平。同时，应构建公检法部门与金融监管部门、金融机构的信息交流平台，建立信息共享机制，加强部门之间的联动协同作用，从而有效应对金融犯罪案件。

其二，司法人员金融素质的提升与拓展。金融领域知识具有极高的专业性，相关司法人员应当强化金融法律法规的学习和研究，掌握金融法律的整体体系和结构，能够对某一不法金融行为作出全面性的分析和评价。此外，应当对相关司法人员进行金融专业培训，熟悉金融业务的基本操作流程，熟悉有关金融产品、金融工具的特点，基本掌握金融市场的相关知识，在金融案件的侦、检、审环节中能够得心应手，正确分析某一金融行为的性质，从法律上作出准确判断。必要时，可以聘请金融机构、金融监管部门的专家作为咨询顾问，解读有关金融专业知识，为金融案件的处理提供必要的支持与帮助，提高金融案件的办案水平，以实现金融刑事司法与刑事立法的有效契合。

（四）完善金融犯罪刑罚配置。

一是罚金刑的调整与完善。罚金刑应当在金融刑罚体系中发挥重要的作用，罚金刑的完善将利于有效惩治和预防金融犯罪。鉴于倍比罚金制的弊端所在，“违法所得”可能存在一定的司法适用空白，因此为了避免无法适用“违法所得”的尴尬，应当逐步取消倍比罚金制的计算方式。无限额罚金制缺少明确具体的数额标准，不仅不符合刑罚明确性的要求，而且容易引发刑罚擅断的情况发生，司法自由裁量空间过大是诱发司法腐败的重要原因之一，因此为了有效避免刑罚裁量中的畸轻畸重现象，削弱司法自由裁量权，提高刑法典成文法的地位，应当逐步取消无限额罚金制，对具体的罚金数额予以明确化。此外，金融刑法的刑罚配置中还有几个罪名采用的是百分比罚金制，刑法第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪以“非法募集资金金额”、第一百九十条逃汇罪以“逃汇数额”、第一百九十一条洗钱罪以“洗钱数额”、单行刑法规定的骗购外汇罪以“骗购外汇数额”的百分比计算相应的罚金数额，以此来确定犯罪的罚金数额具有一定的合理性，因为“非法募集资金金额”、“逃汇数额”、“洗钱数额”以及“骗购外汇数额”是对犯罪本质的有效反映，以此作为百分比的基数计算罚金数额是罪刑相适应原则的体现与要求，可以予以保留。除此之外，金融犯罪大多数罪名都规定了限额罚金制，明确罚金数额的上限与下限，笔者认为，这应当是金融领域罚金刑调整与完善的方向，取消倍比罚金制和无限额罚金制，代之以限额罚金制，与国际刑罚趋势接轨，逐步消除我国金融刑事立法与司法错位的现象。

二是资格刑增设的设想。资格刑的种类主要有：一是职业禁止；二是行业禁止；三是限期整顿、刑事破产和解散。[6]我国现行刑法中只有剥夺政治权利的规定，而对于金融领域的犯罪，剥夺其政治权利不能有效惩治和预防金融犯罪。对于金融犯罪配置一定的资格刑具有现实性和必要性，虽然目前我国相关行政法规中有剥夺金融资格的行政处罚措施，如《证券法》第二百零九条规定的“证券公司违反本法规定，假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的，责令改正……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”但是行政处罚措施不能有效遏制金融犯罪的发生，有必要在金融刑事法律中，为金融犯罪配置相应的剥夺金融从业或职业资格的刑罚，提供统一的标准和尺度。对自然人犯罪，可以设置职业禁止或者行业禁止，对单位犯罪可以设置限期整顿或者刑事破产和解散，另外，为了有效贯彻罪刑相适应原则，剥夺金融从业或职业资格刑的具体配置可以根据罪行轻重分为短期禁止和终身禁止，从禁止期限上予以区分，划分不同的量刑幅度。当然，这只是笔者暂时的设想，金融领域资格刑的配置需要一个过程，尚需借鉴国外的有效立法和司法经验，并结合我国的具体情况进行充分考虑，对我国的金融刑罚体系作出有效调整和完善。

[注释]：

详见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，该解释于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，自2009年12月16日起施行。

详见《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，1998年12月29日。

[1]陈辐宽.检察机关介入金融监管的依据与标准[J].法学，2009，（10）.

[2]刘宪权.金融犯罪刑法学专论[M].北京：北京大学出版社，2010:296.

[3]刘宪权.论我国金融犯罪的刑罚配置[J].政治与法律，2011，（1）.

[4]陈兴良.刑法疏义[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997:147.

[5]刘 远，赵 玮.金融刑法立法理念的宏观分析——为金融刑法改革进言[J].河北法学，2006，（9）.

[6]周光权.法定刑研究[M].北京：中国方正出版社，2000:138-139.