《阿奎流斯法》:体育伤害责任的历史之源

赵 毅

(贵州师范大学历史与政治学院，贵州贵阳550001)

盖尤斯在其《十二表法评注》第1卷中宣称:“在一切事物中，包含其所有部分的事物才是完美的。当然，在任何事物中起源是最重要的部分。……忽略开端并且没有寻求起源就直接涉及主题，是更不合适的。”［1］作为现代大陆法系侵权法的起源，以《阿奎流斯法》(Lex Aquilia)为代表的罗马侵权法具有重要的研究价值。《阿奎流斯法》中包含了大量与体育伤害责任有关的规定，对后世体育伤害责任的研究者而言，它也是最有价值的古典渊源。体育伤害责任无疑是现代体育法的一个重要议题和组成部分，国内外已有成果汗牛充栋，但这些研究成果几乎无一例外地忽略了对其历史起源的探讨。尽管中国法与罗马法无直接的亲缘关系，但自清末修律以来，中国法概念体系无疑是属于罗马法系的［2］。体育伤害责任到底是古已有之，还是近代以来民族国家兴起后的产物，在学界不无争议。本文对《阿奎流斯法》中体育伤害责任条款的研究将对前者予以证明，并期盼对深化体育法之历史研究有所贡献。

1 文本界定与研究方法

对《阿奎流斯法》中的体育伤害责任进行考察，一般选取的都是优帝于公元533年颁布的《学说汇纂》和《法学阶梯》中的相关片段。前者是法学理论的汇编，由一系列摘自古典法学时期罗马主要法学家著作的片段汇集而成，优士丁尼皇帝赋予了这些法学论断以法律效力。为了使这些古典法学家的文风适应于优士丁尼时代，编纂者对片段有变通权，即进行了一定的增补或替换，这被称为“添加”。后者则是皇帝为便于青年们学习法律而编纂的教科书。它们与公元534年最终成型的《优士丁尼法典》和后世编纂的《新律》被统称为《市民法大全》。可以说，本文要考察的这些体育法片段是罗马法发展到最成熟时期的作品。

原始文献分析是罗马法研究中惯用的研究方法，其分析标的是罗马法原始文献中的各个片段，目的是尽可能真切、深入地揭示现存文本所能提供的信息。近十几年来，我国学界开始提倡以这种方法研究罗马法中的微观制度。通过电子技术手段，查找出《市民法大全》中有关体育伤害责任的全部片段，以此为基础，可以窥探其从罗马古典法时期到优士丁尼法时期的异同，并进一步获得有关制度变迁的知识。仍需说明的是，根据罗马法原始文献的引用通例，D是优士丁尼的Digesta(《学说汇纂》)的缩写，后面的数字分别代表引语所属的卷、题、段、款，“pr．”表示头段(principium)，I．指优士丁尼的 Instinianorum(《法学阶梯》)，Gai．则指盖尤斯的《法学阶梯》。另外，本文中与《学说汇纂》有关原始片段的翻译，除特别注明的外，主要来自米健和李均的中文译本。

2 《阿奎流斯法》的论域

《阿奎流斯法》是在公元前286年由保民官路求斯·阿奎流斯(Lucius Aquilius)提议制定，是平民会决议的［3］。在德国著名罗马法专家齐默尔曼看来，《阿奎流斯法》是继《十二表法》之后最重要的一部私法意义上的罗马市民法［4］。最初，《阿奎流斯法》在适用范围上有着严格的限制，必须只能是杀害、焚烧、折断或破碎这几种方式才能适用阿奎流斯法诉讼，而其他方式造成的物之损毁不适用该法。行为人与标的物之间还必须有直接的接触，包括使用工具的接触［5］。阿奎流斯法诉讼基本上以赔偿性为主，兼具惩罚性，其又被称为市民法诉讼、直接诉讼，与事实之诉相对，后者是裁判官基于实践需求而逐渐发展起来的，故又称为裁判官诉讼。后者较为灵活，主要针对的是间接损害，旨在解决侵害方式上与阿奎流斯法诉讼不符的情形［5］。也正是在此意义上，古典时期(从公元前1世纪末到公元3世纪末戴克里先皇帝登基)的法学家保罗说，不包括在《阿奎流斯法》中的损害，可基于事实诉讼提出(D．9，2，33，1)。

另外，《阿奎流斯法》最初的定位只是财产保护法，其“受害人”被设定为奴隶或动物，对自由人的损害并不包括其中。例如“如果为你的奴隶动手术的医生忽略了治疗，奴隶因此死亡，被告有过失”(I．4，3，6)［3］，但没有对自由人的保护规定。叶名怡博士认为，这体现了罗马法中的一种极具特色的原则，即“自由人的身体价值无法用金钱来表现”(D．9，3，7)［5］。到了帝政后期，自由人已经可以因自己的缘故提起阿奎流斯法的扩用诉讼，这使得自由人也可以受到保护了。齐默尔曼教授认为，这是《市民法大全》(Corpus iuris civilis)编纂者们作出的贡献［4］。可见，《阿奎流斯法》从大致公元前3世纪产生开始，到公元6世纪东罗马帝国优士丁尼皇帝进行的法律汇编，800年间并非一成不变，而是经历了一个扩展、改变、革新的过程。

3 《阿奎流斯法》中的体育伤害责任评析

3．1 无过错不承担责任原则 阿尔芬努斯:数人玩球，其中一人在接球时将一奴隶学徒推开，该学徒摔倒折了腿，有人问，这个学徒的主人是否可以依《阿奎流斯法》对推倒其学徒的人提起诉讼。我回答说，他不可以，因为看上去更多地是由于偶然而不是过错才发生了此事(D．9，2，52，4)。

阿尔芬努斯是公元前1世纪共和晚期著名的法学家，其法学理论有极强的现实性［6－7］。Wache考证了这种“球”的性质，认为其类似于现代的橄榄球［8］，极易造成运动伤害。根据阿尔芬努斯的结论，断腿是出于“偶然”，只是比赛中的一个意外事故，因为加害人没有过错，从而不会导致赔偿责任。

事实上，最初的《阿奎流斯法》文本并未包含过错(culpa)的概念，而仅出现了“不法”(iniuria)一词，指那些缺乏合法根据的行为。据此，如果某人实施了杀害、焚烧、折断和毁损，对他人造成了损害，则其行为便具有不法性，但有阻却不法的正当事由除外。阻却不法的事由包括正当防卫、紧急避险、自甘冒险与受害人的同意、自助行为、依据法令行事等［9］。如果某人实施了阻却不法的行为或者行使自己的权利，但在主观上有侵害他人的故意，根据这种纯粹的客观性不法的概念，此人便无法被追究责任。为了填补这个漏洞，罗马法学家在实践过程中将《阿奎流斯法》上的“不法”解释成了“过错”，将主观性要素纳入考量，从而使过错成为归责的首要决定因素。阿尔芬努斯的片段显示出由不法向过错的转变至少在共和晚期已经形成［10］。到了公元2世纪，法学家盖尤斯已经明确地将不法解释为故意或过失(Gai．3，211)，稍后，乌尔比安将不法理解为“因过错所致的损害”(D．9，2，5，1)，不法与过错的联系最终建立完毕。

3．2 体育竞技风险自负原则 不仅在球赛中，在厮打、角力、拳击或标枪投掷中亦会发生伤害。前三者的对抗性非常强，而标枪投掷主要反映了对非比赛参与者的伤害情况。以逐渐完善的过错理论为基础，乌尔比安详细探讨了体育运动中发生的伤害问题。

以上一个片段中形成的“无过错不承担责任原则”为基础，乌尔比安在 D．9，2，7，4 中详细讨论了“体育竞技风险自负原则”，该原则自此奠定了体育伤害责任的免责基础。

乌尔比安:如果在厮打、混斗或拳击中，一人将他人杀死，而这事发生于公开的竞赛里，则不适用《阿奎流斯法》，因为这种损害乃由于声誉和勇敢而被导致，并不是不法实施。这不得适用于奴隶，因为只有生来自由人才进行公开竞赛;但如果参加竞赛的受伤者是家长可适用。不过如果某人伤害了退阵者，则可以适用阿奎流斯法诉讼;这同样适用于某人不是在竞赛中将一个奴隶杀死，除非这是其主人的怂恿——这时阿奎流斯法诉讼不予提出(D．9，2，7，4)。

根据剑桥大学民法教授易贝特森的研究，这个片段很可能在后来的法典编纂过程中受过改动，所以才显得比较杂乱［10］。的确，该片段清楚地展示了《阿奎流斯法》的历史变迁，因为最初的《阿奎流斯法》并不处理自由人的伤害赔偿问题。显然，优士丁尼时代的《学说汇纂》编纂者对乌尔比安的原始文本进行了“添加”，从而使得扩用诉权可以适用于自由人。尽管如此，片段的结论很清楚，即体育比赛导致的损害可以免责。乌尔比安并未接受阿尔芬努斯的“意外事件说”，而是认为:在象征着“声誉和勇敢”的“公开”比赛中发生的伤害，对加害人而言并无不法性的适用余地。可以说，这就是现代已经广为接受的“受害人同意理论”或者“风险自负理论”最初的罗马法起源。需注意在主观上，加害人有可能是过失，也有可能是故意，根据下一个片段(D．9，2，9，4)中形成的原则，只有过失才能导致免责［11］。

本片段的产生有其希腊背景，作为古代奥运会的创始人，希腊人对体育比赛引起的伤害责任自然熟稔。公元前4世纪的演说家狄摩西尼记录了雅典的一条法律(Demosthenes Against Aristokrates，53):“如果一个人在一场体育比赛中无意杀死另一人，……不会作为杀人犯而遭流放。”可见，无论在古希腊、古罗马还是现代，都承认体育比赛在过失伤害归责中的特殊性。

3．3 受害人过错抵消加害人责任原则 在接下来要讨论的片段中，可以看出受害人是否具有过错可以极大地影响加害人的归责。

第1个案件是“标枪案”。与现代不同，古代标枪并不是简单地用力投掷的，而是有一个皮带或皮鞭样的东西附着在标枪杆中间部位，这会引发标枪环绕着它的轴心旋转，因而变得极其精确也更致命［10］。标枪也是古代战士的重要武器，在古罗马军团中，青年兵和壮年兵的标准配备即为2支重标枪、1支宽刃短剑和1个方盾。可见，标枪致人伤害应是一种体育运动伤害的常见形式。

乌尔比安:如果人们在投掷标枪时扎死一奴隶，即得适用《阿奎流斯法》。不过，如果几个人在练习场上投标枪时这个奴隶由此经过，则不适用《阿奎流斯法》，因为他不应这时从标枪投掷者的练习场走过。当然如果有人故意地向他投掷标枪，那么该投掷人则理所当然地要依《阿奎流斯法》负责(D．9，2，9，4)。

这个片段仍然来源于希腊人在演说学校里的讨论。根据普鲁塔克的记载，雅典执政官伯里克利曾花整天时间与诡辩学派哲学家普罗塔哥拉斯讨论以下案例:有一位五项运动的运动员，投掷标枪不幸击中并杀死法尔沙流斯人厄庇蒂穆斯，按照最严谨和最正确的道理，究竟应该是这根标枪，还是掷标枪的运动员，还是安排这项比赛的主持人，要负起不幸事件的责任［12］?另一位诡辩学派教授安蒂丰写道(Anthiphon，Second Tetralogy，3):“我的孩子在经过体育馆时被一位小伙子用标枪击中，立即死亡。”根据雅典的法律，问题的关键不在于投掷标枪的人是否为故意或者过失，而在于他是否实施了杀人行为［10］。尽管如此，演说家们仍然讨论了其他的可能性:受害人是否希望借助标枪实施自杀行为，安排受害人选择这条道路的导师是否有杀人预谋，投掷标枪的人是否当时处于醉酒状态［13］?在伯里克利与普罗塔哥拉斯的讨论中，也可以看出对其他可能性的分析:标枪自身或者安排比赛的主持人皆有可能被归责。

希腊演说学家的讨论对罗马法学家的影响主要体现在因果关系学说的贡献上，这使得后者最终确立了指称直接杀死的“杀害”(occidere)和表示间接杀死的“提供死因”(causam mortis praestare)的区分［9］。“杀害”不涉及任何的介入原因，是一种具体的、直接作用于被害物的加害行为。一旦在加害行为和所涉对象之间存在介入原因，阻隔了加害人与被害的对象之间的直接接触，行为和损害结果之间的因果关系也可能由此改变，从而也改变了对该行为的定性。只有“杀害”能适用阿奎流斯法之诉，而“提供死因”行为只能按事实之诉被追究责任，后者是裁判官基于公平原则而准许的诉讼。在本案和下面将要介绍的“理发案”(D．9，2，11pr．)中，我们都可以发现因果关系与过错之间存在的联系。易贝特森故而认为，乌尔比安是将希腊法中对因果关系的讨论移植进了罗马法，并逐渐形成了关于过错的思想［10］。其中，地点成为认定行为人过错的重要因素。

片段的第1个案件没有提到地点，但可以推论，该地并不适合从事标枪运动，受害人当时只是惯常地路过或者驻足观看。同时，还要排除受害人同为运动员的情况，否则，根据在 D．9，2，7，4 和 D．9，2，52，4 中确立的原则，加害人可以免责。虽然文本并未明显揭示加害人是否具有过错，但也可以推论，在一个非专用场地从事标枪投掷这种有危险性的运动，本身就是一种过错。另外，还可以重新假设一个场景，如果观众是在观看标枪比赛的过程中受到伤害，投掷人是否有“学艺不精”之过错?比赛组织者是否也存在“不当邀请学艺不精运动员”之过错?答案是肯定的，另外还可以再肯定一点:受害方不存在任何过错。

片段的第2个案件则要精确得多，因为伤害确定地是发生在一个标枪练习场，而一个具有正常理性的人在经过标枪练习场时理应负有较大的注意义务，并合理预见自己可能受到的伤害。这样一来，受害人的共同过失将使加害人免责。根据片段的规定，加害人只有在过失的情况下才可免责，如果是故意伤害，将毫无疑问承担责任，这符合分配正义。

同样是标枪伤人案件，优士丁尼在公元533年编纂完成的《法学阶梯》里发展了乌尔比安在片段中的观点，除了地点与过错的对应关系之外，还加入了对加害人职业因素的考量。

如果某人在用标枪玩耍或练习的时候，刺穿了过路的奴隶，则要区别不同情况。事实上，如果这种行为确实是士兵在训练场和经常进行这种练习的地方实施的，他被认为无任何过失。如果这种行为是其他人实施的，被告有过失。如果士兵在其他非作军事训练之用的地方实施了这种行为，同样的法适用于士兵(I．4，3，4)。

虽然案件的主要轮廓是一样的，但改变也很明显。首先，虽然片段仍然以伤害产生的地点来判断加害人是否具有过错，但地点改动成了具有军用性质的训练场。如果士兵在军事训练场上致路人伤害，则过错在路人;如果士兵在非军事场所进行训练，则士兵有过错。其次，在地点因素的考虑之外，增加了对加害人职业因素的特殊要求。同在训练场投掷标枪并致人伤害，只有士兵才能免责，其他职业的人将因过失而归责。最后，也是最重要的一点，片段排除了乌尔比安对故意加害人的归责要求，而将是否于指定场地且是否由特定职业人士实施作为衡量过错的唯一考量，这样带来的后果是，只要士兵是在军事训练场上投掷标枪，即使他们此时明知有人经过而故意将其刺伤或致其死亡，亦可因不存在过错而免责。对于乌尔比安的片段和优士丁尼《法学阶梯》的片段之间存在的差别，意大利法学家斯奇巴尼教授认为，这反映了“过失”观念的变化［14］:在乌尔比安的片段中，可以找到受害人的共同过失而使投掷者免责;优士丁尼《法学阶梯》的片段并不在于探求行为人的“谨慎小心”，而是通过增加军事事务与民事事务的区分，强调追究违反法律者的责任。这样一来，正义何在?

第2个要讨论的案件为“理发案”，与“标枪案”相比，该案情更复杂。

乌尔比安:梅拉同样进一步阐述道:如果众人打球，其中一人使劲地把球掷在一个理发师的手上，而后者恰巧正给一个奴隶剃须，结果该奴隶的喉咙被用着的剃刀割开。在此情况下，有过错的人要依《阿奎流斯法》负责。普罗库鲁斯认为，过错在理发师方面。实际上正是这样，当理发师剃须的地方是通常游戏或交通频繁的地点时，即可视其为过错;但是，某人信赖理发师，而后者的椅子置放于一危险地点，那他只有自我抱怨，这也不能说没道理(D．9，2，11pr．)。

本片段中的“球”与 D．9，2，52，4中的并不一样，而是类似于现代的曲棍球［10］。片段展示了4种法学观点的争鸣:第1种是帝国早期法学家梅拉的观点;第2种是普罗库鲁斯(他是古罗马两大法学流派之一的普罗库鲁斯学派的代表性人物)的观点;第3种即从“实际上正是这样”开始，片段作者乌尔比安的观点;第4种则是优士丁尼《学说汇纂》编纂者的观点，他们的观点可以从其对材料的挑选与编排上窥探出来。显然，对该问题他们并不完全赞同乌尔比安的观点，所以将上述3位不同时期法学家的观点都悉数列出，以求全面考察或进行折衷。

乌尔比安的观点占主流地位，他仍然竭力强调地点在归责中的作用，因为一个具有正常理性的理发师绝对不可能在“通常游戏或交通频繁”的地点从事职业活动;同时，一个具有正常理性的、接受理发服务者也不会如此盲目地信任理发师对地点的选择，由此，或者应由理发师承担责任，或者因受害人的共同过失或自甘冒险行为而自行承担不利后果。当然，受害人的过失与其识别能力相关，正如现代著名罗马法专家格鲁伯教授在对本片段的评注中专门注明的那样:如果受害人是盲人或外地人，就不可能具有过错［11］。

对于击球者是否担责的问题，除了梅拉在隐晦不明的语句中进行了一定程度的推测外，无论普罗库鲁斯还是乌尔比安都无说明。有研究者认为，可以从D．9，2，7，3中推测出他们的立场［9］。在该片段中，乌尔比安引用普罗库鲁斯的话说:“如果某人被推搡而造成了损害，那么无论是引起损害的人还是推搡的人都不负责，因为前者并未实施‘杀人’，而后者也没有造成不法损害。在此情形下，应对实施推搡的人提起事实之诉。”［15］可见，推搡者并未实施《阿奎流斯法》规定的“杀害”行为(而只是“提供死因行为”)，无论其是否有过错，都可以免去根据《阿奎流斯法》承担责任的可能性(因为《阿奎流斯法》的归责以有直接身体接触为原则)，无过错的受害方只能通过提起事实之诉追究其责任。

在“理发案”中，击球者的过错是清楚的，因为他是在“使劲”地把球掷在一个理发师的手上。击球当然需要使劲，但如果法律文本将其专门描述出来，那就蕴藏着指责其缺乏注意的含义了。那么为何片段却并未规定击球者的责任呢?答案很简单，根据D．9，2，9，4确立的原则，受害人的过错可以排除击球者的责任。如果受害人没有过错，有过错的理发师因是直接伤害人(用工具直接接触的情况)承担《阿奎流斯法》上的责任，有过错的击球者则因与受害者无直接物理接触而只承担事实之诉的责任。由于后者是一种扩展而来的诉权，可在个案中确定，还未成为一般性的规制而获得共识。乌尔比安显然忽略了它，而优士丁尼《学说汇纂》编纂者将梅拉的观点(该观点的核心如前所述是强调击球者因“使劲”而致的过错)纳入，其用心正在于此。

4 结论

罗马法学家对体育伤害责任解释的终点，正是现代法在体育伤害责任的民事和刑事评价上适用自甘风险规则和“被害人承诺说”的起点。在民事上，《埃塞俄比亚民法典》第2068条专门规定:“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”［16］我国教育部于2002年颁布的《学生伤害事故处理办法》第12条第5项也确立了“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的”情况下，适用自甘风险原则。在刑事上，学者也普遍认为:“被害人承诺理论对于体育竞技犯罪的贡献也集中在体育竞技中的伤害行为，……例如拳击、摔跤等强对抗性的体育竞技运动，不要说在比赛中，即使在日常的训练中，运动员负伤乃是‘家常便饭’，不可能追究加害人故意伤害的刑事责任，否则，拳击冠军的路将是从领奖台走到监狱，最终的结果将是整个体育竞技活动的覆灭。”［17］

研究侵权法史的学者都承认，《阿奎流斯法》在历史上最先确立了过错侵权责任原则，并通过优士丁尼的法典编纂运动完成了这种责任的一般化和抽象化［18］。过错归责是《阿奎流斯法》侵权的核心，历久而弥新。本文的研究则证明了《阿奎流斯法》确立的过错归责原则在相当大的一个程度上是通过罗马人在体育运动的实践中发展起来的，因此我们可以推断，在古罗马尤其是古典时期，对体育伤害责任的处理规则已经由于体育运动源远流长的实践和古罗马法学家务实的研讨而具有了完整的内在机理。可以说，在体育领域中存在着一些专门的特殊处理规则，这些规则基于体育比赛自身的特殊性，反映了体育运动的本质特征。如果要对体育比赛中的伤害进行过失归责，那么将没有人会愿意从事体育活动，从而体育所承载的展示力量、强健体魄的目的也不能达到［11］。体育法并非只是单向地依附于其他法律部门，它们也在自身不断的实践中为传统法律部门贡献了其独特的经验。如果没有罗马法里对这些体育事故的讨论，并逐渐提炼出一般法律原则，现代侵权法中过失责任原则的兴起是不可想象的。

在对体育法史观的认识上，不管是为了加深对当下法律的理解，还是培养一种对未来的遇见力和把握力，努力弄清曾经发生的相关事实至关重要。

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