盗窃毒品行为的刑法性质评析

徐志军，王伟民，曹玉玉

（常州市天宁区人民法院， 江苏 常州 213000；华东政法大学， 上海 200042）

盗窃毒品行为的刑法性质评析

徐志军，王伟民，曹玉玉

（常州市天宁区人民法院， 江苏 常州 213000；华东政法大学， 上海 200042）

毒品是违禁品，不具有财物的属性，不属于盗窃罪的对象。盗窃毒品“情节严重”，应当为定罪情节，而非量刑情节。明知是毒品而盗窃，又贩卖或者非法持有的，以贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪定罪处罚。不明知是毒品而盗窃，属于对象认识错误的问题，以盗窃罪论。事后又贩卖或者非法持有的，按照吸收犯的处理原则，以贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪定罪处罚。

盗窃毒品；盗窃罪；贩卖毒品罪；非法持有毒品罪

一、问题的提出

英国著名思想家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）曾说，“法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即立法者的看法。”[1]概而言之，法律的本质在于解释。霍布斯主张，法律解释权归于主权者，而法律的解释者是且仅是主权者授权的法官，且法律解释的效力仅及于案件诉讼双方，不具有普遍效力。法律解释效力的一次性与特定性对于防止司法僭越立法具有积极的意义。而反观我国司法解释的境况，司法扩张、解释效力普遍化，已经将司法解释抬高到立法的层面，盗窃罪犯罪对象被司法解释无端扩张即是例证。①2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条将正在生长的树木这一不动产确认为盗窃罪的对象；2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第6款和1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第8项都确认了“毒品等违禁品”可以成为盗窃罪的对象。2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第4款规定，“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”该条无疑是盗窃毒品行为入罪的法律依据，结合《刑法》第264条之规定，笔者认为：（1）毒品不具有财物的属性，国家对毒品的所有权和占有秩序都持否定态度，因而毒品难以成为普通盗窃罪的对象。（2）“根据情节轻重量刑”说明情节是量刑情节而非犯罪构成要件要素，因而盗窃毒品行为入罪的标准模糊，如果是盗窃数额，则因盗窃毒品行为非纯正毒品类犯罪，不能以数额计量。如果以毒品价值计算，通常需要国家物价部门出具相关价格鉴定，但是，如果物价部门果真出具毒品价值鉴定报告，说明毒品可以交易，显然与立法禁止毒品交易的规定相悖；又，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年会议纪要》）第1条第6款规定，“盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或抢劫罪定罪。但不计数额，根据情节轻重予以定罪量刑。”该解释认定“盗窃毒品的，根据情节轻重定罪量刑”，其承认情节轻重属于入罪标准，显然和《解释》将情节作为量刑因素的规定相冲突。（3）处罚盗窃行为保护的社会利益到底是什么，所有权、本权还是占有秩序。违禁品作为财物看待，是否意味着国家保护“被害人”对毒品的所有或占有秩序。（4）司法实践中，在毒品犯罪多发地带，盗窃、抢夺、抢劫毒品的现象亦存在，司法解释既然明确盗窃毒品行为可以构成盗窃罪，是否可以由此推定抢劫、抢夺、诈骗毒品的行为分别认定为抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪。根据《2008年会议纪要》，抢夺、抢劫毒品行为以抢夺罪和抢劫罪认定，但是对于诈骗毒品行为没有作出规定。（5）一般而言，事后行为不可罚，是因为事后行为是出于行为人自保、自卫心理实施的，在霍布斯自然法理论看来，自然法的第一条戒律就是:“寻求并信守和平，并利用一切可能的办法来保卫我们自己。”①按照霍布斯的看法，自然法的自然戒律有13条，相当于自然法的13个法律条文。其中第1条即为，寻求并信守和平，并利用一切可能的办法来保卫我们自己。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第98－99，109－120页。这是人的自然权利，对其处罚，显然是超出人的期待可能。但是，要清楚的是，事后行为不可罚的前提是事前行为的自然延伸，且事前行为已经作出非难评价。而按照该理论，盗窃毒品如果构成犯罪，其事后吸食、非法持有或者贩卖的行为都不应当定罪，然而《2008年会议纪要》却认肯：“盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。”于此，立法与理论的冲突异常激烈。鉴于此，笔者将对以上几个方面展开论述，探寻盗窃毒品行为入罪是否正当及其认定问题。

二、“毒品”不具有财物属性，不属于盗窃罪对象

（一）财物属性的重新厘定

根据《刑法》第264条之规定，普通盗窃罪的对象是“公私财物”。关于财物的概念，各国刑法大多数未作规定，由此而产生众多的理论争议。其中，主要涉及以下几个问题：（1）在刑法上，财物和财产有无区别；（2）财物是否仅限于有体物；（3）财物是否仅限动产；（4）财物是否包括财产性利益。对于上述几个问题进行了回答，方能提出盗窃罪对象所需要具备的条件。

1.刑法上有财产和财物的区分。例如，《刑法》第91条、92条则使用了“公共财产”和“私有财产”的概念。而在刑法分则第五章侵犯财产罪中，则使用了“公私财物”的概念。而在民法上，既有财产的概念，亦有物的概念。诸如《民法通则》第73条、74条、75条分别规定了国家财产所有权、集体财产所有权和个人财产所有权的含义和范围。《物权法》第45条、58条、64条也分别规定了国有财产、集体财产和私有财产的范围。而《物权法》第2条则使用了“物”和“物权”的概念。由此便有“物”、“财物”、“财产”三个概念。笔者认为，法条中之所以使用不同的概念，其意在说明区别而非相同，这种区分可能是约定俗成的习惯，例如使用“物权法”而不使用“财权法”。使用物，而财产也是考虑法律所具有协调性和一致性，在《物权法》中统一使用物和物权的概念。当然如果换成“财产”、“财产权”也并无不当。所以，在笔者看来，民法上，财产和物并无区别，都包括动产和不动产在内。由此可见，刑法上也没有必要区分财产和财物，两者的范围具有一致性，从刑法总则未对“财物”概念作出界定，刑法分则第五章使用“侵犯财产罪”的概念，亦可以说明，立法者没有区分财产和财物。刑法分则中财物的含义和范围都可以参照《刑法》总则第91条和92条财产范围的规定。因此，盗窃罪对象没有排除不动产（如房屋）和财产性利益（如股票、股份和债券）。《刑法》第101条规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”长期以来，学者们忽视对该条的研究，导致在具体问题上产生诸多不必要的争议。[2]例如，《刑法》第133条之一“危险驾驶罪”的主观方面是故意还是过失问题，危险驾驶罪是否适用《刑法》第13条但书的规定问题。《刑法》第14条、15条分别规定了故意犯罪和过失犯罪的概念，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。通常情况下，过失犯罪会出现“过失”字眼，但是也有“事故”、“以至”、“致使”等字眼。而且，过失犯罪通常伴随故意犯罪存在，例如故意杀人罪和过失杀人罪等。危险驾驶罪虽然作为交通肇事罪之一，但是并不意味着，危险驾驶罪主观方面也是过失，从“追逐竞驶”规定来看，主观方面便不可能是过失。回到本文议题来看，《刑法》第264条财物并未排除不动产和财产性利益。对于不动产，2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条已经作出解释，司法实践中，也有相关的讨论。②有学者认为，不动产可以成为盗窃罪的对象。参见杨兴培：《龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期。与其相反，针对同一案例，有学者认为，盗窃罪的对象只能是动产。参见吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011第11期。而至于财产性利益，《刑法》第265条关于“盗接他人通信线路、复制他人电信码号使用的，以盗窃罪论处”即已将财产性利益纳入财物的范围。

2.对于财物是否仅限于有体物问题。理论上有有体性说和管理可能说两种学说。有体性说认为，刑法上的财物仅指有体物，包括固体、液体和气体。此说被日本的平野龙一、大谷实、前田雅英等著名学者支持。而管理可能说认为，财物是指人有管理可能性的东西，不仅是有体物，有管理可能性的无体物也是财物。例如，在日本“电气”、“热能”、“权利”等都可以成为财物。法国的审判实践也将财物扩大到包含电力在内，而德国过去的帝国裁判则认为电力不属于财物。比较上述学说，笔者认为，有体性说将财物的范围界定明确，便于司法操作和认定，符合罪刑法定原则的要求。但是，对财物范围规定过窄，不利于保护公民特殊的财产性权利。而管理可能说虽然弥补了有体性说的这一缺憾，但是，又出现了“管理可能”观念的模糊，最终导致财物范围难以界定。因此，笔者认为，应当坚持以有体物为原则，对于刑法中规定无体物可以作为财物的，作为财物概念的例外延伸。对于法律没有明文规定的无体物，司法解释不得任意扩张。因而，所谓的虚拟财产能否作为盗窃罪对象的争论，笔者认为即无必要。虚拟财产这种无体物，法律并未作出规定。虽然司法实践中亦有相关肯定的判例出现，①2006年2月，宁波市海曙区法院判决认定，被告人张某在网上出售一个名为“天堂1”的网络游戏账号，申某花了4800元购买后，被张某盗回，张某的行为构成盗窃罪。转引自段琼蕾：“宁波市首例盗取网络虚拟财产案，窃贼一审判有罪”，载http://news．sohu．com/20060207/n241696937．shtml，2013年7月10日访问。笔者认为，这是一种冒着违反罪刑法定原则的判决。至于无形财产，《刑法》第213－220条规定侵犯知识产权犯罪将无形财产纳入到刑法保护的对象内，规定属于财产的范围。

（二）毒品不属于他人之物

对于财物是否属于他人之物的问题，和本文讨论的议题相关。财物即使是有体物且具有客观价值，如果不属于任何人所有或占有，那也不能成为盗窃罪的侵害对象。例如，捕获国家野生保护动物的行为，即便违反《狩猎法》，也不能以盗窃罪处罚。同样，无主物和抛弃物因为没有所有权人，亦不能成为盗窃罪的对象。然而日本最高法院的判例认为，在高尔夫球场内的水池中的高尔夫球，打球者虽然放弃了对球的所有权，但是球属于高尔夫球场所有。其他人窃取高尔夫球，仍然构成盗窃罪。[3]正像是公园里的许愿池，游客在池中投了硬币，硬币的权属转为公园所有。这里的“他人”，即是刑法上的“公、私”。原则上，属于自己所有的财物，不能成为盗窃罪的对象。但是《刑法》第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。例如，窃取委托单位代为团购的笔记本电脑；又，窃回被公安机关暂扣的机动车等行为都可以构成盗窃罪。在司法实践中，关于违禁品是否属于他人之物，理论界存在较大争议。

违禁品，即法律禁止私人所有、占有的物品，如毒品、淫秽物品、伪造的货币、枪支弹药等。关于此类物品能否成为盗窃罪的对象，亦即是否属于财物。日本学者认为，“所有权不存在的东西不能说是财物，违禁品既然是法律禁止所有的东西，当然也就不能说具有财物性，不能成为盗窃罪的对象。”[4]但是日本的通说和判例认为，违禁品具有财物的属性，可以成为盗窃罪的对象。其中，有学者认为，占有和持有本身即是盗窃罪的保护利益，即便是违禁品，只要是在他人的实际占有或者持有之下，就应当加以保护。还有学者认为，因为违禁品是国家禁止所有和占有的物品，自然持有本身亦是非法的，没有加以保护的必要。[5]关于违禁品能否成为盗窃罪的对象，我国刑法学界也有不同的声音。一种观点认为，枪支弹药、淫秽物品、毒品等属于财物。[6]另一种观点认为，对于枪支弹药等已经纳入特别法保护的情况下，没有必要再将其作为财物来看待。而对于未作规定的其他违禁品，则可能成为财物，成为盗窃罪的对象。[7]笔者认为，上述肯定说、折衷说的观点都有待商榷，既然法律禁止私人所有、占有违禁品，那么事实上的占有或持有就是违法的。《刑法》第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪；《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪等即是例证。事实上，作为盗窃罪保护对象的财物，其本身必须体现一定的所有权关系，既然法律禁止私人所有，国家自然亦不能对违禁品享有所有权，因而违禁品本身不能体现所有权，合理的结论应该是违禁品不能成为盗窃罪的对象。《解释》将盗窃违禁品的行为纳入盗窃罪的保护范围，明显有违罪刑法定原则，此种司法扩张盗窃罪对象的做法必须得到及时的纠正。

三、“情节轻重”属于定罪情节而非量刑情节

《解释》规定“根据情节轻重量刑”，而《2008年会议纪要》则规定“不计数额，根据情节轻重定罪量刑”。那么“情节轻重”属于定罪情节还是量刑情节呢？按照解释的效力属性，同一部门颁布的相同规范，根据新法优于旧法的原则，应当采用《解释》的规定。但是，接下来的问题是，情节轻重作为量刑情节，那么定罪情节是什么，《解释》没有明确规定。只交代“盗窃毒品等违禁品，按照盗窃罪处理的”，那么何种情况下按照盗窃罪处理，何种情况下按照其他犯罪处理，《解释》也没有明确。也就是说，盗窃毒品行为入罪的标准和条件不清晰、不明确。按照美国著名法学家富勒的看法，不明确的规则不能称其为法，也注定造法会失败。[8]笔者认为，结合《刑法》第264条盗窃罪之规定，普通盗窃罪以盗窃数额较大为入罪标准，特殊类型盗窃（如入室盗窃、扒窃、多次盗窃、携带凶器盗窃），因为盗窃行为本身的人身危险性较大，实施这些行为，即告成立盗窃罪，但是，窃取一定数额的财物还是必须的，否则，只能以未遂犯论。毕竟盗窃罪不同于杀人罪等犯罪，其侵害的主要社会利益是公私财产所有权或占有权。反观盗窃毒品等违禁品，其不属于特殊类型的盗窃行为，不属于行为犯，不能单纯以是否实施盗窃毒品行为认定构成盗窃罪。这显然与普通盗窃罪入罪的标准和法理相违背。《刑法》第264条亦有情节严重、情节特别严重的规定，此类“情节”是作为量刑情节考虑而非定罪情节，其规范的是特殊类型的盗窃行为而非普通盗窃犯罪。对于毒品等违禁品，国家禁止所有、占有，自然禁止交易。因为对于盗窃毒品的行为，不可能由物价部门出具价格鉴定，因而必须以情节作为入罪的标准，在认定犯罪的过程中，可以考虑盗窃的数额这一因素。

从法理和立法规定上看，毒品等违禁品不属于财物的范畴，因而盗窃毒品等违禁品的行为自然不能以盗窃罪论处。但是，退一步看，即使笔者承认盗窃毒品等违禁品的行为可以构成盗窃罪，《解释》的规定也不能称其为正当解释，甚至有僭越立法的嫌疑。因为其没有明确入罪的标准，明确定罪的门槛。情节轻重仅作为量刑情节显然不能满足定罪要求。应当以情节轻重为定罪情节而非量刑情节，并且考虑实施盗窃毒品等违禁品行为后有无其他犯罪行为，综合情况认定。

四、盗窃毒品“事后行为”的认定

综上所论，笔者认为，对于盗窃毒品等违禁品的行为应当按照法律规定处理，即如果法律已经对盗窃违禁品的行为作出规定的，按照规定处理。例如，《刑法》第127条规定，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，构成盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。而对于法律没有明确规定的盗窃违禁品行为，司法解释不能肆意作出扩张性解释。对于盗窃毒品行为如何处理，笔者认为，首先需要破解的就是“事后不可罚”的原则。所谓“事后不可罚”原则，是指在状态犯的场合下，利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立地看，符合其他犯罪构成要件，具有可罚性。但是，由于事后行为被综合评价在该状态犯中，故没有必要另外认定为其他犯罪。[9]笔者认为，不可罚的事后行为，之所以不另行构成其他独立犯罪，是因为事后行为要么是缺乏期待可能性的行为，例如销赃、销毁行为；要么没有侵犯新的社会利益。盗窃毒品的行为没有侵犯公私财产权，但是事后的贩卖、非法持有毒品的行为却侵犯了国家对毒品的正常管理秩序，侵犯了新的社会利益，所以需要对事后行为单独定罪。由此，在盗窃毒品后又贩卖、非法持有的情况下，事后不可罚的原则不适用。

既然在毒品犯罪情况下，事后行为可罚。而在一般意义上，行为人在盗窃毒品的时候，不一定明确知道所窃之物是毒品。所以，可能因为行为人主观上的差异，而构成不同的违法或者犯罪行为。概言之，笔者认为有以下几种情况：

1.明知是毒品而盗窃，事后贩卖、吸食或者非法持有的情况。在此情况下，对于事后贩卖毒品的，根据情况，考虑构成贩卖毒品罪；对于不贩卖而仅吸食的，可以不以犯罪处理；对于既不贩卖，也不吸食而非法持有毒品的，根据情况，可以构成非法持有毒品罪。

2.以盗窃一般财物为目标，却盗得毒品的，事后贩卖、吸食或者非法持有的情况。笔者认为，这种情况属于刑法中的错误论的基本问题，错误论的核心即是行为人主观认识与客观实际不一致的情况。以一般财物为盗窃对象，而客观上窃得毒品，主客观不统一，因为是事实认识错误，只能在盗窃罪的范围内认定，可以构成盗窃罪，但是事后的贩卖毒品行为、非法持有毒品行为又单独成罪。因而，两者形成吸收犯，按照吸收犯的处理原则，认定构成贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪即可，无需与盗窃罪数罪并罚。

[1] [英]霍布斯．利维坦[M]．黎思复，黎廷弼，译．北京:商务印书馆，1985：214．

[2] 刘宪权，周舟．危险驾驶罪主观方面的刑法分析[J]．东方法学，2013，(1)．

[3] 日本最高裁判所．刑事判例集:第41卷第3号[M]．1987：221．

[4] [日]前田雅英．刑法各论讲义[M]．东京:东京大学出版社,1995：166．

[5] [日]法曹同人法学研究室．详说刑法:各论[M]．东京:法曹同人,1990：116－118．

[6] 金凯．侵犯财产罪新论[M]．北京:知识出版社，1988：11．

[7] 赵秉志．侵犯财产罪研究[M]．北京:中国法制出版社，1998：30－31．

[8] [美]富勒．法律的道德性[M]．郑戈，译．北京:商务印书馆，2005：46-47，55-107．

[9] 张洪成．毒品犯罪争议问题研究[M]．北京:法律出版社，2011：190．

Analysis on Nature of the Criminal Law of the Behavior of Stealing the Drugs

Xu Zhijun, Wang Weimin, Cao Yuyu
(Tianning District People's Court, Changzhou, Jiangsu 213000, China; East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The drug is contraband, which doesn’t have nature of property, so it does not belong to the object of larceny. The serious plot is not plot of sentencing, which should be incriminating plot. If someone knew the drugs that he stole, and then he sold or illegally hold drugs, the judge should sentence drug offenses or crime of holding drugs to him. If someone did not know the drugs that he stole, which is the problem of object, it should be larceny. Then he sold or illegally hold drugs, according to the principle of absorbable offence, we should sentence drug offenses or crime of holding drugs to him.

Steal Drugs; Larceny; Drug Offenses; Crime of Illegally Holding Drugs

DF625

：A

1008-5750(2013)05-0063-(05)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.05.013

2013-08-07 责任编辑：孙树峰

徐志军，男，常州市天宁区人民法院刑庭庭长；王伟民，男，常州市天宁区人民法院刑庭副庭长；曹玉玉，男，华东政法大学2011级硕士研究生。