对侦查人员或其他人员出庭说明情况的思考

周 健

（上海市虹口区人民检察院， 上海 200082）

对侦查人员或其他人员出庭说明情况的思考

周 健

（上海市虹口区人民检察院， 上海 200082）

新《刑事诉讼法》第57条第2款规定，在法庭审理过程中，对于证据合法性的证明发生困难时，侦查人员或其他人员可以出庭说明情况。由于侦查人员或其他人员出庭说明情况与证人出庭作证存在区别，因此，应当明确侦查人员或其他人员的范围、出庭说明情况的程序及法律责任等重要内容。

非法证据排除；侦查人员或其他人员；出庭

2013年实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”上述规定丰富了司法机关证明证据合法性与否的手段和方式，完善了侦查人员出庭的制度，在规范侦查取证行为、保障被告人合法权益、促进司法公正和维护司法权威等方面具有十分重要的意义。然而，新《刑事诉讼法》以及相关司法解释对侦查人员和其他人员出庭说明情况的范围、程序、法律后果等实务问题尚未明确，本文试图从司法实践角度就相关问题进行分析研究。

一、侦查人员或其他人员出庭说明情况时的身份

1996年《刑事诉讼法》规定的法庭调查程序，主要是针对被告人定罪量刑的事实、证据进行调查，对于人民检察院提供证据的合法性的调查，没有具体的规定。新《刑事诉讼法》第54条明确规定了对非法证据予以排除，第56条规定了在法庭上对证据合法性进行专门调查与处理的程序。新《刑事诉讼法》第58条进一步规定，对证据收集合法性由人民检察院承担举证责任，并对调查程序中侦查人员或其他人员出庭说明情况作出了明确规定。由此可见，侦查人员或其他人员在特定情况下出庭就证据收集的合法性问题说明情况，是作为与法庭对非法证据调查与排除制度一并建立起来的一项法律制度。

新《刑事诉讼法》对于侦查人员或其他人员出庭说明情况的法律身份没有明确规定，理论界对于侦查人员说明情况（或出庭作证）时的身份具有较多的争议。有观点肯定侦查人员的证人身份，认为侦查人员在定罪、量刑、程序性裁判中均有可能就其所了解的“案件情况”作为证人向法庭提供证言；[1]也有观点认为，侦查人员就在执行职务中目击的犯罪事实以及被告人自首立功等量刑事实向法庭作证系普通证人身份，而就证据取证过程的说明，并非提供证据行为，系职务行为，性质是辅助履行公诉职责。[2]

笔者认为，首先，将出庭就证据合法性问题说明情况的“侦查人员或其他人员”定位为证人与我国现行法律体系是相违背的。根据《刑法》第94条的规定，侦查人员应当属于司法工作人员，也是新《刑事诉讼法》中专门机关（依照法定职权进行刑事活动的人民法院、人民检察院和公安机关等）的工作人员。根据新《刑事诉讼法》第28条的规定，证人作为刑事诉讼参与人与侦查人员身份也是相排斥的。支持侦查人员作为证人身份出庭说明情况的观点大多依据新《刑事诉讼法》第60条的规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。“知道案件情况的人”大致可分为两类：一类是在案件发生过程中“知道案件情况的人”，包括被害人、犯罪嫌疑人或被告人、证人等；另一类是在案件发生后“知道案件情况的人”，包括鉴定人、翻译人员、辩护人、法定代理人、诉讼代理人以及侦查人员、检察人员、审判人员等。我国刑事诉讼中的证人，应当理解为案件发生过程中“知道案件情况的人”，而且必须是当事人以外亲历案件发生过程的自然人。新《刑事诉讼法》第187条第2款将人民警察就执行职务时目击的犯罪情况作证纳入证人范围正是依据此规定。

其次，侦查人员或其他人员出庭说明情况无法纳入现有证据种类体系，宜界定为合法性存疑证据的补充。侦查人员或其他人员就证据收集过程作情况说明的指向主要是证据的合法性，与证人证言指向证据的真实性和关联性有着本质的区别。作为刑事证据的物证、书证、询问笔录、讯问笔录、搜查文书等，是否可以成为刑事诉讼中的证明对象理论上也有较多的争议。有观点认为，证据既是证明手段，又是证明对象，任何证据都要经查证属实才能作为定案的根据，而查证属实，就必须用其他证据来印证，在相互印证中，被印证的事实就是证明对象。[3]而通说认为，证据本身不能成为证明对象。[4]“证明”一般是指“用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”。也就是说，证据证明的内容是“客观事实”，证据本身应当具备“真实”、“关联”、“合法”特征，对证据的证据能力和证明力的说明、辩论，实际上属于对证据的质证或审查判断，而非刑事诉讼中的“证明”。

因此，侦查人员或其他人员出庭就证据的收集过程说明情况的行为，并非对案件事实的证明，而是作为侦查机关针对法庭审理中有争议的证据的补充或延伸，为法庭对证据的审查判断提供帮助。这一过程中，侦查人员或其他人员并非以证人的身份出庭对犯罪事实进行指控或辩护，而是应法庭的要求就证据本身的来源和收集过程作补充说明，不涉及案件事实本身，与证人出庭作证是有着本质区别的，侦查人员或其他人员出庭说明情况时的身份就是侦查主体或侦查辅助人员的身份，在此过程中，审判人员、公诉人、侦查人员或其他人员系相互配合以查明案件事实为目的的工作人员共同体，也是符合公检法分工负责、相互配合、相互制约共同查明案件事实的法律精神的。

二、侦查人员或其他人员出庭说明情况的范围

我国“案多人少”的司法困境普遍存在于刑事诉讼的各个阶段，侦查人员或其他人员出庭必然会在一定程度上加大侦查机关和人民检察院的工作负荷和压力，基于公平与效率的衡量，要求所有证据合法性存疑案件都应有“侦查人员或其他人员”出庭说明情况没有必要，也不具有可行性。我们在实施新《刑事诉讼法》期间也应该遵循稳步推进、逐步放开的原则，正确把握侦查人员或其他人员出庭的条件和范围。

（一）侦查人员或其他人员出庭说明情况的条件

根据新《刑事诉讼法》的规定，有关侦查人员或其他人员出庭说明情况应该是具有一定前提条件的，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”，也就是说，人民检察院通过向法庭提供录音录像、情况说明等材料仍不能证明证据收集合法性，造成有关证据可能被认定为非法证据被排除的，在这种情况下由侦查人员或其他人员出庭说明收集证据的具体情况，对于澄清相关事实，具有不可替代性的作用。所以，侦查人员或其他人员出庭说明情况是在穷尽了其他方法后的“最后”手段。

同时，我们在确定侦查人员或其他人员是否需要出庭说明情况时还需要遵循“重大、复杂、疑难案件的关键证据”的标准，也就是只有重大、复杂、疑难案件中对于定罪量刑具有重要影响的关键证据的合法性存有异议时，方才需要侦查人员或其他人员出庭说明情况。对于一些控辩双方争议不大，案情较为简单的案件，或者虽应出庭说明情况但涉及侦查工作秘密、需要继续侦查与本案有关联的其他案件、出庭陈述可能危及侦查人员及其近亲属人身安全而不宜出庭的，侦查机关可以采用书面材料的方式对证据的来源和收集过程进行说明，以减轻人民检察院和侦查机关的工作负荷和压力。

（二）侦查人员或其他人员出庭说明情况的范围

在确定出庭说明情况的侦查人员或其他人员范围时，应当考虑两方面的因素：一是该侦查人员或其他人员系争议证据发现、收集、制作的侦查主体或其他参与人员；二是该侦查人员或其他人员的出庭确实有利于查清案件事实真相。

对于侦查人员的范围不难确定，但是对于“其他人员”的范围应当如何确定，法律和司法解释均没有予以明确。侦查人员或其他人员“出庭说明情况”主要是向法庭说明收集证据的过程、具体步骤，目的在于使法庭对证据收集的合法性作出准确判断。所以，从法律的精神来看，“其他人员”应当是合法性存疑证据发现、收集、制作的依法参与人员，包括搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人、翻译人员、同步录音录像的技术辅助人员等。

从侦查人员或其他人员的职责范围来看，侦查人员是案件的侦查主体，容易先入为主，主观臆断，其他人员作为相关证据发现、收集、制作的参与人员，不是侦查主体，对于案件的事实并非全部知情，且身份具有一定的中立性，其所作的情况说明往往更具有说服力，因此，在安排侦查人员或其他人员出庭说明情况时，应当优先安排其他人员出庭。

三、侦查人员或其他人员出庭说明情况的程序

根据新《刑事诉讼法》的规定，侦查人员出庭可以通过以下程序启动：（1）人民检察院为了证明证据的合法性，或者为了应对法庭对证据合法性提出的疑问，提请法庭通知侦查人员或其他人员出庭说明情况；（2）人民法院根据案件情况可以直接通知侦查人员或其他人员出庭说明情况；（3）有关侦查人员或其他人员主动要求出庭说明情况。

人民检察院提请法庭通知侦查人员出庭说明情况的，或者侦查人员或其他人员主动要求出庭说明情况的，人民法院从有利于人民检察院指控和法庭事实调查的角度，均应同意通知侦查人员或其他人员出庭。

辩护人或被告人提出排除犯罪嫌疑人、被告人口供或其他证据申请的，并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，是否可以申请人民法院通知侦查人员或其他人员出庭呢？我们认为，虽然法律没有明文规定，但是应当允许被告人或辩护人提出申请，具体是否决定通知侦查人员或其他人员出庭由人民法院依职权决定。人民法院决定通知侦查人员或其他人员出庭的，应当在开庭前合理期限内通知侦查人员或其他人员，并告知人民检察院和辩护人，为出庭人员以及控辩双方提供准备时间。

现阶段法庭审理中是否安排独立的非法证据排除程序尚在不断摸索和探讨中，如果法庭调查前安排独立的非法证据排除程序的，可在该阶段中通知侦查人员或其他人员出庭，如未安排独立的非法证据排除程序的，可在控辩审三方讯问被告人后、举证质证前，通知侦查人员或其他人员出庭说明情况，也可在相关证据的举证质证过程中安排侦查人员或其他人员出庭说明情况。具体在出庭程序安排上，可以参照证人、鉴定人出庭的相关规定，同时结合侦查人员或其他人员身份的特殊性做一些完善，一般有以下几个步骤：

1. 通知及告知环节。首先应由法庭通知侦查人员或其他人员出庭，并核实出庭人员的身份，告知其出庭的原因和目的。如果出庭说明情况的系侦查人员，亦同样适用回避之规定，具体根据新《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，控辩双方均可以决定是否申请其回避。

2. 陈述及发问环节。对侦查人员或其他人员身份确认完毕后，应首先要求侦查人员或其他人员对合法性存疑证据的取证过程、手段等情况作陈述，然后再进入发问环节。由于侦查人员身份的特殊性，法庭应安排公诉人首先发问，待公诉人发问完毕后，由辩护人进行发问，控辩双方发问完毕后，法庭还可以根据案件的情况依职权进行询问。在确有需要的情况下，法庭也可以安排被告人或其他当事人对侦查人员或其他人员进行发问。

3.控辩双方总结性陈述。发问结束后，由法庭通知侦查人员或其他人员退庭，同时可以安排控辩双方对侦查人员或其他人员出庭说明的情况进行总结性陈述，以供法庭评议参考。

在对侦查人员或其他人员发问过程中，法庭应担负起主持和监督控辩双方发问的职责，主要的规则有：（1）发问的问题不得与争议证据无关，侦查人员或其他人员仅就有争议证据收集过程中的问题回答，其他问题可以拒绝回答；（2）不得在发问中对侦查人员或其他人员进行人身攻击或者实施威胁、胁迫行为，不能单纯以侦查人员或其他人员的职务身份对证据的合法性提出质疑意见；（3）控辩双方一般不得以诱导方式发问。

四、侦查人员或其他人员出庭说明情况的责任和保障

新《刑事诉讼法》对于证人如无正当理由拒不出庭的，可强制要求出庭，甚至可以对其处以十天以下的拘留；对于鉴定人拒不出庭的，该鉴定意见不得作为定案的根据。鉴于侦查人员的特殊身份，对于侦查人员拒不出庭的，法律没有规定相应的强制或惩戒措施。

（一）侦查人员或其他人员拒不出庭的法律责任

新《刑事诉讼法》规定，经人民法院通知的，有关人员应当出庭。《公安机关办理刑事案件程序规定》第68条第1款规定，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员出庭说明情况的，有关侦查人员应当出庭。从现有的规定来看，原先侦查人员或其他人员出庭的法律障碍已被排除，关键是侦查人员或其他人员拒不出庭的法律后果应当如何确定。

新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。因此，经法庭通知，侦查人员无正当理由拒不出庭，导致根据现有材料不能证明证据收集的合法性的，人民法院可以依法排除该证据。遗憾的是，侦查人员拒不出庭的不利法律后果却是由人民检察院承担的，如何运用人民检察院的法律监督职责，督促侦查人员或其他人员出庭说明情况，将是今后的重要议题。

（二）侦查人员和其他人员出庭的保障

为保证出庭的侦查人员和其他人员的安全，保证其日后正常工作，也应明确规定若干可供选择的特殊作证方式。在当前，侦查人员和其他人员不愿意出庭除了传统观念的因素以外，很大程度上也受碍于自身职业风险顾虑。因此，在特定情况下，可以由人民法院在庭前核实身份，侦查人员或其他人员采用不暴露外貌或者真实声音等隔离方式接受询问，避免公开作证给侦查人员带来危险及工作上的不便。

至于是否需要采取参照新《刑事诉讼法》第63条的规定给予侦查人员一定的经济补助等措施，笔者认为是不需要的，因为侦查人员基于其特殊职务身份与证人还是存在区别的，侦查人员出庭作证是其职务行为的当然延伸，是追诉犯罪职责的应有之义，其出庭所需相关费用应由所在机关自行负担。

[1] 陈瑞华．论侦查人员的证人身份[J]．暨南学报（哲学社会科学版），2012，（2）．

[2] 吕卫华．我国侦查人员出庭辅助公诉若干问题探讨[J]．国家检察官学院学报，2005，（6）．

[3] 裴苍龄．证据法学新论[M]．法律出版社，1986．

[4] 陈光中．刑事诉讼法学[M]．北京大学出版社，2002．

Consideration of Investigators' and Others' Appearance in Court

Zhou Jian
(People’s Procuratorate of Hongkou District, Shanghai 200082, China)

Clause 2 of Article 57 of Criminal Proceedings Law stipulates that in the court trial o f illegal evidence, when there appears difficulty of proving the legitimacy of the evidence, investigators and related persons should appear in court for explanation. Because there is difference between investigators or related persons and witnesses, it is necessary to specify the range of investigators and related persons, extent of explanation, obligations and so on.

Eliminate Illegal Evidence; Investigator and Related Person; Appear in Court

D631.2

A

：1008-5750(2013)05-0075-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.05.015

2013-08-12 责任编辑：何银松

周健，男，上海市虹口区人民检察院公诉科干部。