论协同主义视野下的当事人事案解明义务

田海鑫

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

【法坛论衡】

论协同主义视野下的当事人事案解明义务

田海鑫

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

基于协同主义的理念，民事诉讼中的当事人应当负担事案解明义务，即为了查清案件事实，促进诉讼进程，当事人应当陈述相关事实、提交相关证据。当事人的事案解明义务并非一般意义上的原则性规定，而是在特定条件下才应当承担的义务，法官对于违反事案解明义务的行为应当酌情给予制裁。我国民事诉讼引入当事人事案解明义务可能存在理论和实践层面的障碍，但由于协同主义理念在我国民事诉讼中有生存的土壤，故旨在实现当事人之间实质平等的当事人事案解明义务也就有了探讨的必要。

事案解明义务；协同主义；构成要件；法律后果

一、事案解明义务的内涵

在诉讼当中，基于证明责任的分配的一般原则，当事人为了追求利于己的法律效果得以发生，会对本方提出的法律要件事实加以证明。如果法院最终无法形成确信，造成待证事实陷于真伪不明，负担证明责任的当事人则须承担败诉风险。同时，在古典辩论主义的要求下，当事人应自由决定诉讼范围，收集提交相关证据和事实主张，进行证明。然而在实际中，诉讼所必须的证据资料，可能会偏于某一方当事人，如果法院无法在合理范围内确保承担证明责任的当事人可以接近或获得相关证据和事实，则诉讼上的攻击防御平等就无法真正实现。特别在环境、医疗、产品等现代型诉讼当中，现实中被害人因为社会地位、经济能力、专业知识的弱势，往往无法取得必要的诉讼证据资料，造成在诉讼中因为无法提出能够证明相关事实主张的证据而遭到败诉。

事案解明义务就是基于上述背景产生的。需要指出的是，事案解明义务着重调整双方当事人收集证据而事实上存在地位明显不公。若双方当事人地位无显著差异，就相关诉讼证据的收集而言则无须适用事案解明义务。例如，在普通借贷纠纷中，原告主张借贷关系存在，但是无法提供借据进行证明，这时被告不承担协力解明借贷合同成立的事案解明义务。因为此时双方当事人之间不存在诉讼地位的明显差异，即攻击防御能力对等，不存在进行事案解明的必要。

当事人的事案解明义务最早由德国学者提出，后来日本、我国台湾地区的学者进行了研究讨论。当事人事案解明义务是指，当事人对于事实厘清负有对于相关有利及不利事实之陈述（说明）义务，及为厘清事实而提出的相关证据资料（文书、勘验物等）或忍受勘验之义务。［1］从定义上来看，事案解明义务并不局限于某一方当事人，对任何一方当事人都具有约束力，但由于承担证明责任的当事人对于厘清案件待证事实具有天然动力和义务，故学者更多地关注不负证明责任的当事人的事案解明义务。本文同样是重点分析不负证明责任的当事人的事案解明义务。

二、事案解明义务的理论依据

诉讼过程是法院与双方当事人以解决纠纷为目的的共同作业，诉讼当事人之间应当在一定范围内相互协助。因此，协同主义的理念可以作为事案解明义务建立的理论基础。1978年德国学者鲁道夫·瓦瑟尔曼（Rudolf Wassermann）于其著作《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中对协同主义进行了全面的阐释，认为自由主义的民事诉讼作为平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现，［2］86应当从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼转变。这一转变——即从诉讼自由进行力量角逐转变为在法官的指挥和照顾下进行诉讼上的合作——严重地动摇了辩论主义的适用。［2］361通说认为，古典辩论主义包含以下三项内容：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础（换言之，法院不能将当事人为主张的事实作为判决的基础）。（2）法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受其约束（自认）。（3）法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权证据调查）。［3］以此为基础的自由主义观念支配下的民事诉讼，当事人之间的机会均等和武器平等，是拟制对等者间的竞技规则。但是，当事人之间实际上是否真正存在机会均等和武器平等，完全没有予以考虑。［4］协同主义的兴起对古典辩论主义中当事人收集诉讼资料的绝对控制进行了全面的修正：（1）法院在对当事人进行了充分的程序保障之后，可以就当事人未在诉讼中提出的事实进行认定。（2）为当事人设定真实义务，要求当事人在诉讼中应为真实且完全的陈述、禁止虚假陈述。（3）保留法官依职权调查收集证据的空间。［5］

古典辩论主义经过调整之后，呈现出一方面扩大法官阐明义务，另一方面强化当事人事案解明义务之风貌。［6］法官的阐明义务，简言之即当事人在诉讼中，主张或陈述的意思不清楚或不充分，法院站在监护的立场上，以发问或晓谕的方式，提醒或启发当事人把不明了的事实澄清，把不充分的资料予以补充，或者提示当事人提出新的诉讼资料。法官的阐明义务虽然有助于案件事实的厘清，但仍有局限，尤其是不负证明责任的当事人掌握诉讼资料时，虽然法官可以阐明，其也难就事案进行充分完全的陈述。依照古典辩论主义的思路，可以推导出既然民事诉讼仅处理私人之间的财产纷争，双方当事人当然必须自行提出对自己有利的事实和证据，并不负责提出对对方当事人有利的事实证据，对方当事人因为不能取得相关事实和证据而败诉，是自己未能完成证明责任的结果，在私法自治的原则下，掌握对自己不利的事实和证据的当事人，当然有选择不提出该事实证据的处分权能。［7］但是协同主义所要求的事案解明义务，在一定程度上削弱了辩论主义，因为如果规定不负证明责任的一方当事人对案件事实的厘清负有事案解明义务，就弱化了当事人之间的对抗，有助于双方当事人共同协力查明案件事实真相。［8］

三、事案解明义务的性质

理论上，对于事案解明义务的性质，有义务说和责任说两种主要观点。德国学者认为，责任和义务的区别是两种不同的法律基本现象：因不被准许的行为而招致法律后果，那么就是“义务”；基于普遍的正当性的理由或者危险界限的理由对法律后果进行分配而不对行为本身进行评价，那么就是风险或者责任。［2］346

如果认为事案解明义务是一种“责任”，则按照经验法则，即使是不负证明责任的当事人，为了避免败诉判决，也要提出证据阻止或者动摇法院对于事实的认定，故不论诉讼当事人是否负有证明责任，在诉讼过程中，双方当事人不应有本质上的差异。如果当事人怠于履行证据提出责任，法院可以将此作为判断全案待证事实的考虑因素。采取事实解明责任说，在实务中将事案解明责任的法律效果交由法院自由心证来裁量，有助于法院在具体案件中斟酌相关事实，具有一定的灵活性。但此说的缺点也是显而易见的，体现在一方当事人拒绝提出相关事实和证据的消极不作为，会导致法官的不利评价，但若该证据和事实被提出，待证事实也未必能够获得澄清，甚至这种消极不作为本身就是对对方当事人有利的。

如果认为事案解明义务是一种“义务”，由于证据和事实偏在于某一方当事人，如果仍坚持应由承担证明责任的当事人解明全案事实，会导致个案不公，故需要强化不负证明责任的当事人的事案解明义务，如果违背了此项义务，则会产生法律上的不利后果。

笔者认为，事案解明在性质上属于“义务”。因为责任说有可能导致本不负担证明责任的一方当事人承担过于严苛的不利后果，甚至会动摇证明责任分配的一般原则，而义务说则在不负证明责任的当事人消极不作为时，法院不立即对该当事人作出制裁，而是考虑该当事人是否有正当理由等因素之后，才能决定是否对其作出不利的认定。

四、事案解明义务的范围

当事人事案解明义务的范围，是一般化地要求当事人应协力解明，还是仅在特定诉讼案件中确定当事人就具体的事实和主张进行解明，理论上也无定论。持一般化事案解明义务观点的学者认为，原本不负证明责任的当事人原则上应当协力解明事案，仅有例外时才能拒绝。德国学者施蒂尔纳就认为，在民事诉讼中，这种解明义务应当是十分宽泛的，它应当包含无证明责任的当事人所有可以考虑的、可以要求的阐明贡献，即对法律上重要的事实给予答复以及对证据手段之存在与否给予答复；应当通过让当事人宣誓、查阅文书和提供文书的方式进行监督。应当容忍查看和检查勘验标的，在适度和合理要求的范围内也要容忍身体检查；［2］303仅在涉及个人隐私和商业秘密时才存在例外。持特定化事案解明义务观点的学者认为，原则上不能毫无限制地肯定当事人在任何情况下都有事案解明的必要，要经过法院就特定案件事实和证据作出判断，若当事人缺乏解明事案的期待可能性，就不需要负担事案解明义务，法院也不能对该当事人课以任何制裁。我国台湾地区学者姜世明等主张事案解明义务的例外化，认为如果承认一般化事案解明义务，并对违反该义务给予制裁，则可能使诉讼沦于相互纠举相对人陈述为说谎或违反资讯义务，而积极性实体要件证据的提出反而退居次要地位。［9］

上述对立的见解，是两种不同思考出发点和价值判断的产物。一般化的事案解明义务论者，以诉讼法为出发点，直接论证当事人的事案解明义务对民事诉讼的实践所具有的重要意义，仅以隐私权等实体法上的权利侵害作为事案解明的界限，在基本立场上否定当事人隐匿不利事实和证据的自由。特定化的事案解明义务论者，以实体法规范为出发点，界定证明责任的分配原则，然后划定双方当事人各自应承担的事实和证据解明的范围，以处分权自由的理念强调当事人对不利的事实和证据的处分权，赋予隐匿不利事实和证据的正当性基础。总的来讲，不论一般化事案解明还是特定化事案解明，都肯定不负证明责任的当事人就本案事实和证据的解明负有一定义务，依照协同主义的理论，看似从法院的层面强调阐明义务，从当事人的层面强调真实义务，但真实义务不能理解为强求当事人为对自己不利的事实的陈述，它主要在消极层面上强调当事人不得主张虚假的事实和对对方当事人主张的真实的事实不得再为争执。［10］换句话说，协同主义并不要排斥或抛弃辩论主义，协同主义在包含古典辩论主义的基础上，致力于发现案件事实，实现实质正义，阐明义务和真实义务正是在此目标之下对辩论主义的补充、完善。故笔者认为，在考虑当事人的事案解明义务时，特定化说更为可取，因为一般化的事案解明义务会在相当程度上颠覆以辩论主义和证明分配原则为基础的诉讼构造，造成双方当事人权利义务的混乱，加重了不负证明责任的当事人的证明责任，矫枉过正使诉讼天平出现倾斜，而特定化说在肯定诉讼基本构造的同时兼顾双方当事人协同解明事案，能够使诉讼双方武器平等。

五、事案解明义务的构成要件

从上文可知，当事人的事案解明义务仍有一定限制，如果诉讼中任何一方当事人出现了证明困难，就一概要求对方当事人应提供相关事实和证据，甚者承担证明责任，这不是设置诉讼制度的初衷。因此，当事人的事案解明义务应当符合一定的法律要件，才能够在适用中达到追求双方当事人诉讼平等的目标。具体而言，笔者认为应当考虑以下四个方面。

第一，负担证明责任的当事人应当为解明对象提供合理线索。为了使事案解明义务能够发挥作用，要求不负证明责任的当事人提出一定事实和证据，前提是请求人应当先说明该事实和证据与自己的权利主张有关，说明要求对方当事人提供证据和事实的理由。这是为了防止事案解明义务的滥用，保障对方当事人应有的防御权利。

第二，负担证明责任的当事人客观上处于证明困难的境地。一般而言，负担证明责任的当事人之所以无法提出相关事实和证据会大致出现“消极证明困难”和“积极证明困难”两种原因。前者是指负担证明责任的当事人无法获得证据而导致证明困难，无法就相关事实进行证明；后者是指负担证明责任的当事人虽然能够接近、获得相关事实和主张，但基于某些特殊理由（如提出后商业秘密会被公开）无法提出证据，此种情况与前述不同，是当事人并非无法“获得”证据，而是不能“提出”证据。相对于消极证明困难的情况，法院遇到积极证明困难时，应当采取较为宽松的认定标准来确定对方当事人应负担的事案解明义务的内容和范围，从实质正义的角度调整诉讼双方的地位，实现双方武器平等。

第三，负担证明责任的当事人因不可归责于己的事由导致证明困难。这一要件仍能说明事案解明的性质是义务而非责任，事案解明如果定性为责任，基本上不需要法院判断负担证明责任的当事人主观上是否有可归责的事由，而陷于证明困难，一概将其未能解明的事实纳入心证进行评价判断，相比较而言，事案解明义务是要求负担证明责任的当事人出于不可归责于己的事由而没有进行事案解明，从而才能够使对方当事人承担事案解明的义务。

第四，不负证明责任的当事人容易解明事案，并且有期待其进行解明的可能性。上述第二个要件中提到负担证明责任的当事人客观上处于证明困难，但此种困难可能是因为自己的主观过错导致的，此时就应当考虑期待可能性。本文所指的期待可能性，因为事案解明义务的范围是特定化的，具体诉讼中的个别问题复杂多样，期待可能性也存在不同情况。不负证明责任的当事人如果出于自己的过错使证据灭失、毁损而无法使用，此时若仍要求不负证明责任的当事人进行事案解明，则过于严苛。再如不负证明责任的当事人如果同时掌握商业秘密，如何处理？德国通说认为，如果被告自己先有违法或疑似违法的行为，导致本案提起，原告要求被告提出文书，此时可不问被告是否有商业秘密需要保护。但如果本案的提起并未因被告的不当行为，此时可认为被告出于保护商业秘密的行为，不具有事案解明的期待可能性。

六、违反事案解明义务的法律后果

讨论违反事案解明义务的法律后果，首先要明确何种行为属于违反事案解明义务。笔者认为，就事实而言，如果不负证明责任的一方当事人不知晓，则自然不会出现违反事案解明义务的问题；如果知晓某事实但作出了虚假陈述，则属于违反真实义务而不是事案解明义务，只有在知晓某事实但拒绝陈述时才属于违反事案解明义务的行为；就证据而言，如果不负证明责任的当事人没有掌握相关证据，则不在讨论范围之内；如果掌握某证据但对证据加以毁弃导致证据灭失等破坏性后果，则属于证明妨碍，只有在掌握某证据但拒绝提供时才属于违反事案解明义务的行为。但是司法实践中会出现不能判断当事人是否知晓事实或掌握证据的情况，施蒂尔纳教授认为这时应当必须对违反义务进行证据调查，这样的调查包括询问当事人，如果法官确信其在说谎，那么总是可能以诉讼不利作为惩罚，法院具有自由裁量权。［2］355

违反事案解明义务的后果，大致可分为单一评价和多重评价两种模式。单一评价模式认为，当出现违反事案解明义务的行为时，制裁措施统一定为一种，例如施蒂尔纳主张不负举证责任一方当事人在违反事案解明义务时，在法院未有相反心证的情况下，拟制对方主张事实为真实。此种制裁结果结合其所主张的一般化事案解明义务的适用范围，则从某种程度上与举证责任转换有相同的效果。台湾地区学者许士宦亦主张，不负举证责任当事人违背事案解明义务，拒为具体的事实陈述及证据提出之情形，不能认为其有效争执他造之事实主张，因而应以他造主张之事实直接作为判决基础，进行拟制自认，认为他造所主张之事实为真实；不负举证责任一方当事人可以通过提出间接反证，使法院对原告主张事实存在与否不能确信，即可推翻真实拟制。［11］多重评价模式则选择对违反事案解明义务的行为进行自由评价，根据行为的危害程度和对案件的影响大小来区别对待，由轻到重可能会出现多种制裁方式：不予制裁、法官进行证据评价、降低证明标准、转换证明责任等。

笔者认为，两种模式各有优劣，单一评价模式标准简单明确，便于操作，但很难全面照顾到不同案件的特殊性；多重评价模式根据不同情形设定不同的制裁措施，更具科学性，但法官主观自由裁量权过大可能会导致实践操作标准不统一。相比较而言，笔者更赞同自由裁量的观点，因为如果采取单一的制裁标准，如证明责任转换或推定主张事实成立，对不负证明责任的当事人而言可能会导致不公，无法真正落实诉讼上的武器平等。具体而言，如果负担证明责任的当事人本身没有正当行使自己的权利，故意不当利用对方当事人违反事案解明义务的行为，从而达到转换证明责任的目的，法院如果支持则纵从容当事人滥用诉讼权利。例如原告债权人发现被告债务人账簿记载混乱，即增加诉讼请求数额，要求被告增加给付，此时尽管债务人无法充分解明，也不能因此而受到不利的制裁。另外，如果不负证明责任的当事人轻微违反事案解明义务，或者法院能够从其他事实和证据资料获得心证时，也不宜对其施加严厉制裁。

七、我国民事诉讼引入事案解明义务的障碍及建议

当事人事案解明义务制度设计的初衷是为了追求诉讼实质上的公平正义，在双方当事人的层面促进诉讼进程，协同作业。这一带有浓厚协同主义色彩的制度能否引入我国民事诉讼，相信会同协同主义本身一样，有诸多不同意见。笔者认为，我国确立当事人事案解明义务可能会面临理论和现实层面的障碍。

在理论方面，由于协同主义本身还未成为学界的共识，有学者认为现代大陆法系的国家采取的辩论主义已经是修正之后的辩论主义而非古典辩论主义，能够适应社会的需要；而协同主义的内容、结构呈现流动化和不确定的特征，即法院与当事人、当事人与当事人之间协作缺乏具体而明确的标准，这就很有可能导致程序进行的失范。因此应当放弃协同主义，在充实辩论主义的基础上，通过具体的诉讼制度建构，提升和实现当事人的程序主体性，这才是我们目前迫切的任务。［12］反映到事案解明义务的制度中，一方当事人在何种程度上与对方当事人进行合作，的确存在种种不确定因素，例如哪些情形需要进行事案解明、事案解明范围的大小、违反事案解明义务如何处理等问题，都需要进一步研讨。更为根本的是，事案解明义务可能会破坏诉讼结构，违反辩论主义而根本无法实现理论上的自治。

在现实层面，从理性观点看，在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义，对民事诉讼程序的改革未必有益。协同主义是一种民事诉讼理想，它试图将发现真实、实现实质正义的目标呈现于理想的诉讼之中，并促成这些目标的实现。但就实践结果看，协同主义不可能以其被完美描绘的形态付诸实现。［13］具体而言，在我国的诉讼传统和公民意识里，当事人恐难以接受与对方当事人合作，更不用说作为一种义务，如果没有进行事案解明就会受到制裁这样的结果，指望当事人之间在诉讼中友好沟通与妥协来实现合作只不过是一种美好的愿望。因为民事纠纷本来就是受到权益损害的一方当事人会同对方当事人形成天然的诉讼对立。事案解明义务不仅可能会打破民事诉讼的基本规律，而且会使当事人丧失程序自主权，也就不能够对法院的审判权形成制约，同时当事人承担的协同义务过重，甚至会使宪法赋予公民的诉权受到危害。

以上困难可能会对我国民事诉讼引入事案解明义务具有一定影响，但笔者同时认为，协同主义的出现适应了现代社会对纠纷解决的需要，从自由主义转向社会化也是现代法治国家的发展趋势；协同主义并不是颠覆以辩论主义为基础的诉讼结构，不宜夸大协同主义的作用而本末倒置。我国诉讼传统中“和为贵”的诉讼观念和当事人对法院职权干预的适度依赖能够为协同主义的适用创造土壤。协同主义的作用在于诉讼制度的完善而非重构，因此，当事人的事案解明义务可以说也是一种附加型的义务而非一般的原则，所以在适用时一定要特定化当事人事案解明的情形，限定事案解明的范围，只有符合事案解明的构成要件才能够要求其承担义务，违反了事案解明义务在制裁时也要综合考虑案件情况作出裁判。总之，当事人事案解明义务能够为我国民事诉讼制度的优化提供有益的启示，有利于进一步明确法院和当事人在诉讼中权利义务的分担，促进诉讼公正的实现。

［1］姜世明.举证责任与真实义务［M］.台北：新学林出版股份有限公司，2006：110.

［2］［德］米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃［M］.赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社，2005.

［3］［日］高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析［M］.林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：330.

［4］唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起［J］.现代法学，2005，（6）：78－83.

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［12］孙永军.协同主义的追问与我国民事诉讼的未来［J］.河北法学，2009，（3）：16－19.

［13］王福华.民事诉讼协同主义：在理想和现实之间［J］.现代法学，2006，（6）：137－144.

启 事

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本刊编辑部2013年7月

The Obligation of Explanation Based on Kooperationsmaxime

TIAN Hai-xin

（School of Law，Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

Based on the concept of Kooperationsmaxime，the parties of civil litigation shall bear the obligation of explanation，which means that the parties concerned shall state the facts and submit relevant evidences to speed up litigation.Because the obligation of explanation is a duty undertaken under specific conditions，the judge shall impose sanctions on the party violating the obligation.Introducing this obligation into civil litigation in China may face theoretical and practical obstacle，but it is necessary to explore the issue to achievement equality between the parties from the perspective of Kooperationsmaxime.

obligation of explanation；kooperationsmaxime；constitutive component；legal consequence

D915.18

：A

：1672－3910（2013）04－0097－06

2012－03－04

田海鑫（1988－），男，河北沧州人，博士生，主要从事民事诉讼法研究。