CAFTA争端解决机制初论

孙志煜

（贵州大学 法学院，贵州 贵阳 550025）

CAFTA争端解决机制与EU、NAFTA争端解决机制相比，其法律框架较为简单，主要体现在CAFTA各成员国于2004年11月在老挝首都万象签订的《全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（下称CAFTA《争端解决协议》）。该协议于2005年1月1日正式生效。这是落实《中国－东盟全面经济合作框架协议》（以下简称CAFTA《框架协议》)的重要步骤和措施，也是中国－东盟自由贸易区建立过程中的一件大事[1]作为各成员国履行CAFTA的制度保障，CAFTA《争端解决协议》的重要性不言而喻。它将促成中国东盟之间经济合作的进一步制度化与规范化。CAFTA《争端解决协议》共有18条和1个有关《仲裁规则和程序》附件。对争端的适用范围、磋商程序、调解或调停程序、仲裁程序、仲裁执行、补偿和终止减让等问题作了详细规定。下文拟从争端解决机制的性质、特征、形成前的合作机制及遭遇的实践困境等方面予以探讨。

一 CAFTA争端解决机制的性质

CAFTA《争端解决协议》不是双边条约，而是多边条约。[2]这与东盟本身组成有关。东盟是由十个政治制度、经济发展、法律体系、文化特征等方面都不相同的国家组成。这就决定了CAFTA《争端解决协议》多边性的特征。换言之，该协议实际是中国与东盟十国分别签订的《争端解决协议》，一旦中国与东盟各成员国之间发生争端，中国与东盟各成员国都通过《争端解决协议》来解决彼此之间的争议。在该协议中，各缔约方享受平等的权利和义务。发生争端后，东盟各成员国不需要通过东盟有关机构来提出申请，只要各国的相关机构提出即可。因此，该协议就形式而言较为简单，但因为各缔约方的情况不一，致使该协议的实施产生较大差异。

二 CAFTA争端解决机制的特征

（一）非对抗性

非对抗性是指争端各当事方并不采取对抗性的手段，尤其是不通过司法途径来解决彼此之间的争端。采取的手段主要是磋商、调解或调停、斡旋等。在CAFTA《争端解决协议》中，磋商、调解与调停是条约规定的首选程序。即便是仲裁，其与国际商事仲裁的通行规则还存在较大差异。协议规定调解或调停可随时进行，在仲裁庭解决争端过程中，可由争端各当事方同意的任何人士组织进行调解或调停。这些条款都凸显了非对抗性在争端解决过程中的重要性。

（二）条文化

这是CAFTA争端解决机制与传统“实力导向”模式的显著区别之一。传统“实力导向”模式并不注重规则的遵守，侧重于争端各当事方“权力”的展示，其结果通常表现为弱肉强食，小国在与大国的博弈过程最终处于劣势。该机制虽然仍以外交协调为主要手段，但争端各当事方地位平等，采取“协商一致”的方式解决争端。争端各当事方都依照事先约定的规则进行，而且这些规则有可能是通过条约或其他书面形式达成。

（三）自治性

该机制的自治性体现在如下几个方面：第一，争端各当事方对出现的争端解决有选择权，既可提交CAFTA争端解决机制管辖，也可选用其他争端解决机制作为该案的管辖机构；既可选用一种争端解决机制，也可选用两种或两种以上争端解决机制。第二，争端各当事方在协商一致的情况下，可随时开始或终止调解或调停程序。第三，仲裁庭的组成人员可由争端各当事方自行指定。第四，仲裁庭本身可以确定仲裁规则和仲裁程序的时间表。

（四）多元性

多元性指的是该机制不是采取单一的争端解决方式，在CAFTA《争端解决协议》中就包括磋商、调解或调停、仲裁三种争端解决方式。这种模式的外在表现形态与 EU、NAFTA的争端解决机制有显著不同。正因为它包括了上述几种争端解决方式，才能体现将“协调”作为争端解决主要手段的显著特征。

三 CAFTA争端解决机制的生成

（一）中国－东盟争端解决的“权力导向”倾向

在CAFTA《争端解决协议》签订之前，中国与东盟各成员国之间针对经贸争端并没有正式的制度安排。它们之间的经贸争端经常通过如下几个制度安排予以解决：

1.政府首脑非正式会议。中国与东盟每年都要举行一次首脑非正式会议。中国自江泽民主席在1997年参加了在河内举行的第一次中国－东盟首脑非正式会议以来，截至2009年10月，共计十二届。中国－东盟首脑非正式会议是中国－东盟合作的最高决策机构，在《争端解决协议》签订之前，有极个别的争端事项可通过首脑非正式会议解决。当然，首脑非正式会议一般只决定涉及双边关系的重大问题。如2001年的会议就做出了建立中国－东盟自由贸易区的决定；2002年的会议签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》与《南中国海各方行为宣言》；在2003年会议上，中国正式签署了《东南亚友好合作条约》，双方还签署了《中华人民共和国与东盟国家领导人联合宣言》；宣布建立“面向和平与繁荣的战略伙伴关系”。[3]

2.部长级会议。东盟每年在七、八月间会举行一次外交部长会议，随后举行东盟地区论坛。部长级会议是仅次于政府首脑非正式会议的高层对话机制。中国自1996年成为东盟的对话国以来，外交部长每年都会参加这一会议。此外，中国－东盟之间还会举行其他类型的部长级会议，如经济部长、交通部长会议等。上述类型的部长级会议也会侧重解决一些重要的经贸争端。

3.平等对话机制。（1）中国－东盟高官会议。自 1995年起，中国与东盟都会举行高官会议，主要是对涉及双边关系的重大问题进行磋商。如高官会议曾就南中国海争端问题举行过多次磋商，在第四次高官会议中还起草了南中国海行为法规。该机制从第4次磋商更名为中国－东盟高官磋商。当然，其议题仍偏重于增强双方在政治、安全领域方面的了解与信任。（2）中国－东盟经贸委员会。该委员会成立于1994年，其主要任务是整理与回顾中国东盟之间的经贸发展，并对存在的问题进行谈判及磋商。尤其是自2003年起，中国－东盟自由贸易区的谈判工作也在该机构的监督及领导下进行。中国与东盟各成员国在签署CAFTA之前出现的经贸争端主要是由该机构处理。（3）中国－东盟科技联合委员会。该委员会同样成立于1994年，其主要任务是回顾双方科技发展历程，讨论科技领域之间的合作问题。（4）中国－东盟合作联合委员会。该委员会成立于1997年，其主要任务是建立中国－东盟合作基金，规范合作基金的使用，监督各种合作计划的实施。监督的重点放在如下几个领域：农业、投资、人力资源、信息技术及湄公河流域合作。（5）东盟北京委员会。该委员会成立于1996年，由东盟各成员国驻中国的大使组成，其主要任务是促进东盟各成员国与中国的对话，其对话的重点主要放在旅游、经贸、投资等经济领域。该委员会对中国－东盟经贸争端解决也起了促进作用。

4.其他合作框架。主要是指中国与东盟或各成员国之间签署的一系列条约、协议、联合声明等法律文件。这些法律文件虽然没有具体规定经贸争端解决的形式与内容，但为CAFTA《争端解决协议》的出台奠定了法律基础，是CAFTA各缔约方解决经贸争端原则与指导思想的体现。

在CAFTA争端解决机制生成之前，中国－东盟之间并没有专门的争端解决机制，彼此之间争端解决主要通过政府或代表政府的各行政部门（高官）来谈判、协商解决。在争端解决过程中，起主导作用的并非是常效性机制或规范，而更多地来自于政府或代表政府利益的“权力”之引导，“受实用主义驱动的具有政治外交风格的谈判解决方法占据着主导地位。在这个过程中，以权力为导向是体系所固有的。分歧和争议经常以互利方式加以解决。富有技巧的贸易外交官而非律师成功地塑造着体系，他们经常提供有益于各方利益的灵活的解决方法”[4]。CAFTA之前的争端实践，的确与希尔夫的描述颇为相似。从上面勾勒出来的几种对话机制来看，政府交往、高层会谈展示的都是“权力”与“权力”之间的对话，交往手段主要也是通过外交形式进行，此时的争端解决没有固定的规范或规则可以遵循。如果要寻一合适的模式来概括此时的争端解决方式，则非“权力导向”模式莫属。

（二）CAFTA争端解决机制的初步解读

国际经贸争端的解决，向来有两条路可走：一为外交手段，二为司法方式。[5]前种手段为各国所熟悉，它突出各国“权力”在争端解决中的博弈过程；而后种方式主要是制定规范化、制度化的法律条文，让各当事方通过这些规则来解决争端，它突出“规则”对争端各当事方的指引作用。

CAFTA《争端解决协议》的签署，至少从法律文本上体现了外交手段与司法方式的相互结合。依据上文的分析，CAFTA《争端解决协议》共设定了三种争端解决方式，分别为磋商、调解或调停与仲裁。前两种虽然就性质而言，还属于“外交手段”，但已与传统的外交手段有所区别，即选择此种方式解决争端，尚需遵守一定的程序规则和时间限制。后一种争端解决方式为仲裁，仲裁虽非严格意义上的司法方式，但由于仲裁庭作出的裁决是终局性的，且对争端各当事方均有约束力，故也可看作是一种准司法方式。

值得注意的是，CAFTA《争端解决协议》并没有强制规定磋商、调解和调停是仲裁的前置程序，只是在第6条规定如磋商未能解决争端，起诉方可书面通知被诉方请求依据本条设立仲裁庭，这与 NAFTA争端解决机制有所不同。NAFTA规定磋商、调解是争端解决的必经程序，即只有先进行磋商，然后才能启动调解程序，如这两种方式都无法解决争端，才可要求成立专家仲裁小组。由此可见，CAFTA《争端解决协议》在此方面较NAFTA争端解决机制更为灵活，更富自主性。

CAFTA《争端解决协议》虽然对磋商、调解或调停程序进行了规则化设计，并详细规定了仲裁适用的程序，加大了仲裁程序的引导作用，甚至在附件中对仲裁规则和程序也作了明确规定。但上述文本的确立，是否就意味着“规则导向”模式的确立？笔者认为“规则导向”模式的争端解决机制虽有众多特征，但其核心要素乃是让这些使人关注的条约制度具有更大的“稳定性和可预见性，稳定性和可预见性对国际事务至关重要，尤其是对有几百万企业家参与的、受分散决策的市场导向原则驱动的经济事务更是如此”[6]。因此，“规则导向”模式的争端解决机制不仅取决于是否有成型的制度设计，关注制度设计的指向是否引导争端当事方以一种“稳定性和可预见性”的方式解决争端。以此作为衡量标准，我们可以得知，虽然CAFTA《争端解决协议》中规定的磋商、调解或调停与仲裁三类方式与WTO中的争端解决程序有较大差异，但对磋商、调解或调停设定时间期限、明确争端各当事方权利义务的做法明显有利于争端各当事方对争端解决进程、结果的预测，而仲裁规则和程序的设定，也便于争端各当事方将注意力集中在规则上，以此预测一个中立的仲裁庭依据上述规则可能得出的裁决结果，而不是规则之外的其他政策。通过对以上两个核心要素的推导，不难得知以下结论：CAFTA《争端解决协议》与其他双边、多边协定一样，在争端解决的法律文本设计上是趋于“规则导向”。但，“法律制度中起作用的准则不是原则或抽象的标准。……规则是在那里，在书面上，但是书面上的规则可以常常是被置之不理。”[7]因此，必须要考虑法律文本生成后的现实性，即规则生成是否经过实践？其实践程度如何？实践是否对规则的实施产生了影响？只有在这些问题的引导下，才能对CAFTA争端解决机制的真实蕴涵有所认识。

（三）CAFTA争端解决机制遭遇的实践困境

中国－东盟签订《争端解决协议》之前，贸易争端便时有发生。在争端解决机制没有形成之前，主要是通过上述五个对话机制来解决。CAFTA《争端解决协议》签署之后，其情况是否有所改变？这是分析CAFTA争端解决模式究竟属何种模式的关键所在。毕竟，束之高阁的法律文本如不经过实践的检验，那它只能是抽象性的原则。这些抽象性的原则能否适应当前情境下CAFTA的争端解决实践，对区域内的争端解决实践是否有所触动，有所指导，有所推进，这才是我们发现问题、解决问题的症结之所在。

1.协调手段的宽泛性适用。中国－东盟自贸区系列协议实施以来，中国与东盟贸易进出两旺，经贸合作发展迅速。2007年，双方已互为第4大贸易伙伴，贸易总额首次突破2000亿美元。2008年，双边贸易额达2311亿美元，同比增长14%。[8]随着双方在各个领域合作的进一步加强，CAFTA已在我国的全球经济布局中占据了相当重要的位置。交往的增多，从而也带来了更多的贸易争端。2004年，中国和越南之间就中国出口越南的水稻种子是否存在“一炷香”病进行了磋商，此外，为解决如下问题：从越南非法走私进入中国的水果是否存在有毒有害物质？如何防止不符合对方国家法律法规和标准要求的农产品输出对方国家？怎样建立良好的检验检疫交流渠道以共同防范有害生物和有毒有害物质入侵？双方又进行了多次磋商，最终签署了中越双方出入境检验检疫合作谅解备忘录，解决了中越植物出入境的四大难题。2007年，中国和印尼之间发生食品贸易摩擦，两国政府在协商和沟通中，在互换食品标准信息方面取得重要共识。当年10月29日，中国与包括印尼在内的东盟成员国发表《南宁联合声明》，就共同推动食品安全领域的合作达成一致意见。[9]

由上述争端解决实践可以看出：第一，中国－东盟之间的贸易争端通常是中国与各当事方直接进行磋商，而少见东盟作为一个整体与中国进行争端磋商；第二，CAFTA争端解决机制形成之前的对话机制仍然是争端解决的主要方式，只不过磋商与调解或调停所要求的时间及程序在贸易争端中起了一定的作用，政府及其代表在进行磋商时须在一定规则下进行。总之，通过政府或外交手段来解决双方之间的贸易争端仍是中国－东盟之间争端解决方式的首选。

2.仲裁程序的空置。据目前掌握的资料来看，中国－东盟之间尚未有一桩贸易争端诉诸于仲裁程序。换言之，双方之间如此众多的贸易争端都是通过磋商、调解或调停程序予以解决。而仲裁程序作为一种规范化、制度化的规则体系，在CAFTA争端实践中并不受重视，传统的争端解决方式还是主导着争端的整个进程，这是CAFTA争端实践中的独特现象，这是该机制所遭遇的现实困境。

由此来看，CAFTA争端解决机制的形成，既有其理论成因，也有其实践背景，尤其是在有着“规则导向”型外观的CAFTA《争端解决协议》签署之后，CAFTA内部的经贸争端仍沿袭旧途，多采用传统的外交手段来解决现实中的经贸争端，便意味着CAFTA争端解决机制的制度运行效果并不显著，我们当从机制的法律实践入手，细思造成该机制未能切实运行的各种因素，以此为手，才能为该机制的进一步修订提供真实有效的建议。

[1]沈四宝.论中国－东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议[J].上海财经大学学报,2006,(1):31.

[2]杨国华.中国－东盟自由贸易区争端解决框架协定的作用和意义[Z].首届中国－东盟法律合作与发展高层论坛发言稿.

[3]曹云华,徐善宝.睦邻外交政策与中国－东盟关系[J].当代亚太,2004,(2):55.

[4][德]希尔夫.权力,规则和原则——哪一个是WTO的法律导向[Z].朱益宇,译.黄列,校.环球法律评论,2001,(夏季号), 134-135.

[5]赵维田.世贸组织（WTO）的法律制度[M].长春:吉林人民出版社,2000:430.

[6][美]约翰·H·杰克逊.GATT/WTO法理与实践[M].张玉卿等,译.北京:新华出版社,2002:137.

[7][美]劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英,等译.北京:中国政法大学出版社,2004:48.

[8]我国在建自贸区达14个,占外贸总额1/4[EB/OL].http:// mnc.people.com.cn.

[9]新华网.中国―东盟自由贸易区建设:法律先行化解贸易争端[EB/OL].http://news.xinhuanet.com,2008-10-25.