宪政视野中的逮捕制度：背离与矫治

吴宏耀

(中国政法大学 诉讼法学研究院，北京 100088)

在现代刑事法律制度中，逮捕制度是一项与公民人身自由息息相关的制度。因此，关于逮捕制度是否完善的评判标准应当重在其制度的正当性，而非一味强调其控制犯罪的有效性。换句话说，逮捕制度的核心不在于是否能够更有效、更便捷地剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而在于对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺是否正当、是否必要。故此，本文首先从逮捕制度的宪法定位入手，澄清我国逮捕制度面临的现实问题；进而，针对2012年《刑事诉讼法》修正案中有关逮捕制度的具体变革予以扼要的介绍；最后，本文将结合降低羁押率这一立法目的对上述改革措施予以评论。

一、逮捕制度的理念与实践

(一)逮捕制度的宪法定位：保障个人的人身自由不受不合理的侵犯

在现代法律体系中，刑事诉讼法具有“应用的宪法”、“宪法的测震仪”、“法治国的大宪章”等桂冠和美誉。注林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第18页。在我国，《刑事诉讼法》第一条亦明确规定，宪法是制定刑事诉讼法的“根据”。注《刑事诉讼法》第一条规定：“……根据宪法，制定本法”。而且，为了贯彻2004年宪法修正案确立的“尊重和保障人权”的时代精神，修正后的《刑事诉讼法》第二条进一步在刑事诉讼法的任务中明确增加了“尊重和保障人权”的内容。注在第十一届全国人大第五次会议2012年3月4日新闻发布会上，大会发言人李肇星对此解释说，“尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼法在程序设置和具体规定中都贯彻了这一宪法原则。这次修改刑事诉讼法，坚持统筹处理好惩治犯罪与保障人权的关系，要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保证公民的诉讼权利和其他合法权利。”“考虑到刑事诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，修正案将‘尊重和保障人权’写入刑事诉讼法总则第2条，既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。”http://www.people.com.cn/h/2012/0304/c25408-1679385809.html(2012年2月4日浏览)。

刑事诉讼法是“宪法的测震仪”，这意味着“刑事诉讼法蕴含了特殊的宪法关联(BesondereVerfassungsrelevanz)。”也即，“刑事诉讼法与宪法——尤其是基本权——之合致性问题，远远比其他法律领域急切而严重。其实，刑事诉讼之立法及实务如何反映、实践宪法的抽象规范，才是检验一国宪法施行实情的关键标准。国家机关在刑事诉讼程序的滥权，可能使得宪法保障的基本权规范成为具文。”注林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第18页。因此，只有将具体刑事诉讼制度置于宪法视野之下、置于与公民宪法基本权利保障的关系之中，才可以更准确地洞察该项制度的法治内涵。其中，作为一项与公民宪法基本权利紧密相连的法律制度，逮捕制度自始就是现代法治国家宪法性文件的必要内容之一。例如，被誉为英国宪政基石的《自由大宪章》第三十九条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁……”。法国大革命胜利后，1789年《人权和公民权宣言》第七条亦明确规定了逮捕制度的内容：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡动议、发布、执行或令人执行专断命令者，应受处罚；但根据法律而被传唤或被扣押的公民应当立即服从；抗拒则构成犯罪。”[注]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第296页。在美国宪政史上，尽管许多联邦宪法条文都曾经引发激烈的争论，但是，对于詹姆士·麦迪逊提交的、以保护个人不受不合理搜查、扣押为己任的美国联邦宪法第四修正案草案，却几乎没有做任何修改，就获得了各州的批准。[注]Kris E.Palmer Ed.,Constitutional Amendments:1789 to the Present,Gale Group,Inc.(2000),p.72而且，在美国二十世纪六十年代沃伦法院领导的“正当程序革命”中，具有标志性意义的经典判例也多与美国联邦宪法第四修正案有关。[注]“探寻宪法规制下的搜查扣押制度”，载吴宏耀等译：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押(前言)》，中国人民公安大学出版社2010年版，第7页。

在我国现代法制史上，逮捕制度的法律渊源也呈现出类似的特点：逮捕首先是作为一项与公民宪法基本权利紧密相连的制度出现在宪法性文件之中。在清末法律改制过程中，光绪三十四年八月颁布的《宪法大纲》极不情愿地列举了“臣民权利义务”的具体内容。其中，第三项即与逮捕有关：“臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、监禁、处罚。”[注]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第739页。辛亥革命胜利后，《中华民国临时约法》第六条则明确将“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚”规定为“人民得享有之自由权”的第一项内容。[注]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第740页。新中国成立后，先后颁布了四部《宪法》。尽管受时代条件的影响，这四部《宪法》的编制体例和内容存在着明显差别，但是，就逮捕制度的定位而言，却基本上没有太大的变化。[注]参见1954年《宪法》第89条；1975年《宪法》第28条第二款；1978年《宪法》47条；1982年《宪法》第37条。

总之，在现代法治国家，逮捕首先是一项与公民人身自由权利紧密相连的宪法制度，而后才是一项保障刑事诉讼顺利进行的强制措施。因此，只有透过宪法之维，只有将逮捕制度置于与“人身自由不受侵犯”的宪法定位之下，才可以更准确地洞察我国逮捕实践存在的问题与改革的方向。

从宪法规定来看，我国逮捕制度的宪法定位具有以下基本特点：

第一，逮捕制度是一项直接关系到“公民基本权利”的法律制度。对此，需要特别提醒的是，尽管逮捕权是一项国家专门机关享有的、重要的刑事诉讼职权，但是，在宪法规定中，有关“人民检察院批准或决定或人民法院决定的”宪法授权，却并非出现在第三章“国家机构”之中，而是作为第二章“公民的基本权利和义务”的内容之一忝列于第三十七条第二款。而且，不惟中国宪法如此，综观世界各国宪法，有关逮捕的宪法规定，概莫能外！这一现象颇耐人寻味。很显然，其目的之一旨在强调，在现代法治国家，逮捕制度是一项与个人人身自由紧密相连的制度。

第二，逮捕制度是一项旨在保障个人人身自由不受任意侵犯的法律制度。就刑事诉讼层面而言，逮捕措施固然意味着依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但是，作为一项现代法律制度，逮捕制度却必须肩负起保障个人人身自由不受任意侵犯的重任。恰如美国学者所言，“美国联邦宪法第四修正案是对美国宪法规定的个人自由最强有力的保障之一。”[注]“The fourth amendment offers one of the greatest protections of individual liberty found in the US constitution.” Kris E. Palmer Ed., Constitutional Amendments:1789 to the present, Gale Group, Inc. (2000), p.67.我国《宪法》第37条关于逮捕的规定也鲜明地体现了这一价值取向。该条共有两款，第一款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第二款进一步明确规定说，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”很显然，从其语境来看，该条规定旨在强调逮捕制度仅仅是“人身自由不受侵犯”的例外。换句话说，“经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”，固然可以合法剥夺一个人的宪法基本权利，但是，这种剥夺只能是一种迫不得已的选择，是一种例外之举。用心体察我国原《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定，[注]参见1979年《刑事诉讼法》第四十条、1996年《刑事诉讼法》第六十条。亦可以印证这一点。我国1996年《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”据此，我国刑事诉讼法学一般认为，逮捕条件包括三项内容：证据要件、刑罚要件、必要性要件。其中，就必要性要件而言，该条表述的落脚点很显然不是犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”，而旨在强调是否具有“逮捕必要”。或者说，在强制措施体系中，立法鼓励优先使用“取保候审、监视居住等方法”，当且仅当这些方法“尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”时，才允许依法逮捕。也即，《公民权利与政治权利公约》第9条所谓的“在羁押状态下等待审判，不应当是一般原则”。[注]《公民权利与政治权利国际公约》第9条。

在此，需要特别强调的是，逮捕制度保护的是“每一个公民的人身自由”。在这里，《宪法》并没有区分“受到指控的公民”应该怎么样、“没有受到指控的公民”应该怎么样。更重要的是，从《宪法》第37条第二款的规定来看，逮捕制度恰恰是为了保护那些“受到指控的公民”的人身自由不会受到任意侵犯。

(二)司法实践：逮捕手段的异化

逮捕是一项与公民宪法基本权利紧密相连的法律手段。因此，逮捕制度的实践表现形式直接影响、决定着公民宪法基本权利的实际样态。然而，一旦将研究的视野转向活生生的司法实践，我们将会真切地感受到执法活动与制度理念之间的巨大差距。以下数据鲜明地揭示了这一点。

1．有关逮捕实践的统计数据

(1)批捕率基本上维持在80%左右。S省Y市2007-2011年统计数据表明，在这五年期间，批捕率一直保持在80%左右。其中，2007年侦查机关提请批捕的人数是1547人，批准和决定逮捕人数是1339人，逮捕率是86.55%。2008年侦查机关提请批捕的人数是1585人，批准和决定逮捕人数是1343人，逮捕率是84.73%。2009年侦查机关提请批捕的人数是1500人，批准和决定逮捕人数是1182人，逮捕率是78.80%。2010年侦查机关提请批捕的人数是1320人，批准和决定逮捕人数是1060人，逮捕率是80.30%。2011年侦查机关提请批捕的人数是1372人，批准和决定逮捕人数是1125人，逮捕率是82.00%。

(2)审前羁押率大体维持在70%以上，但呈现明显下降趋势。审前羁押率是指人民检察院提起公诉的被告人中被采取逮捕措施的人数所占的比例。据S省Y市2007-2011年统计数据，在此期间，审前羁押率依次是82.07%、76.69%、75.92%、70.53%、70.44%。

(3)批准或决定逮捕后，变更为非羁押措施的人数甚少，不足百分之一。S省Y市2007-2011年统计数据显示，在过去五年间，批准或决定逮捕后变更强制措施的人数依次是5人、1人、4人、2人、3人，分别占当年逮捕总人数的0.37%、0.10%、0.33%、0.19%、0.27%。

(4)就程序处理而言，对于已经批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人，基本上不会再对其作不起诉处理。但是，却有三分之一强的犯罪嫌疑人会被判处免予刑事处罚、单处罚金、管制、拘役、缓刑等非监禁刑。数据表明，在过去五年间，捕后作不起诉处理的犯罪嫌疑人人数分别是2人、1人、0人、2人、0人。然而，与此不成比例的是，捕后被判处非监禁性的被告人人数却高达三分之一以上。其中，2007-2011年间，捕后判处免予刑事处罚的人数占逮捕总人数的比例依次是1.57%、2.61%、2.03%、2.64%、3.29%；单处附加刑的人数比例是1.12%、1.27%、0.68%、0.67%、1.16%；判处管制的人数比例是0.97%、1.04%、0.85%、0.38%、1.24%；判处拘役的人数比例是2.61%、1.71%、1.52%、2.17%、4.62%；判处缓刑的人数比例是32.41%、27.02%、24.11%、38.58%、29.96%。此外，在逮捕总人数中，还有50﹪左右的被告人判处的是三年以下有期徒刑。其中，2007-年至2011年间，被逮捕的被告人中，判处三年以下有期徒刑的人数比例依次是57.13%、46.01%、49.83%、66.51%、56.53%。至于逮捕后判处重刑的被告人人数，尤其是，判处十年以上有期徒刑的被告人人数所占的比例，则相对稳定，基本上，徘徊在10﹪左右。其中，2007-2011年间，逮捕后判处十年的被告人人数比例依次是17.70%、7.45%、10.24%、14.15%、6.58%。

(5)就不批准逮捕的原因而言，因不构成犯罪、不具有逮捕必要性而不批准逮捕的案件所占比例较大。其中，近年来，随着最高检对逮捕必要性要件的重视程度越来越大，因缺乏逮捕必要而不批准逮捕的案件比例已经有明显提高。

2．我国逮捕制度在实施中的异化

借助冰冷的数据，我们可以直观地看到：在我国司法实践中，逮捕手段已经异化并严重背离了立法的初衷。具体而言，逮捕手段的异化主要表现在两个方面。第一，逮捕手段的功能萎缩。在现代刑事诉讼法律体系中，逮捕理应具有以下两方面的功能：一是抓捕功能；一是羁押功能。然而，在我国司法实践中，逮捕的抓捕功能已经严重萎缩并逐渐被拘留取而代之。[注]侦查阶段的讯问笔录表明，在我国司法实践中，绝大多数犯罪嫌疑人的逮捕是在看守所进行的。也就是说，在人民检察院批准逮捕以前，犯罪嫌疑人往往已经被公安机关拘留了相当长的时间(最长可达37日)。因此，在某种意义上，逮捕已经不是逐渐丧失了其应有的“逮”、“捕”含义，而几乎等同于“长期羁押”的代名词。很显然，从宪法意义上看，拘留的常规化、普遍化适用，事实上意味着对宪法赋予人民检察院的逮捕批准权的侵夺；而从个人角度而言，则意味着侦查机关可以在欠缺《宪法》第37条正当保护的情形下，在相当长时间内剥夺个人的人身自由。第二，逮捕制度价值取向的扭曲。就逮捕的羁押功能而言，逮捕已经从一种保障公民人身自由的制度保障蜕变成为一种对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的常规化剥夺。

具体而言，根据上述数据，我们可以直观地得出如下结论：[注]以一地的数据作为分析依据，或许会招致“以偏概全”的责难。但是，数据本身是一种无可辩驳的事实。因此，即使有缺陷的数据，依然展示了一种活生生的实践。而且，如果考虑到我国司法实践的高度一致性，透过一地的数据，或许可以“窥一斑而见全豹”。

第一，绝大多数被告人是在羁押状态下等待审判的。从统计数据可以看出，在我国刑事公诉案件中，在羁押状态下等待审判的人数约占被告人的75%左右。这一点也得到了全国性数据的印证。据最高人民检察院年度工作报告统计，2003-2007年五年间，全国检察机关批准逮捕人数与提起公诉人数的平均比率为90.2%。其中，2008年是83.3%，2009年是83.0%，2011年是73.9。这些数据反映了一个不争的事实：在我国司法实践中，羁押是常态，非羁押是例外。这显然有悖于《公民权利与政治权利国际公约》第九条关于“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的规定。

第二，因逮捕而受到羁押的犯罪嫌疑人、被告人中，多数涉嫌的只是轻微犯罪。根据上述统计数据，因批捕而受到羁押的犯罪嫌疑人、被告人中，大约有50%左右的人涉嫌的只是轻罪(即判处三年有期徒刑以下刑罚)。其中，受到逮捕而最终判处缓刑、拘役、管制、单处附加刑以及免予刑事处罚的犯罪嫌疑人占全部被逮捕人数的35%左右。很显然，对涉嫌轻罪的犯罪嫌疑人实施逮捕，不仅违背了比例原则的要求，而且，也是造成我国羁押率高的重要原因之一。

根据1996年《刑事诉讼法》第60条的规定，逮捕条件包括三个方面：证据条件；刑罚条件；必要性条件。其中，就刑罚条件而言，“只有可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人才能予以逮捕。但是，在司法实践中，由于长期以来把这里的“可能判处徒刑”理解为一种刑罚预期，致使该条件事实上等同于“是否构成犯罪”：只要构成犯罪，就可以实施逮捕；至于究竟属于轻微犯罪还是轻罪、重罪，则在所不问。就此而言，我国现行逮捕条件根本不具有防止轻罪逮捕的功能。

第三，逮捕已经变成了“长期羁押”的代名词。在我国司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕，几乎不会再变更为取保候审或监视居住。而且，一旦被逮捕，基本上都会被起诉到法院。在此意义上，我国的逮捕更接近于西方的“羁押”。而且，在时间上，因需要经历侦查、审查起诉、审判三个诉讼环节，往往会持续相当长的时间。

第四，在批准逮捕活动中，逮捕的必要性要件逐步得到了重视和应用。在我国司法实践中，批捕率相对稳定，基本上一直徘徊在80%左右。但就总体趋势而言，批捕率似乎呈现逐步下降的态势。其中，检察机关近年来对逮捕必要性要件的重视和运用[注]例如，2006年最高人民检察院第十届检察委员会第五十九次会议通过的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第6条、第7条具体列举了“有逮捕必要”的相关情形；2007年，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条明确规定：“注重对有逮捕必要条件的正确理解和把握。”并具体列举了可以综合考虑的各项因素。是导致我国批捕率下降的主要原因。

二、《刑事诉讼法》修正案与逮捕制度的完善

2012年3月14日，第十一届全国人民大代表大会审议通过了《刑事诉讼法》修正案。其中，逮捕制度的修改与完善是此次修法的主要亮点之一。根据全国人大关于修正案草案的说明，[注]王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明〉》，载《中华人民共和国刑事诉讼法》，法律出版社2012年版，第146-147页。关于逮捕制度的修改主要包含两项内容：第一，进一步明确了逮捕的条件。即，“将刑事诉讼法关于逮捕条件中‘发生社会危险性，而有逮捕必要’的规定细化”。第二，完善审查批准逮捕的程序。即，“为了保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕，修正案草案增加规定了人民检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序，以及在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序。”

细心体察修正后的《刑事诉讼法》关于强制措施制度的改革，我们可以鲜明地感受到：立法者为降低羁押率可谓煞费苦心！其实，无论是立法者对取保候审人法定义务的强化，还是对逮捕必要性条件的具体罗列；无论是对监视居住的重新定位，还是逮捕后对羁押必要性进行定期审查……诸此种种改革措施背后，均贯穿着一条红线：即，立法者试图通过强制措施制度的完善来降低刑事案件的羁押率。故此，本文以下将先对此次逮捕制度的修改完善予以扼要说明，然后，再结合降低羁押率这一立法目的，对此次刑事诉讼法修改的相关内容予以梳理和评论。

(一)明确了逮捕的条件

根据1996年《刑事诉讼法》第60条的规定，一般认为，我国逮捕条件包含三方面的内容：第一，证据条件；第二，罪责条件；第三，社会危险性条件。[注]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2009年版，第228页。《刑事诉讼法》修正案以上述规定为基础，针对不同案件类型，进一步完善了逮捕的条件。

首先，根据罪责轻重，明确了“重罪”的逮捕条件。关于罪责条件，我国现行逮捕条件只有一个标准，即“可能判处徒刑以上刑罚的”。然而，由于有期徒刑是我国刑法中的最基本刑罚种类，因此，该项罪责条件根本无法区分轻罪与重罪，更遑论根据罪责轻重予以区别对待了！鉴于此，修正后的《刑事诉讼法》根据刑罚轻重，以是否“可能判处十年以上有期徒刑罚”为标准，将刑事案件分为两大类并设置了不同的逮捕条件。其中，对于“可能判处十年以上有期徒刑罚”的案件，根据修正后的《刑事诉讼法》第79条第二款的规定，只需具备证据条件即可；而对于其他刑事案件，则必须同时具备传统的三要件，才可以批准逮捕。换句话说，与其他刑事案件不同，对于“可能判处十年以上有期徒刑罚的”犯罪案件，可能判处重刑本身已经表明涉案的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕的必要。

关于“可能判处十年以上有期徒刑”的解读，我国司法实践的习惯做法是：将其理解为一种刑罚预期。但是，值得注意的是，审查逮捕往往发生在侦查阶段。因此，与审查起诉阶段不同，此时往往还无法形成一个明确、具体的刑罚预期。在此意义上，如果采取刑罚预期的解释方式，该项规定不仅不能为司法实践提供一个明确的、可预测的判断标准，反而会为办案人员留下太大的模糊空间。因此，在解释上，不妨借鉴我国台湾地区的经验，将其解读为：“最轻法定刑为十年以上有期徒刑的案件”。[注]我国台湾地区“刑事诉讼法”第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：……三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”

其次，明确列举了“有逮捕必要的”的各种法定情形。在立法体例上，1996年《刑事诉讼法》将是否具有逮捕必要的判断权授予了负责审查批准逮捕的检察官。即，由检察机关根据个案的具体情形，确定对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等方法，是否“尚不足以防止发生社会危险性”、是否“具有逮捕必要”。就此，当时的立法除就“患有严重疾病”和“正在哺乳自己婴儿的妇女”两类特殊主体，明确表示“原则上应当”采取取保候审或监视居住外，再无具体的指示性规定。

在此，首先需要说明的是，我国刑事诉讼法学理论通常将逮捕的第三个条件概括为“社会危险性条件”。[注]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2009年版，第228页。其实，细读刑事诉讼法的上述条文表述，我们不难发现，立法的本意并不在于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，而在于强调采取取保候审、监视居住等方法“尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。也即，立法者这里所强调的是“逮捕必要”，而非“社会危险性”。而且，在比例原则观念下，[注]姜昕：《比例原则研究》，法律出版社2008年版，第16页。这里的“必要”二字，其实意味着“逮捕应当是一种最后的、迫不得已的选择”。因此，在比例原则约束下，“逮捕必要性”条件原本可以，而且如前所述，通过最高人民检察院的指导性文件事实上也正在成为降低批捕率的有效手段。

基于此，《刑事诉讼法》修正案在总结司法实践经验基础上，明确列举了“具有逮捕必要”的各种法定情形。根据修正后的《刑事诉讼法》第89条第一款、第二款后段的规定，具有逮捕必要的法定情形有七：(1)可能实施新的犯罪的；(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(5)企图自杀或者逃跑的；(6)曾经故意犯罪；(7)身份不明。根据最高人民检察院的解释，这里的“可能”不应当仅仅是一种主观猜测，而必须有具体证据的支持和依托。例如，所谓“可能实施新的犯罪”，即“犯罪嫌疑人是惯犯、流窜犯、累犯，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证明证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪”。所谓“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，是指“有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的犯罪行为”。[注]参见《人民检察院刑事诉讼规则(征求意见稿)》第一百四十条。再次，针对严重违反取保候审、监视居住义务的案件，规定了特殊的逮捕条件。

在强制措施体系中，取保候审、监视居住具有“附条件释放”的性质。因此，根据1996年《刑事诉讼法》第56条第二款、第57条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审人、监视居住期间严重违背法定义务的，可以予以逮捕。但是，通说认为，对于此类情形，在决定是否批准逮捕时，仍应当适用原法第60条关于逮捕条件的一般规定。

但是，根据修正后的《刑事诉讼法》第79条的条文结构，立法者很显然试图将“犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的”列为一项独立的逮捕条件。从立法条文结构来看，该条共计三款，依次规定了逮捕的一般条件、特殊案件的逮捕条件以及严重违反取保候审、监视居住义务的处理。因此，根据该条第三款的规定，似乎可以稳妥地说：“可以予以逮捕”事实上是一种与前两款逮捕条件平行的特殊授权性规定。而且，在性质上，该条与第54条关于非法证据排除规则的规定、第115条关于侦查程序严重违法的规定一样，均体现了此次立法对程序性制裁手段的强化。其实，在我国1996年《刑事诉讼法》实施过程中，检察机关已经就犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审、监视居住是否可以批准逮捕进行了有益探索。例如，《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第9条、第10条明确列举了何种情形下，可以予以逮捕。[注]《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第九条规定：“犯罪嫌疑人在被取保侯审期间违反刑事诉讼法第五十六条第一款的规定，侦查机关提请批准逮捕的，人民检察院应当审查原适用取保候审是否符合法定条件。符合法定条件的，应当根据其违反规定的情节决定是否批准逮捕，情节一般的，应当建议侦查机关适用刑事诉讼法第五十六条第二款规定的非逮捕措施；具有以下情形之一的，应当批准逮捕：(一)企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；(二)实施毁灭、伪造、转移、隐匿证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；(三)未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；(四)经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。对在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人，应当批准逮捕。”该标准第十条规定：“犯罪嫌疑人在被监视居住期间违反刑事诉讼法第五十七条第一款的规定，侦查机关提请批准逮捕的，人民检察院应当审查原适用监视居住是否符合法定条件。符合监视居住条件的犯罪嫌疑人违反规定，具有以下情形之一的，属于刑事诉讼法第五十七条第二款规定的‘情节严重’，应当批准逮捕：(一)故意实施新的犯罪行为的；(二)企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；(三)实施毁灭、伪造、转移、隐匿证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；(四)未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；(五)未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的；(六)经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。”

总而言之，《刑事诉讼法》修正案关于逮捕条件的规定基本上完成了从自由裁量模式向严格规则主义的转型。无论是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，还是具体罗列具有逮捕必要的各种法定情形，均有助于增强逮捕标准的可操作性和可预测性。就此而言，这无疑是一种立法上的进步。

此外，需要特别说明的是，根据修正后的《刑事诉讼法》第72条的规定，在强制措施体系中，逮捕条件不仅决定着是否应当批准或决定逮捕，同时，还构成了是否可以适用监视居住的前提条件。[注]修正后的《刑事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：……”

(二)明确了审查逮捕的程序

关于审查逮捕应当遵循何种程序，1979年《刑事诉讼法》、1996年《刑事诉讼法》均失之阙如。因此，在我国司法实践中，审查逮捕基本上是一种检察机关内部的卷宗审查活动。然而，逮捕意味着对宪法赋予公民的人身自由的剥夺；在未听取相对人意见的情形下，径行做出剥夺其人身自由的决定，即便正确无误，亦因不合乎程序正义最基本要求而欠缺正当性。因此，为了提高逮捕决定的正当性，修正后的《刑事诉讼法》借鉴审查起诉的相关规定，明确了审查逮捕必须遵循的法定程序。具体而言，审查逮捕时，人民检察院可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人；在法定情形下，必须讯问犯罪嫌疑人。人民检察院还应当听取辩护人的意见。

同时，为了强化辩护方在审查逮捕中的作用，修正后的《刑事诉讼法》特别强调犯罪嫌疑人、辩护人的参与权。即，犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的，检察人员必须讯问犯罪嫌疑人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

(三)赋予了检察机关就是否具有羁押必要的审查权

在我国司法实践中，逮捕事实上意味着对被逮捕人的长期羁押。由于逮捕后的羁押期限可能持续相当长的时间，修正后的《刑事诉讼法》赋予了检察机关对羁押的必要性进行审查的权力。换句话说，对于在押的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院应当依法对其是否具有羁押的必要进行审查；对于不需要继续羁押的，人民检察院应当建议予以释放或变更强制措施。可以预见，羁押必要性的审查将为减少不必要的长期羁押、遏制超期羁押的现象提供制度性契机。

关于羁押必要性审查应当由哪个部门负责，最高人民检察院的最终选择是，[注]在最高检《规则》征求意见稿中，最高检曾提出两种候选方案：一是，人民检察院侦查监督部门负责侦查阶段的羁押必要性审查工作；监所监察部门负责审查起诉、审判阶段的羁押必要性审查工作，有关部门予以配合。二是，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。人民检察院监所检察部门负责羁押必要性审查工作，侦查监督、公诉等部门予以配合。明确区分羁押必要性的审查权与监督权。其中，就审查权而言，最高检《规则》第617条规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。”但是，值得注意的是，就性质而言，羁押必要性审查是立法赋予检察机关的一项新的职权；在其适用范围上，该项权力覆盖了包括法院决定逮捕在内的所有“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后”的案件。因此，这一权力绝非检察机关批准逮捕权的延伸，而是一项新的诉讼职能。故此，设立一个新的职能部门专司羁押必要性审查也未尝不是一种解决问题的思路。

在此，需要特别指出的是，羁押必要性审查与延长羁押期限时所进行的审查不同。一般认为，后者的目的旨在确定是否具备延长之必要或法定情形，以决定是否延长羁押期限；前者的目的则在于确定，随着案情的发展变化，是否已不再具备第79条规定的法定逮捕条件而不得再继续羁押。但就二者关系而言，羁押必要性之存在实乃延长羁押期限的前提和基础。因此，上级人民检察院或法院在审查是否延长羁押期限时，理应包含对是否具有继续羁押之必要的审查，而不应独独审查是否具备延长之必要或法定情形。在此意义上，我国立法关于延长羁押期限的规定，事实上承载着与西方国家定期进行的羁押必要性审查十分类似的功能。[注]以德国为例。《德国刑事诉讼法》第117条规定，如果被指控人没有委托辩护人，法官必须在羁押三个月时依职权自动进行待审羁押复查。换句话说，我国立法关于延长羁押期限的规定本质上就是一种定期的、强制性的“羁押必要性审查”。明乎此，则可以推论说：立法新增的羁押必要性审查，肯定不是为了在更为细碎的时间间隔内强制检察机关对案件的羁押必要性进行审查，而是为了及时发现法定羁押期限内出现的新变化、新情况。

基于上述分析，我们认为，立法新增的“羁押必要性审查”更应该定位于一种针对逮捕决定的特别救济机制，旨在对法定羁押期限内可能随时出现的新情况、新变化及时做出回应。为此，在具体规则设计上，该项审查的启动不宜以羁押时间长短为判断依据，而应当以是否出现了新情况、新变化为标准。考虑到“自己才是个人利益的最佳守护者”，在规则设计上，建议借鉴西方国家的人身保护令制度，明确规定：在逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人认为案件已不符合逮捕条件时，可以随时申请人民检察院对其羁押的必要性进行审查。

三、强制措施体系视野中的逮捕制度

《刑事诉讼法》修正案关于逮捕条件与逮捕程序的规定，毫无疑问将会大大提高逮捕决定的正当性。但是，新的逮捕制度将在何种程度上实现保障公民宪法基本权利的重任，则必须将其置于强制措施体系之中，才能获得一个较为清晰的答案。

(一)逮捕制度与取保候审

在刑事强制措施体系中，取保候审是一种附条件释放的手段。因此，就具体犯罪嫌疑人、被告人而言，取保候审与逮捕之间的关系犹如硬币的两面：或者自由(附条件释放)，或者不自由(予以羁押)。因此，取保候审适用条件、适用范围的设置，必然直接影响着逮捕的适用比例。

就取保候审而言，《刑事诉讼法》修改案主要修改了三处内容：第一，完善了取保候审的适用条件(第65条)；第二，增加了被取保候审人应当遵守的义务类型(第69条)；第三，明确了确定保证金数额时应当考虑的因素。其中，就第二项修改而言，立法者的意图非常明显：即，通过强化被取保候审人的法定义务，试图消解执法机关对被取保候审人逃匿的担心，以鼓励执法机关多采用取保候审、少诉诸逮捕。

更重要的是，根据《刑事诉讼法》修正案第79条第一、二款的规定，逮捕与取保候审之间的关系已经发生了微妙的变化：在新的逮捕条件下，以是否“可能判处十年有期徒刑”为界限，立法确立了两条规则：第一，对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，应当予以逮捕，不得取保候审。第二，对于可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件，除非具备第79条第一款、第二款罗列的法定事由，否则，不得予以逮捕；对于此种情形下，在新的强制措施体系下，公安机关只能采取取保候审。[注]根据第72条规定，监视居住的基本前提是必须“符合逮捕条件”，因此，对于不具备第79条法定情形的案件，不得适用监视居住。在第79条修改修改也印证了这一点：新法删除了原法规定(“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以……”)中“监视居住等方法”的文字。也即，在批准或决定逮捕时，只需考虑取保候审一种替代手段即可。换句话说，对于可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件，立法以具体列举的方式，大大缩减了适用逮捕的可能性和裁量权，从而迫使国家追诉机关不得不在缺乏法定事由时采取取保候审的手段、附条件地释放被拘留人。

在此，还有一个问题值得探讨。根据修正后的《刑事诉讼法》第79条规定，实施逮捕后，是否可以再转化为取保候审呢？在我国现行司法实践中，执行逮捕后，辩护方往往会提出取保候审的申请；对此，尽管申请成功的概率并不高，但是，至少在理论上并不存在障碍。但是，根据修正后的《刑事诉讼法》，凡符合第79条第一款、第二款规定的案件，法律明确规定“应当逮捕”；而且，就该条规定的逮捕条件而言，之所以对于这些案件应当逮捕，归根结底在于采取取保候审已不足以防止其社会危险性。因此，除非实施逮捕后，因案件情形发生变化不再具备法定的逮捕条件，否则，似乎应当以不允许取保候审为宜。

至于根据第79条第三款实施的逮捕，由于此类逮捕原本就是对于严重违背取保候审、监视居住义务的程序性制裁，因此，除非在进行羁押必要性审查时发现确有应当变更之需，不允许再取保候审似乎也是当然之论。

(二)逮捕制度与监视居住

修正后的《刑事诉讼法》对监视居住进行了重新定位。[注]立法说明认为，“考虑到监视居住的特点和实际执行情况，将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件比较妥当。”王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明〉》，载《中华人民共和国刑事诉讼法》，法律出版社2012年版，第148页。具体而言，重新定位后的监视居住制度呈现以下的特点：第一，在强制措施体系中，监视居住不再是一种与取保候审平行的、“附条件释放的”羁押替代性措施，而成为一种与逮捕平行的“准羁押措施”。第二，在适用条件上，监视居住以符合逮捕条件为适用前提(第72条)。换句话说，只有符合逮捕条件的案件，才有适用监视居住的可能性。第三，立法明确承认了“指定居所的监视居住”具有与逮捕类似的、折抵刑期的法律效力(第74条)。

基于上述分析可知，尽管立法者“将监视居住定位于减少羁押的替代措施”，但是，“为减少羁押”而监视居住却存在着两种截然不同的可能性：如果执行地点是被监视居住人的住处，那么，在性质上，监视居住与取保候审并无本质区别，都是一种“附条件的自由”；但是，如果采取指定居所的方式，此时，监视居住事实上已经成为一种“准羁押措施”。因此，就与逮捕的关系而言，监视居住也呈现出两种迥然不同的侧面：一方面，就指定居所的监视居住而言，事实上意味着无需经过检察机关批准，公安机关即可自行决定是否剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。换句话说，此时，公安机关无疑于悄无声息地“架空”了检察机关的逮捕批准权。就此而言，所谓指定居所的监视居住，事实上已经公然违背了《宪法》第37条为保障公民人身自由不受不合理侵犯而设定的分权机制：在侦查阶段，除非经过检察机关批准，否则，侦查机关根本不享有剥夺公民人身自由的权力。另一方面，就在犯罪嫌疑人、被告人住处执行的监视居住而言，事实上意味着原本应当予以逮捕、羁押的案件，却可以由公安机关自行决定予以“附条件释放”。就此而言，被监视居住人固然应当遵守比取保候审更为严格的法定义务，但是，与羁押相比，却无疑是一种更为宽松的处理。在司法实践中，此类监视居住是否会沦为权力者“寻租”的筹码，也值得深思。

简言之，立法者试图通过监视居住的重新定位，将一部分原本应当予以羁押的犯罪嫌疑人、被告人分流出来。这种为减少羁押而努力的立法初衷无疑是值得肯定的。但是，以牺牲《宪法》设定的人身自由保障机制为代价，似乎并不可取。在此意义上，从保障公民的人身自由不受任意侵犯的角度，有必要重新审视监视居住的制度设计。