我国网络言论自由的规制研究

陈纯柱 韩 兵

( 重庆邮电大学 法学院，重庆 400065)

一、我国网络言论自由规制的立法现状

互联网技术的飞速发展为公民发表言论开辟了一条空前便捷、自由的途径，催生了与现实空间并存的网络空间这一崭新的领域。网络世界与现实世界虽紧密相连，却性质有异，其独特的表达载体和全新的表达空间造就了网络言论自由。①本文中“互联网上言论自由”与“网络言论自由”、“网络空间的言论自由”同义。我国宪法明确保护言论自由，《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。目前我国涉及网络言论自由的法律、行政法规、部门规章有20 余部。我国各级政府也都开始重视网络言论，并采取一些措施予以保护。2001年成立的中国互联网协会也一直致力于推进行业自律。②聂培尧等:《网络暴力的形成与治理对策》，《山东社会科学》2011年第12 期。然而，从我国目前的实践看来，虽然我们出台了不少规定，采取了不少措施，但是对于网络言论的规制仍然处于起步阶段，主要表现在:

(一)立法层次较低，难以代表广泛的民意

对言论自由的限制应由法律作出规定，而目前我国相关立法的层次普遍很低。法律位阶稍高的只有《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《全国人大常委会加强网络信息保护的决定》、《未成年人保护法》以及《侵权责任法》。然而《决定》也并非完全意义上的法律，只是关于法律问题的决定，后两者也只有部分条款作了相关规定。网络立法大部分是以法规、特别是行政规章的形式存在。而有权就互联网问题发布规范性文件的主体更是多之又多，这些文件中对网络言论作出规定的也不在少数。从而，除了前述三部法律，关于网络言论相关的规范基本都是各种“规定”、“暂行规定”、“办法”、“工作细则”直到“意见”、“通知”等。上述低层次的立法和各种规范性文件，普遍没有经过公众的参与和讨论就制定出来，难以代表广泛的民意，时常表现出以管理为出发点限制言论自由的倾向、滋生为部门利益服务的弊病，质量难以保证，相互之间内容重复、甚至冲突的现象不在少数。比如，我国还没有颁布《举报法》，尽管1991年最高人民检察院发布了《关于保护公民举报权利的规定》，1996年中纪委监察部发布了《关于保护检举、控告人的规定》，但对于谁来保护、如何保护、用什么措施来保障保护没有明确规定，这就造成了实际意义上举报保护的法律缺失。①邱潇可、邹志勇:《论民主政治环境中网络舆论的法律规制》，《山东社会科学》2012年第9 期。

(二)立法重安全、秩序，保障言论自由不够

我国现有涉及网络言论的相关规定立法价值以安全、秩序为主，偏重于网络管理和网络信息安全，对公民的言论自由保障不够充分。这从诸多法规规章关于立法目的的文字表述上就可以看出。②如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的立法目的是“为了加强对计算机信息网络的安全保护，维护公共秩序和社会稳定”;《互联网信息服务办法》的立法目的是“为了规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务的健康发展”;《非经营性互联网信息服务备案管理办法》的立法目的是“为规范非经营性互联网信息服务备案及备案管理，促进互联网信息服务业的健康发展”。我国目前对网络言论的立法仍然延续了传统的思路，缺乏适应于网络特性的规制原则，从而容易损害网络言论的多样性。

目前网络立法中关于言论内容的禁止性规定③主要包括:(1)反对宪法确定的基本原则的;(2)危害国家统一、主权和领土完整的;(3)泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的;(5)破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的;(6)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的;(7)宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的;(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(10)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。与其他诸如《出版管理条例》第26条、《广播电视管理条例》第32条、《有线电视管理暂行办法》第9条、《音像制品管理条例》第3条等传统媒介法规中有关言论自由限制的表述存在雷同现象。显然，这种做法与网络言论自由的新特征以及价值上的新特点是不相适应的。个别规章做了一些不同规定，但是出现明显违反宪法的现象。例如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定:“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息…… (八)损害国家机关信誉的”。该规定明显侵犯了《宪法》第41条“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。此外，相关法规、规章加诸于网络服务提供者比较重的责任，④依据相关法规规章，网络服务提供者承担的义务主要有:1.保证提供的内容合法(符合法律、行政法规、部门规章的规定);2.发现含有禁止性内容的，立即停止传输，保留有关原始记录，并向当地公安机关或有关主管部门报告;3.删除本网络中含有相关禁止内容的地址、目录或者关闭服务器，采取有效措施，不得使其扩散;4.有关主管部门发现其网站上包含禁止性内容通知其删除时，必须立即删除，保存有关记录，并在有关部门依法查询时予以提供等。而对于违反义务的，轻则给予警告批评，重则给予吊销经营许可证、关闭网站等行政处罚。2009年《侵权责任法》第36条专门对网络民事侵权问题作了规定，不过该条对网络服务者的侵权责任规定仍显严格。从而要求网络服务提供者承担过多的审查网络信息内容的义务，这也是忽视网络特性的表现。

相关立法出现违反上位法的现象更是不在少数。例如《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第15条新设了“撤消其从事登载新闻业务的资格”处罚，而根据《行政处罚法》的规定，部门规章无权设定吊销许可证的处罚。相关规定时常对公民言论自由设定事先行政许可，既违反上位法，也有违反宪法保护言论自由的宗旨。例如《互联网出版管理暂行规定》第5条将经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品向公众在线传播行为界定为“互联网出版”，第6条要求“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。显然，该规章上述条款混淆和侵占了言论自由的空间。又如《互联网视听节目服务管理规定》要求网络视听节目需要取得广播电影电视主管部门的事先许可，该规章违背了《行政许可法》对许可设定权的规定。制作、编辑、集成、传播音视频的行为属于公民的言论自由，即使要设定行政许可，也应该制定法律。即便是作为法律的《侵权责任法》第36条⑤《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。对网络言论自由的保护也不无疑问。该条笼统规定网络表达者、尤其是网络服务者的侵权责任，容易影响制约公民的言论自由和舆论监督空间。关于网络言论自由方面的地方立法同样存在偏重监管、忽视权利保障的问题，其合宪性、合法性令人质疑的也不在少数。

(三)保障网络言论自由的配套制度与条件不健全，侵害公民网络言论自由的事件时有发生

网络言论自由的切实保障，需要信息公开制度的支撑。虽然我国已有信息公开方面的规定，但执行还不尽如人意，不少部门将本应公开的信息严格保密，在这种情况下，网民获取信息的减少，自然影响其网络言论的质量。因为相关制度不规范，不健全，加上受传统权力文化等因素的影响，有关政府部门在对互联网上的信息进行管制时容易出现不规范和随意性，一些关于政府的负面信息容易受到屏蔽和限制，特别是当网民发表对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语时，经常被扣上“诽谤政府官员，危害国家安全和稳定”的罪名，遭受违法处理。近年来频繁发生的网民因发帖遭非法拘捕的诸多案件即是例证。另外，我们是发展中国家，加上我国城乡差距大、东西部经济发展不平衡、贫富分化比较严重，从而存在城乡之间、区域之间、社会群体之间的“信息鸿沟”问题，①根据《第26 次中国互联网络发展状况调查统计报告》，截至2010年6月，中国网民规模达到4.2亿，互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高2.9个百分点，其中，农村网民占整体网民的27.4%。成绩喜人，但毕竟还有近70%的非网民，农村网民比例还是较小。这也影响着网络言论自由的平等保障。

(四)行业自律有待于进一步发展

互联网技术发展迅速，这导致立法往往滞后互联网的发展，因此发挥行业自律的作用也很重要。我国虽然也在努力推进行业自律，但仍较为落后，行业自我治理能力有待加强。我国的互联网行业自律在发展初期多是依靠政府的大力推动，相关政府部门的支持是其得以顺利开展的重要因素。该做法总体上是符合国情的，因为中国的公民社会成熟还需时日，由政府主导，社团跟进，逐渐学习自律比较可行。但是，最终行业自律的有效实现还要依靠从业者的积极参与，政府管制应该逐渐减少，否则行业自律势必难以充分实现。

二、我国网络言论自由规制的立法建议

互联网冲击着政府集中等级的权力结构，使组织结构走向扁平化，避免了民意信息因层层过滤而失真;推动了政府与公众的直接互动，可以促进公民与政府、公民与公民之间的政治信任。②邱潇可、邹志勇:《论民主政治环境中网络舆论的法律规制》，《山东社会科学》2012年第9 期。网络言论自由具有非同寻常的重要价值，从而我们要从法律的高度予以落实和保护。当然，“因为表达行为往往超越了思想和良心的范畴，是一种将内心的精神作用或者结果公诸于外部的活动，所以存在与他人的自由权利或社会公共利益发生相互冲突的可能性，为此必然具有一定的界限”。③林来梵:《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第138页。从而，对网络言论自由的合理限制也必然是对其保护的重要内容之一。

(一)完善关于网络言论自由的立法

目前，我国还没有建立起富有实效性的违宪审查制度，民众无法以言论自由受到侵犯为由提起宪法诉讼。在这种情况下，通过下位法的规定及其贯彻实施来落实宪法上的言论自由，就具有非常重要的意义。针对网络言论自由的特点以及当前的立法现状，笔者认为可从以下主要方面予以完善相关立法:

1.提高立法层次和立法程序的民主性。当前我国规范互联网的多是法规、规章和其他规范性文件，立法效力等级低的局面需要改变。网络言论自由是非常重要的宪法权利，对其限制要通过法律，先制定法律，然后行政机关可以依据法律制定实施细则，不能直接越过法律，由行政部门直接自造规章。网络言论自由是言论自由的一种表达方式，在制定相关立法时，必须要从宪法言论自由保护的高度出发，在立法目的上，体现对网络言论自由的保护。这也是法治国家在涉及网络言论自由立法时普遍采取的立场，而且各国在立法过程中普遍重视立法的民主性。例如德国于1997年7月制定通过了《信息和通讯服务规范法》(又称多元媒体法)，这是一部综合性法律，旨在为互联网提供一个基本的法律规范基础。考虑到网络技术的发展，“该法只是德国政府对于网路之应用所为之初步规范”。然而，德国政府早在1989年就由联邦内阁通过“资讯④台湾地区学者多将“information”翻译成“资讯”，等同于大陆的“信息”。技术之未来纲领”，对于资讯社会对未来发展的重要性加以研究。随后，更配合欧盟与国际发展，对于资讯社会的建立积极进行多项研究、评估与法规制定工作，并将资讯社会的形成以及相关法规环境的建立当成最重要工作之一。1995年3月德国于联邦总理府下设“研究、技术与改革咨询委员会”，以“资讯社会”为主题，广邀产官学代表进行研究，并于同年5月设置三个工作小组，其中“法规环境”组即负责建立资讯社会所需要法规环境的研究，先后形成两份重要研究报告，其中还汇集了国内各种社会团体意见。随后联邦政府在此基础上于1996年12月11日通过“资讯服务与通讯服务法”草案并提交议会，1997年6月13日由联邦众议会决议通过，同年7月4日联邦参议会亦同意该法案，该法乃于1997年8月1日正式生效。⑤参见谢铭洋、陈晓慧:《德国对网路服务之新规范——资讯服务与通讯服务法(多元媒体法)》，《月旦法学杂志》1998年5月，总第36 期。

我国应当提高相关立法程序的民主性，改变当前主要由政府部门关门立法的现状。立法应该广泛听取有关机关、组织和公民的意见，增加立法在互联网上的征求意见程序，并重视相关专家科学的研究和论证，避免授予行政机关过多的权力，改变以往偏重管制、忽略权利保护的倾向，实现立法以促进和保护言论自由为原则，以限制为例外。

2.立法划定网络言论自由界限应遵循的原则。

(1)明确性原则。世界上没有绝对的自由，言论自由也是如此。由于互联网本身的特质和发展的历史，现代各国对网络舆论的限制比传统媒体更加谨慎。①邱潇可、邹志勇:《论民主政治环境中网络舆论的法律规制》，《山东社会科学》2012年第9 期。众所周知，无论在现实空间，抑或网络空间总有一些言论是受限制的。虽然各国对哪些内容应该受到限制的看法并不一致，②例如德国由于经历过纳粹的反动统治，对种族歧视和仇恨性言论予以严格的管制，并通过专门的立法来实行这种管制;而美国具有高度重视言论自由的传统，对立法管制非常谨慎;新加坡是“一个不断变化、多种族、多种宗教并存的社会”，且国土狭小，资源缺乏、全社会危机意识强，受重视维持社会稳定以及保持发展压力等因素的影响，重秩序、讲纪律，从而对可能危及于此的互联网内容加以比较严格的管制。但是一般认为危害国家安全;暴力、色情等危害儿童身心健康;煽动种族歧视或仇恨;侵犯他人隐私权、名誉权;侵犯他人知识产权的言论是违法的。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”显然，宪法关于权利界限的规定是笼统的，需要在立法中进一步细化。

限制网络言论自由的立法必须明确、具体，不能采用过于宽泛和模糊的表述，否则容易对言论自由造成潜在的威胁，民众有可能因畏惧面临潜在的惩罚而“噤声”，产生“寒蝉效应”。例如当前相关立法中关于“禁止危害社会公德或者民族优秀文化传统的”规定就违反了明确性原则。因为是否危害道德及优秀文化，是一个很主观的判断，立法并未进一步明确列举具体情形，而且社会公德和文化传统主要是道德调整的范围，更适宜采用倡导的方式予以引领。而前述关于禁止“损害国家机关信誉的”规定更是宽泛至极，对民众行使对国家机关批评权和建议权、发表相关监督言论产生了明显的不当限制。1997年6月美国联邦最高法院在著名的ACLU(美国公民自由联盟)诉Reno(当时美国的司法部长)案中，判决宣告《通信正当行为法》(The Communication Decency Act，简称CDA)违宪的一个重要原因是，该法所谓禁止传播“不雅”的内容，禁止以“明显令人厌恶”的方式传播性信息之规定模糊、宽泛。③参见邱小平:《表达自由:美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第523－524页。新加坡是对网络言论自由规制严厉的国家，然而新加坡《互联网内容指导原则》对被禁止言论规定的却比较明确，它采用概括列举的方式，首先概括被禁止的几类言论，然后通过列举该类言论的具体形态、形式使其范围具体化。

(2)关注互联网特性，实行最小必要程度限制的原则。“对表现自由限制的标准与方式上，因特网技术带来了许多新课题。传统的表现自由限制理论是为调整现实关系中的权利问题而建立的，无法适用于因特网空间中出现的表现自由问题，其限制难以找到合理的依据与可行的方法”④韩大元:《因特网时代的宪法学研究新课题》，《环球法律评论》2001年春季号。网络立法要充分考虑到互联网的特性，否则不仅可能侵犯公民的言论自由等权利，还可能导致相关规定脱离实际，难以操作，同时有碍互联网的发展。例如与传统言论形式不同，网络言论的发布与传播要成为可能，必须依赖网络服务提供者。表面上看，网络服务提供者的地位类似于传统媒体的发行者，然而实质不然，因为要求网络服务提供者对海量信息进行事先审查不仅是极不现实的，也是与网络快速与便捷的目的相悖的。世界上主要国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则，并且法律明文规定一些责任限制条款，不再将中间服务商的责任严格化，以促使其将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。⑤张新宝:《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第61页。姑且不论美国1996年的《电讯法》第230项规定:互联网服务提供商或交互式计算机服务的使用者，不能因为其他信息提供者的信息内容而被当作出版者或言论者。在西方国家，德国《多元媒体法》对网络服务提供者的法律责任规定最为严厉，但它也只是要求网络服务提供者对其能够在事先得知其内容，且能够合理地期待其以技术避免的第三方发布的信息负责。⑥德国《多元媒体法》)提出了网络服务提供者承担责任的原则:服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责;若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责;他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责;根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介;若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。德国《多元媒体法》条文参见广播电视信息网，http://www.rti.cn/info.asp?id=20010808a00040005，2010年7月16日访问新加坡更是重视规制网络言论的国家，但是为了减轻互联网服务提供者的顾虑和负担，《互联网操作规则》也规定了免责条款，网络服务提供者只要按照主管部门的通知关闭含有“禁止内容”网站的链接，对第三方发布的信息即不承担责任。⑦牛静:《新加坡网络管理体制探究》，《中国传媒报告》2007年第4 期。2002年韩国宪法法院在判决《通讯产业法》所确立的“破坏性通讯”标准违宪时也指出，对网络言论建立一种预先审查体系是违反言论自由的。①韩国宪法法院认为虽然《通讯产业法》第53条规定的管制形式是在出版以后发布命令给ISP，但ISP 往往会通过事先采取措施对内容进行限制，以保证自己的安全，他们相对于用户(表达者)明显处于优势地位，因此，《通讯产业法》第53条在事实上建立了一种预先审查体系。宪法法院在判决中直接引用了美国联邦最高法院CDA 一案的判决:互联网是“共享的市场和言论媒介”，互联网上的言论自由必须受到保护。See Kijoong Kim，Internet filtering，blocking and government censorship in South Korea.Presentation Document for“Computers，Freedom，and Privacy 2003”conference，April 2003.而我国不仅规定网络服务提供者必须按照主管部门的通知删除相关信息，而且还规定其负有记录并保存用户信息、向有关主管部门提供上述信息、向有关主管部门报告等义务。②例如《互联网信息服务管理办法》第16条;《互联网新闻信息服务管理规定》第20、21条;《互联网电子公告服务管理规定》第13、14、15条。从比较法的角度看，这样的规定是苛刻的。例如德国《多元媒体法》明确规定网络服务提供者应尽量少记录或者不记录用户信息。新加坡和日本虽然规定了网络服务提供者在一定条件下应提供用户信息，但均没有规定其负有记录的义务。日本《网络服务商责任法》还规定，除与被泄露信息者联系不上的情形外，网络服务提供者必须就是否提供信息听取被泄露信息者的意见。③日本《网络服务商责任法》正式名称是《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》(2001年11月30日法律第137 号，2002年5月27日实施)。该法第3条第2 款规定:“提供有关服务提供者收到上述所规定的请求时，除了跟侵害信息的传输者不能联系或者有其他特别的情况之外，应当对传输者询问能否提供信息”。参见［日］荻原有里:《网络服务提供者的损害赔偿责任——以日本法为中心》，《科技与法律》2004年第2 期。对于报告的义务相关法治国家都没有规定，所以，我国实行的是一种严格的过错责任原则。2009年通过的《侵权责任法》改变了长期以来主要以部门立法形式规范互联网上行为的局面，其第36条规定了网络侵权责任。不过该法对于网络服务提供者侵权责任的规定仍显严格，尤其是第3 款的知道规则。④该款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。显然，此处的“知道”如果理解为“应该知道”会给网络服务提供者施加非常严格的责任。而且，《侵权责任法》未能界定网络监督公共利益与网络民事侵权的区别，不能有效平衡网络监督与网络侵权。然而如前所述，解决该问题的重要性在我国尤其突出，日后应当通过出台相关司法解释予以解决。

“对网络任何形式的过度的、不适当的管制都会降低因特网给人类带来的福利，减缓人类向信息社会推进的步伐。基于传统上网络的不受管制性和开放性、高效性，应当重新考虑传统的言论自由限制标准”。⑤李忠:《因特网与言论自由的保护》，《法学论坛》2002年第1 期。在前述Reno v.ACLU 案中，⑥See 521 U.S.844(1997).美国联邦最高法院就关注了互联网的特殊性质，认为互联网不具有广播电视媒体之稀少性与侵入性，政府主张以规制广电媒体中言论的方式来规范网络言论不具有合宪性，从而拒绝套用相对比较严格的广电媒体中限制言论自由的标准来规范互联网。法庭意见虽然认同政府防止青少年接触有害信息的立法目的，但是却认为该规制立法对宪法所保护的言论自由给予了过分的限制，而且此限制将会对网络社会造成毁灭性影响。史蒂文斯大法官在判决的总结部分写道:“作为宪法传统，在缺乏相反证据的情况下，我们认为政府(对互联网)进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进言论自由的利益要重要得多”。随后，美国法院延续了Reno 案的判决思路，分别以政府未能充分举证立法中规定的措施为限制性最小的管制手段，判决《儿童在线保护法》((Child Online Protection Act，简称COPA 又称为CDAⅡ)判违宪;以限制范围过于广泛，侵犯言论自由判决《儿童色情保护法》(Child Pornography Prevention Act，简称CPPA)判违宪。⑦陈起行:《由Reno v.ACLU 一案论法院与因特网之规范》，《欧美研究》2003年第33卷第3 期。直至2003年的United States v.American Library Association 案，⑧See 539 U.S.194(2003).最高法院才支持了《儿童互联网保护法》(Children＇s Internet Protection Act，简称CIPA)的合宪性。CIPA 命运的转变就在于国会不再直接对言论进行管制，该法针对互联网的特性，采取过滤软件的进路规范网络言论。它要求得到联邦政府资助的中小学和图书馆给联网的计算机安装色情过滤系统，防止未成年人上网接触“淫秽或儿童色情的图像和伤害未成年”的材料，否则将无法获得政府提供的技术补助资金。显然，该限制措施既没有针对所有网络用户，也不是绝对的强制(可以选择不要资助)，其对公众言论自由的限制程度是极小的。至此，从CDA 历经COPA 到CIPA，合理地使用过滤软件作为在互联网上保护未成年人手段的合宪性被确立下来。

德国《多元媒体法》也体现出了立法者对网络特性的关注。例如该法不仅将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件;还要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”。①德国的《多元媒体法》采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段:第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务;第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得;第三阶段是规定服务提供商具有聘请青少年保护人的义务。欧盟各国一致认为所有针对管制网路上违法及有害资讯的措施均应符合民主社会的基本原则，而其中最为重要的即为言论自由原则。而对于言论自由的限制标准，各国普遍认为至少应当包括:为民主社会所必要者，经符合真实之社会需求，及须为有效且不与所采行之限制手段不成比例。②高玉泉:《欧盟有关网路内容管制之政策及原则》，《国立中正大学法学集刊》2001年4月，总第4 期。2009年6月10日，法国宪法委员会裁决《打击非法下载法》中的一条关键性条款违宪——即政府有权切断非法下载者的网络。宪法委员会表示，政府对网民断网明显违背法国宪法原则，这其中涉及无罪推定和言论自由原则，而网络准入权也应被等同为“言论自由权”，政府无权剥夺公民上网权，只有法官才有此权力。③不仅法国宪法委员会，欧洲议会也对政府剥夺网民上网权说不。2009年5月6日，欧洲议会以407 票赞成、57 票反对、10 票弃权的结果通过一项决议，禁止欧盟成员国政府未经法庭裁决剥夺网民上网权。参见王华业:《法国宪法委员会称政府无权切断网络》，载《法制资讯》2009年第6 期。该判决同样反映法国对网络立法规制手段的严格审查立场。新加坡与西方国家相比对网络言论自由的限制是比较严格的，但是其立法仍然是很谨慎的。例如新加坡《互联网运行准则》第4条在明确规定了应当禁止的内容之后，又进一步规定在决定禁止某一内容时，要进一步考虑内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值。ICP 持照人如果对节目内容是否属于被禁止的内容持怀疑时，应当提交传媒发展局认定。④牛静:《新加坡网络管理体制探究》，《中国传媒报告》2007年第4 期。网络言论自由需要规制，但是规制必须是小心谨慎的，对网络言论的限制手段和措施要采取审慎的态度，否则极容易造成对网络言论的压制，也会扼杀互联网的活力，我国在立法时也应关注网络言论自由的这一特性。

3.立法要在尊重和保障人权的基础上考虑实际国情。言论自由的保护要受本国传统文化、法治进程、经济水平等多种因素的影响，网上言论自由的立法既要立足尊重和保障人权，也要考虑实际国情。在发达国家，民主政治比较完善，政治参与机制比较健全，利益诉求机制比较通畅，民众无论是表达思想、参与政治、监督公权力、反对腐败等，在现实空间都有比较完善通畅的渠道，不需要网络在这方面发挥重要作用。而我国民主制度起步晚，受制于各种复杂的因素和实际国情，普通民众在现实社会中政治权利保障不充分，利益诉求机制尚不健全。加上我国正处在社会转型和社会矛盾比较集中显现的时期，网络言论自由在中国承载着比发达国家多得多的民主监督功能和利益诉求功能，发挥着重要的民主“催化剂”作用以及社会“安全阀”功能，这些都是我们在制定相关立法时必须高度重视的一个实际国情。当然，我国的另一个实际国情是，“相对于以美国为首的信息强国而言，我国无论是在信息基础设施上，还是在信息技术上，都处于弱势。某些西方大国为了实现其政治、经济、军事和文化方面的目的，从来没有放弃过利用因特网，以带有政治影响力的信息传播本国价值观念和意识形态的企图。在今后相当长的一段时期内，我国都面临着严峻的信息安全问题，这也是我国制定网络言论自由保护政策时必须考虑的因素”。⑤李忠:《因特网与言论自由的保护》，《法学论坛》2002年第1 期。

4.建立和完善网络言论自由的救济体制。我国宪法规定公民有言论自由，但不同于其他法治国家，我国尚未确立宪法诉讼制度，对侵犯网络表达自由的行为和各类规范，我们还缺乏富有实效性的违宪审查机制。如前所述，我国涉及网络言论自由的立法众多，但大部分是以行政法规、特别是行政规章的形式存在，涉及对网络言论作出规定的其他规范性文件的数量也不在少数。大量部门立法和各种其他规范性文件制定程序不民主，缺乏公众参与，存在相互冲突，甚至违反上位法的现象。目前主要依靠行政系统内部协调、监督部门立法的合法性，而这种做法已经不能满足互联网立法的合宪性与合法性要求。目前公民尚无法以言论自由受到侵犯为由提起司法救济，“没有救济，没有权利”，在以后的相关立法中要明确权利受到侵犯时的救济途径。还需要尽快修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，拓展司法对行政行为的审查范围。当然，从长远看，网络言论自由的充分切实保障还有赖于富有实效性的中国特色违宪审查机制的建立。

(二)完善保护网络言论自由的相关制度及条件

言论自由早已不仅是只要政府不作为，公民就可以行使的消极自由，网络空间的言论自由不仅需要排除公权力的不当妨碍，更需要政府积极的作为，需要政府完善保护网络言论自由所需要的相关制度及条件。

1.完善政府信息公开制度。政府信息公开是言论自由实现的必要前提条件。这是因为:现代法治国家所保障的言论自由并非是喋喋不休或多嘴多舌，其真正的目的在于使民众通过这一途径得以进一步行使公民所拥有的各项权利。而要实现这一目标，有关资料、信息的取得就成为行使表达自由的前提条件。否则，表达自由的主体在不了解相关信息的情况下进行的表达是没有价值和意义的，不是基于主体的臆想就是被别人的观点所左右。①甄树青:《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第191－194页。作为一个过程的网络言论自由的享有和行使应该包括在互联网上搜集、获取和传播各种消息和意见的自由，即信息公开甚至可以说是言论自由的一个具体部分。而且，政府信息公开有助于大量减少网络谣言的产生。②新近的一项研究表明，网络谣言源于政府的信息霸权，一切网络热点事件的根源都是民众与政府关于信息权利的争取和限制，固执、僵化的信息控制思维和做法不仅是不民主的表现，也违背了人所具有的天然好奇属性，官方对民众的信息垄断自然而然产生了网络谣言。参见喻国明:《中国社会舆情年度报告(2010)》，人民日报出版社2010年版，第259－260页。法治国家普遍建立了比较完善的信息公开制度，当前我国政府已经建立了信息公开制度，但还存在很多问题。为此，政府不仅要大力完善相关制度，还要积极加强政府网站建设，实施电子政务，通过网络切实履行信息公开义务，及时、主动、准确地发布信息，保证政府信息的有效供给。政府要充分利用网络为公民提供更便捷的了解政府信息的途径，为互联网上言论自由的行使创造良好的条件。

2.建立健全政府与公民交流互动的网络机制。互联网的广泛使用，打破了在传统媒介时代主要由官方提供信息资源的模式，政府制定的各项政策可能成为人们评论的对象，从而给政策制定者造成极大的压力。但网络言论自由的保护并不排除政府的参与，相反，政府可以充分利用这一快捷、有效的传播工具，解释、宣传自己的政策主张和目的，回应公民对有关政策的疑问和评论。这既有利于今后对政策的补充、修改和完善，又有利于加强政府与人民的联系，扩展和深化民主，促进言论自由的充分实现。③李忠:《因特网与言论自由的保护》，《法学论坛》2002年第1 期。为此，政府要大力拓宽社情民意的网络收集渠道，建立健全政府与公民交流互动的网络机制，借助互联网这个巨大的即时互动平台，让公民的言论得到政府及时的倾听与回应。有条件的政府机关应当建立健全与网民面对面的直接交流制度，创建政府与网民直接对话机制。当下中国正处于社会转型和社会矛盾多发期，政府不仅需要当好一个倾听者，也可以当一个言说者，建立健全政府与公民交流互动的网络机制，不仅利于网络言论自由的保护，更有利于社会的和谐发展。

3.政府要转变观念，为网络言论自由创造宽松的环境。我国历史上经历了极为漫长的封建专制制度，有比较浓厚的权力文化，“民可使由之，不可使知之”的痼疾还存留在不少官员的头脑中，从而在涉及相关政策的制定和执行时容易自觉不自觉地偏重监管、轻视权利保障，甚至采取防民意识来对待21世纪的网民。近年来，公民因在网络发表监督言论被当做诽谤犯罪予以逮捕的诸多案例充分反映了这一点。④该情况有一定的普遍性，以至于近期最高人民检察院为防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办，拟建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度。参见徐日丹:《为提高批捕诽谤案件办案质量，高检院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度》，载《检察日报》2010年8月7日第1 版。显然，这种控制、压制、甚至打击网民言论自由的做法是违背互联网规律和价值的，也是有违民主法治理念的。我们要认识到国家公职人员应当承担一定的公开义务，其隐私权的保护也应当适当减损，这是所有法治国家通行的法则。互联网的发展缩短了政府与人民间的时空距离，为政府及时掌握社会动态、整合民意、调整政策提供了很好的技术基础。政府应该积极转变观念，为网络言论自由创造宽松的环境，充分发挥互联网在增进公民与政府沟通、推进民主决策、促进社会和谐等方面的重要积极作用。

4.不断改善网络言论自由所需要的物质条件，逐渐消除“数字鸿沟”。政府有责任为网络言论自由奠定必要的物质基础，我们是发展中国家，政府还要大力建设和完善互联网基础设施，促进互联网的普及和应用，努力发展经济消除贫困、缩小贫富差距，为保障公民平等地行使网络言论自由权夯实物质基础，逐渐消除“数字鸿沟”。

(三)重视行业自律，注意发挥技术手段的作用

网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理(包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术)、私人管理(指服务商、社会机构和域名管理系统的管理)和制度化方式。①［加］大卫·约翰斯顿，森尼汉达，查尔斯摩根:《在线游戏规则》，张明澎译，新华出版社2000年版，第134页。显然，面对需要巨大技术支撑的网络，无论是增加立法的可操作性，还是提高自律管理的科学性，都必须重视发挥技术因素的作用。重视行业自律和发挥技术手段在规范互联网言论自由方面的重要作用可以说是各国普遍经验。

美国由于联邦最高法院反对轻易用法律来限制言论自由，于是，由倚重立法转变为重视通过行业自律和技术手段对网络内容进行劝导和管理。如美国电脑伦理协会制定了“计算机伦理十诫”、美国互联网保健基金会的网站规定了八条准则、各大论坛和聊天室有服务规则与管理条例等。②秦绪栋:《网络管制立法研究》，载张平主编:《网络法律评论》(第4卷)2004年版，第128页。对于违规者，行业协会将代表整个行业来施加压力，要求其改正，甚至可能采取更严厉的措施使其在业内失去发展机会。如今美国各大网站在实践中已形成一套管理办法，主要包括:制定张贴规则，供张贴者自律;网站行使权利，删除违规信息;接受举报，制止违规行为等。美国鼓励公众参与对互联网的监督。联邦通讯委员会在1999年专门成立了一个执行局，负责接待公众的举报和投诉。不少非政府组织主动参与对互联网的监管活动，尤其是对网上儿童色情内容。美国重视发挥技术手段的作用，通过“过滤技术”、“授权父母”等方式来保护未成年人及网络用户。当然政府不得强制用户使用“过滤技术”，否则将构成对第一条修正案的违反。③秦前红，陈道英:《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》，《信息网络安全》2006年第5 期。

英国是互联网行业自律比较成功的国家。英国实现行业自律的核心组织是互联网观察基金会(Internet Watch Foundation，简称IWF)。④IWF 是英国加强行业自律的产物，是英国的网络服务提供商在政府的倡导下，于1996年自发组成的一个半官方性质的行业自律组织。它由一个十人组成的独立董事会管理，不受英国政府的管制。关于IWF 的详情见IWF 的网站http://www.iwf.org.uk/2010年8月13日访问。概括来说，英国的行业自律主要通过以下四种方式:其一，开通网络热线，鼓励公众举报涉及他们认为不合法内容的网址。IWF 在接到举报后，会评估该内容是否违法，如果认定违法，IWF 会根据信息的不同来源，将问题移交给相应的执法机构来处理，并通知网络服务提供者从服务器上删除违法信息;⑤根据IWF 网站上的年度报告，近三年(2007、2008、2009)受理的举报案件数分别是34871 件、33947 件和38173 件。其二，制定并落实行业规则。IWF 于1996年9月与网络提供者协会、伦敦网络协会共同发表一份《安全网络:分级、检举、责任》(R3 Safety－Net)文件，以此作为行业自律的指导原则。随后，五十家ISP 联合草拟了一份行业行为守则，其内容主要包括:鼓励使用最新的互联网技术、帮助家长与教师认识互联网在传播信息方面的能力以及它可能带来的负面效果、网络服务提供者有责任审查服务器上的内容，以避免非法有害内容，特别是淫秽、暴力内容对未成年人造成的损害。⑥See ISPA Code of Practice，http://www.ispa.org.uk/about_us/page_16.html2010年8月20日访问。针对手机上网安全问题，2004年英国主要手机网络运营商们就联合发布了《英国关于手机新形式内容的自律行为守则》，2009年6月他们又发布了该守则的第二版;⑦See UK code of practice for the self－regulation of new forms of content on mobiles，Version 2 published 10th June 2009 http://www.mobilebroadbandgroup.com/documents/mbg_content_code_v2_100609.pdf 2010年8月16日访问其三，通过内容分类标注技术，将网上内容根据色情、暴力等标准进行分级界定，除法律禁止的儿童色情内容以外，鼓励用户自行选择需要的网络内容。⑧IWF 于1999年推动成立了“互联网内容分级协会”(ICRA)，致力于发展可以为世界各国接受的分级制度，总部设在英国。2007年2月ICRA 成为于华盛顿设立的“家庭在线安全研究会”(FOSI)的一部分。FOSI 以ICRA 的活动成果为基准，致力于发展一个更安全的网络。详情参见FOSI 网站http://www.fosi.org/2010年8月13日访问。对于手机网站，前述自律守则也要求进行分级标注，对于那些手机运营商只能提供上网渠道而不能影响其内容的网站，必须采用技术手段(采取“年龄确认”方式)屏蔽不适合青少年观看的内容;其四，加强互联网安全教育。⑨张恒山:《英国网络管制的内容及其手段探析》，《重庆工商大学学报》(社会科学版)2010年第3 期。在英国，网络安全教育已经成为个人和社会健康的重要部分。英国第一次将网络安全技术定为一种强制性的课程，每一个5 岁以上的孩子都在学习一些确保网络安全的技术。内政部设立的儿童网络保护特别工作组，专门负责在网上保护儿童安全，向家长提供防范互联网对儿童危害的知识、信息以及具体措施。上述四种方式同时使用，使得行业自律的做法在英国取得了很大的成功。

德国也重视技术和自律组织在规范网络言论过程中的作用，如早在1997年的《多元媒体法》就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。2003年生效的《各邦间媒体中未成年人之保护条约》提出了一个崭新的“受规范的自律”原则。依该原则，网络内容的规范系以保护未成年人为主要目的，此项工作将由社会与政府共同承担，政府只有在网络业者无法以自律约束自身行为时才会介入处罚违法者。为此，德国政府特别组成一个叫“媒体中未成年人保护委员会”(简称KJM)的独立机构，负责督导。依此，网络内容或服务提供者应选择加入一个自律组织，该自律组织经证明能够承担自律责任时，KJM 将发给许可。尔后，所有网络内容皆由该自律组织进行管理。①高玉泉:《后网路时代网路内容规范之演变与评价》《国立中正大学法学集刊》2006年4月，总第20 期。

重视立法的新加坡也没有忽视行业自律。2001年2月，经过政府管理部门、互联网业界的协商和对用户意见的调查，一套自愿性质的行业自律规范——《行业内容操作守则》制定完成。主要包括三方面内容:公平竞争、自我监管和用户服务。该守则设置了一些核心义务，虽然不具备法律的强制性，但互联网服务提供者一旦签署，就必须全盘接受。除了制定法规，鼓励行业自律，新加坡政府还重视加强公共教育。新加坡广播局于1999年成立了志愿者组织——“互联网家长顾问组”，指导、协助家长帮助孩子负责地使用网络。该组织同时开发并鼓励使用“家庭上网系统”以过滤色情和不良信息。从2003年起传媒发展局还设立互联网公共教育基金，用于研制和开发有效的互联网内容管理工具。②牛静:《新加坡网络管理体制探究》，《中国传媒报告》2007年第4 期。

我国今后应借鉴发达国家相关的先进经验和成熟的技术，继续完善行业自律规范，推动网络行业的自我管理。在这一过程中，要注意充分调动网络业内人士积极参与制定自律规范，因为他们制定的规范会更合理、也更容易被接受。要加强中国互联网协会的自我治理能力，为此需要健全分支机构(可以在各省、自治区、直辖市设立互联网协会)，建立健全对违规会员的有效制约机制(通过舆论曝光等手段)，完善互联网举报制度(举报中心也可以设立省级分支机构)等。

我国也应当重视技术手段的研究和应用，为未成年人营造一个健康的网上环境。在此需要特别提及的是，采用任何限制公民言论自由的技术，都需要考虑一个限制手段与目的是否成比例的问题，防止为达到一个正当目的而“不择手段”。2009年沸沸扬扬的“绿坝风波”就很好地说明了这一点，安装绿色上网过滤软件的初衷固然是好的，但是“人民不全是小孩”(周永坤教授语)，要求全民强制安装(虽然说可卸载，却仍然构成强制)，显然是侵犯了公民包括言论自由在内的诸多宪法权利。何况该软件过滤信息的强度、合理性、科学性、正确性等均不得而知。显然，某种技术手段实施目的的正当性并不能为其合宪性提供足够论证，在规范网络言论自由等宪法权利过程中，任何技术手段要具有正当性还必须接受宪法的考量。

我们也需要加强公共教育，可以成立志愿者组织或者非政府组织，加强防止网络危害的公共教育，为公众特别是为家长提供长期的指导，协助家长帮助孩子负责地使用网络。在此过程中也要注意发挥学校的教育作用，使学校与家长教育形成合力。每一个中国公民都应该非常珍视互联网这个宝贵的空间，加强自律意识，学会文明、理性表达。当然，自律性的提高需要价值标准的引导，为此要加强对互联网从业人员及网民遵守职业道德和社会公德的教育，构建网络道德评价体系，形成网络道德行为的舆论评价机制，增强对人们网络道德行为的正确引导，促进网络文明建设，动员全社会的力量共同努力营造一个民主、文明、自由的网络公共空间。

总而言之，当下中国正处于社会转型和矛盾多发时期，也处于改革的攻坚克难阶段，网络言论自由所蕴含的民主价值对于正处在完善民主制度道路上的中国十分宝贵。尽管由网络言论自由所产生的网络民主并不能成为现代民主的替代品，但是，其推动中国民主制度完善的“催化剂”作用仍是弥足珍贵的，其发挥社会“安全阀”的功能也是我们不容忽视的。因此，在面对网络言论自由的一些负面效应时，鉴于互联网的特性，首先应该考虑的是，立法限制是否是最好的抑或必然的选择?如果不是，可以采用哪些柔性的方式?如果是，在制定相关立法时，应当深入思考，审慎考量这种规制对网络言论自由的价值会造成何种程度的影响?手段与目的之间是否“比例失调”?是否有限制性程度更小的其他手段?因为对于作为宪法权利的网络言论自由而言，毕竟限制只是保护的手段，保护才是限制的目的。