从法学的学科属性谈卓越法律人才培养——法律职业能力导向下的法学教育改革

余 涛

从法学的学科属性谈卓越法律人才培养
——法律职业能力导向下的法学教育改革

余 涛*

“卓越法律人才培养计划”实施意见中非常强调对法律职业能力的培养，而从域外经验和国内实际情况来看，法律职业能力的发展与完善本身就应是法学教育的核心，这是与法学的学科属性密切相关的。法学教育改革需要在认清法学学科特有属性的前提下，以完善法律职业能力为导向，恰当处理好学历教育、专业教育和职业教育之间的关系，避免法学教育改革的虚置，方能培养出卓越、适用的法律人才。

卓越法律人才培养 法律职业能力 法学学科

一、“卓越法律人才培养计划”与法学教育改革

(一)“卓越法律人才培养计划”的职业化导向

2011年12月，教育部、中央政法委联合颁布了《关于实施卓越法律人才培养计划的若干意见》(教高〔2011〕10号)文件，对实施卓越法律人才教育培养计划做出了整体战略性部署。①随后又有一系列的举措，如2012年4月，教育部办公厅发文(教高厅函〔2012〕21号)成立了卓越法律人才教育培养计划指导委员会和专家委员会。2012年5月，教育部、中央政法委联合召开会议，全面启动卓越法律人才培养计划。又根据《教育部、中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》(教高〔2011〕10号)以及《教育部高等教育司关于申报2012年卓越法律人才教育培养基地的通知》(教高司函〔2012〕82号)的文件精神，经中央部委属高校直接申报、省级教育行政部门推荐申报，高教司组织专家通讯评审和会议评审，在全国范围内经差额投票产生了首批94个卓越法律人才教育培养基地。从教高〔2011〕10号文件可以看到的一个基本立场是，“我国高等法学教育培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足。提高人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。”这可以被认为是对当下高等法学教育发展现状的一个官方评价，从这个评价也能够看到，历次法学教育改革的成果仍然不够明显。其实，不管是“培养模式单一”、“实践能力不强”，还是“提高人才培养质量”等等，这些内容在以往对法学教育所存在问题的研究中经常都可以看到。但为何这些几乎是老生常谈的问题又一次成为我们关注的焦点，原因可能就在于这些问题一直存在，且没有很好地解决。之所以“卓越法律人才培养计划”又一次成为人们关注的焦点，笔者认为其实最为根本的内容还应该落脚到最后一点，即“应用型、复合型法律职业人才培养不足”上面来，而这一点也正是法学教育发展的突破口，即要培养“法学知识认知、实践能力和道德——社会责任培养之间有着良好平衡”的法律人才，这也是“卓越”法律人才的基本内涵。

2012年11月4日，教育部高教司副司长刘贵芹在西北政法大学指导工作时谈到，“法学教育存在的一个重要问题，就是应用型、复合型法律人才严重不足。全国涉外专业律师才3000来个，真正能用的只有20来个，所以国内涉及世贸争端的官司只能请国外的律师，面临很大的泄密风险。世贸组织中的我国雇员也少得可怜。国家解决一些国际争端问题也亟须高水平的应用型、复合型法律人才”①“教育部高教司副司长刘贵芹来我校指导工作”，载http://www.nwupl.edu.cn/news/yaowen/2012/11/04/1936343741.html，2012年11月20日最后访问。。何美欢教授也曾明确地说，“法学院的毕业生……不能顺理成章地走进占据高端业务的外国律师事务所……中国法学院还不能培育出大量的高端法律人才，其产品只能囤积在中下档次”②何美欢等:《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011年版，第1页。。与此形成鲜明对比的是，由社会科学文献出版社出版的《2012年中国大学生就业报告》(就业蓝皮书)为法学专业亮出了本科毕业生就业红牌警告，法学专业就业率连续三年排名倒数。依许章润教授的看法，当前中国的法学教育机构膨胀过速，且师资水准差别过大，是法学专业毕业生水平差距悬殊、就业难的最根本原因。虽然需要认清的是，“法律是一种高门槛行当，也是一个宽口径就业的专业。法科学生不仅可以从事立法与司法工作，而且，举凡国家治理、社会工作、经济管理等，也都是法律人的用武之地”③从就业蓝皮书提供的2009届至2011届主要专业门类本科毕业半年后的就业率来看，法学专业分别为82.3%、86.7%、86.8%，连续3年垫底。参见杜晓:《专家称高校法学教育无序发展加剧法科生就业难》，载《法制日报》2012年6月21日。。但一边是大量的法学毕业生找不到对口的工作，只能去从事和专业不相关的文秘、营销等工作;另一边则是专门的、高端的法律人才的极度缺乏，这一悖论不断拷问着我国的高等法学教育。

(二)法学教育职业化导向下对法律人才的要求

事实上，前述状况的出现有多种原因，不完全是教育本身的问题，有时它更多地与国家的政策与产业结构失衡相关，一个比较客观的原因在于自21世纪初开始的高校扩招，但社会又未准备足够的岗位容纳这些毕业生。高校扩招的一个明显后果是法学教育机构过度膨胀，许多本不具备招收法学专业的院校借力国家政策规模化地招收法学专业的学生，但在师资、设备、专业积累等方面都无法满足正常的法学专业教学。虽然表面上看法学专业门槛设置较低，可能只需要一个教师、一支粉笔、一块黑板就可以开始授课。但实际上，专业的法学教育是一个高门槛的行业，一个专业的建设、成长所需要投入的物力、财力以及教师的精力是行业之外的人无法想象的。尤其是职业化导向之下的法学教育，它要求法学院校需要具备各种训练法科学生职业能力之基础与硬件，而不仅仅是教师与黑板。基于这种原因，法学教育虽然不能一概而论地定位为职业教育，①毕竟当前我国的法学教育以及法律职业入门途径是多元的。法学的第一学位横跨学士、硕士以及博士学位，开办法学专业的主体也多种多样，这决定了我们无法说职业教育就是所有法学教育的基本形态。而卓越法律人才的培养当然不是单一的“职业培训”，卓越法律人才的卓越与高端，需要正规的学术训练和专门的职业技能培养。但法学教育中的职业化导向，是培养卓越法律人才的必备因素，这一点后文会详述。当然，目前由于教育水平的差异问题，以及法学专业学生毕业人数与对口岗位之间存在差距以及就业区域的不平衡已是既有事实，在这种情况下，可能需要通过时间的消化与宏观的调整来解决这个问题，而不能完全归责于法学教育，毕竟就业问题与教育问题之间不能够直接画等号。但无论如何，卓越法律人才培养计划实施的职业化导向，至少更为明确而具体地提出了培养卓越法律人才所要具备的基本素质，或者说指明了法学教育改革的方向。虽然对这一问题的讨论多年来持续进行且颇为深入，而它之所以屡屡进入人们的视野，恰恰说明对其讨论并未得到真正的贯彻与实施。

1.专业化。一般意义上的“专业化”，意指法律从业人员需通过专门的培训、系统的训练，从而获得专业的法律知识和熟练的法律操作技能;同时在这样的一个过程中，形成独特的法律思维和法律信念。“专业化”是职业化的一个方面，“司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的”②苏力:《法律活动专门化的法律社会学思考》，载《中国社会科学》1994年第6期。。

首先，法律从业人员的专业化需求，是时代和社会发展的结果。通过对西方社会的观察我们可以看到，一般意义上的专业化“是人类社会生产中分工制出现后的产物。出现了分工制也就开始了人的专门化过程。专门化也就是更为一般意义上的专业化”③郑也:《专门化与进化》，载《北京社会科学》1994年第4期。。只有当社会分工细化到一定程度的时候，才会出现所谓的专业化需求。因为随着社会领域的扩展，社会关系也逐渐走向复杂。在社会生活中，利益的多元引发的社会矛盾需要适当的渠道来进行疏导。当西方社会发展到近代以后，近现代工商社会的高度分工和职业划分也促使法律领域成为一个专门的区域，需要专业化的从业人员和机构。同样，中国在实现“现代化”目标的过程中，随着社会的发展，也会出现这种社会分工、职业划分的趋势。专业化要求的产生就是理所当然的事情了。

其次，“专业化”是由法律及法律知识本身的特性所决定的。“法律人之所以能达到控制权力的目的，在于这一法律职业的载体(知识)里，不仅承载了立法者的规范目的和价值，而且还包含了法律专门技术，它使得外行人在法律门前，宛如面对具备庞杂繁复的医学知识和高深技术的专业医生，无从知道浩瀚的法律文本的意义。”①孙笑侠、李学尧:《论法律职业共同体自治的条件》，载《法学》2004年第4期。现代意义上的法律，是一个专门化的知识体系，它的合理运作，依靠的是法律从业人员通过后天训练得来的法律理性判断。未经过专业化训练的人员，面对这一浩瀚的领域，即使具有超常的自然理性，也无法自由地驾驭。专业化的要求体现在职业准入制度的规范与完善上，也取决于培养制度的规范化和合理化。后一点主要与法律从业人员的培训制度、教育教学制度有关。多年前就有学者提出，“法律职业与法学教育的脱节正是法学教育存在的最突出的问题”②霍宪丹:《法科学生素质教育面面观——法律职业素养是“法共体”的基本资质》，载《法学家》2003年第6期。。在1998年教育部《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》中，就强调法学本科专业培养目标的基本定位为“高级专门人才”，且十分强调职业性。目前我国大部分法学本科专业点都在执行教育部的规定，将法学本科人才的培养目标定位在“高级专门人才”上，都强调法学本科教育的职业性。③当然，对法学教育中应重视职业化训练的说法并不意味着法学教育就是职业教育。近年来，也有学者在反思职业化问题时提出，目前我国的高等法学教育中，单纯强调职业教育并不是完全符合社会需要的。如李龙等人认为，高等法学教育除了有职业教育的特点以外，还应该是一种通识教育，“它不仅要为司法机关(包括公、检、法、司)培养人才，而且要为其他国家机关培养人才，它不是单纯的职业教育”(参见李龙、邝少明:《中国法学教育百年回眸》，载《现代法学》1999年第6期)。李龙还批评说:“把法学教育的培养目标(主要是指大学本科的培养目标)局限在法律职业上，已是陈旧的教育观念”，认为中国法学本科教育的培养目标不是“高级专门人才”而是“复合型的法学应用人才”。2002年，曾宪义、张文显等人则将法学本科教育培养目标进一步解读为“通用法律人才”。参见杨志坚:《法科学生素质教育面面观——素质教育的针对性、价值取向和法学本科教育的改革调整》，载《法学家》2003年第6期。但从实际情况看，效果并不特别明显，这些规定因为不能制度化或由于实施条件不足而在一定程度上被“虚置”了。①蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版，第17页。

当然，强调法律从业人员专业化，也不能走向专业化的极端:用专业来进行“垄断性操作”，忽略作为从事法律职业这样一个特殊行业所需的社会背景和其他条件。要看到，即使在西方国家，专业化训练和精英式的法律职业者阶层的存在，也不排除一般民众对司法的参与。“强调法官的职业化和精英化不应忽视法官的社会化，法官应当理解、反映当代社会的价值和关注问题”。②王晨光:《法官的职业化精英化及其局限》，载《法学》2002年第6期。同时，也有学者对法律从业人员结成的“利益集团”——法律职业共同体存在的隐患进行了思考，认为“法律职业阶层在现代社会首先是一个利益集团，其次才是一种职业，是一个知识、思维方式和信仰共享的共同体”③刘治斌:《谨慎地看待法律职业化》，载《法律科学》2003年第2期。。应该防止他们作为利益集团时的利己本能对社会造成的危害。更何况，对作为社会中焦点所在的法律规范的操作，也不是仅靠法律理性就能够解决现实中的一切问题的，法律从业人员对法律的掌握，离不开大的社会背景，也离不开其他领域的知识，理应对更多领域的知识进行掌握和学习。毕竟，“法律作为社会的调整器，渗透于社会生活的方方面面，因此产生了大量的学科交叉性的问题，这些问题的解决不能单靠法律知识，还需要具有解决相关问题的相关学科的知识”④房文翠:《知识在法学教育中的属性与效用——兼论我国法学教育知识观的重构》，载《法制与社会发展》2003年第6期。。这就涉及对法律从业人员素质另外的要求。

2.国际化。“国际化”这一要求的提出，是与时代的背景分不开的。20世纪末以来日益明显的全球化趋势要求法律从业人员必须加强自身的国际化竞争能力。因为，“在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨”⑤强世功:《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第1期。。作为法治国家实现过程重要环节的法律从业人员，如何在这样一个背景中，实现自身的价值诉求，满足国家与社会的需要，显然是一个亟待解决的问题。实际上，在世界范围内，法学教育改革都走向相互借鉴与融合的趋势，源自美国的诊所法律教育模式在欧陆乃至中国的流行，美国本土法学院也采取引进国际学者、开设国际法律课程的方式推动法学教育改革，强化对法科学生法律职业能力的培养。而我国的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》也特别提出，要培养大批具有国际视野、通晓国际规则、能够参与国际竞争的国际化人才，使得法学教育在未来必须有国际意识与全球意识。

当然，对于全球化的本质，一直以来众说纷纭，法律领域的全球化问题也在20世纪末全球化问题浮出水面以后广为学界所关注。如果用简单的语言对这一现象进行概括的话，从很多学者的观点来看，法律全球化问题实际上是一个如何解决一元与多元的冲突问题。法律全球化中最大的问题就是“地方性”与“普适性”悖论。①严存生:《“全球化”中法的一体化和多元化》，载《法律科学》2005年第3期;朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版。在全球化的背景之下，对于法律从业人员的国际化要求来说，所要关注的，主要是如何防止以“地方性”为名，拒绝对人类普遍价值的关注和追求，闭关自守、坐井观天。那么，在考虑中国本土文化特色和独有的社会背景基础上，吸收西方法学研究以及制度建设中对我国法制发展有益的成分，也是当下提高法律从业人员素质所亟待解决的问题。②当然，这种要求是很难达到的，而且往往从口头上讲比实际操作要容易得多。事实上，按照一些学者的观点，在中国的法制现代化进程中(我们暂且把法制现代化理解为一种进步的行为)，很难做到地方性与普适性的完美结合。现实往往是，在社会主流话语的潜移默化之下，处于非主流地位的一些特质最终被吞噬。有人甚至认为学者们对西方学说引入后的研究和呼吁的最终目的，只是为这些外来学说逐渐确立合法地位。当人们的心理承受能力达到一定程度之后，就会慢慢地接受这样一种外来的异质成分作为本土学说的一部分。在此基础上，中国的法律人才能够逐渐成为涉外法律服务的提供者、涉外法律纠纷的裁判者、国际法律规则制定的参与者乃至全球公共事务管理的决策者。

以上两点只是对卓越法律人才培养计划的实施文件的一些要求所做的具体说明，法律人的素养当然不仅限于这两个方面。其实更重要的问题是，法律人才的素养标准从何而来，为何我们要强调对法律人才职业能力的完善，以及为何要强调法学教育改革的职业化导向。法学教育的进行以及法学教育改革的开展，当然要基于法学学科，在对法学学科属性没有充分了解的基础上所进行的改革，必然是片面和盲目的。因此，当我们倡导法学教育改革要以法律职业能力培养为导向时，不得不讨论为何要提出这样的主张。那么对这个问题的回答，就构成了对法学学科属性的讨论。由于一直以来我们对法学学科特有属性的认识存在不足与欠缺，由此导致了法学教育与法律职业的过度分离，而分离的结果之一，就是对法律职业能力培养完善目标的忽视，以及卓越、高端、精英法律人才的缺乏。因此，下面的问题可能是要对法学学科的属性进行一个较为充分而全面的认识，在此前提之下，才能对法学教育之职业化导向给出一个充分的说明。

二、法学的学科属性与卓越法律人才培养

(一)规范性

众所周知的是，法学学科的源头是12世纪初出现在波伦亚大学的“注释法学派”，注释法学派作为当今规范实证主义法学或法律教义学的源头，对欧陆尤其是德国的法学影响颇深，其规范实证分析进路甚至也影响到了英美法系的法学。注释法学派或者说后来的规范分析法学注重借助概念、范畴和逻辑研究法律问题，是西方各国法学流派的主流，自边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特以降，直至拉兹、科尔曼、麦考密克和拉伦茨、阿列克西等，都以规范法学作为其正统。“规范性”可以说是法学的首要属性，原因就在于规范法学与自然法学、社会法学不同，它更关注实在法问题，因此承担着传授法学之职业知识的使命。所以拉伦茨强调，“法学是作为规范科学的法学”，是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学……它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。①［德］拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。规范性之所以是法学的首要属性，在于它使得法学学科把实在法的内容和与实在法相关的法律现象进行概念化处理，在此基础上建立起关于实在法的基本的范畴体系，为司法活动的开展奠定了必要的基础与前提。也正是这种属性，使得法学学科从其他学科中独立出来。当然，和法律职业能力获得相关的是，从某种程度上说，规范性和实践性相关联，因为规范性面向之下的问题往往会指向司法实践，它为司法实践提供了科学分析的专业语言，也为司法活动中的法律适用等活动提供了解释、推理等规范分析的法律方法;同时，规范性又是和职业性联系在一起的，因为规范性法学的知识，是法律职业知识而非一般的通识性知识，这一点在法学学科的最后一个属性中可以看得更为明显。

(二)实践性

虽然法学是一门具有强烈实践性学科的论断已是公论，法学学科的实践性属性也的确与规范性属性相互关联。但要特别强调的一点是，我们仍然需要具体地认识法学学科的实践性属性。和规范性视角下的法学学科属性稍有不同的是，法学学科的实践性不仅仅表现为司法导向和与职业关联，而是有着更为深刻的内涵。规范法学由于对概念分析和逻辑演绎的强调，使得它更多地表现出一种“科学”的色彩，从而容易陷入以自然科学的知识范式构建法学学科的路径，让人沉醉于“法律的公理体系之梦”中①舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学方法”》，载《法学研究》2005年第3期。，此时占主导地位的是一种“技术理性”，人们总希望能够通过“演绎、归纳”等逻辑方法，实现对“确定性”的追求，解决法律领域中的各种疑难问题，使得法律的适用就像在自然科学或数学中那样直观而简单。但法学其实是一门古老的学问，其更为久远而深刻的传统中蕴藏着的是一种“实践理性”与实践智慧。古老的“法学”(jurisprudentia)更是法律的实践知识与学问，或者说是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问，实践性是法学的学问品格，经验理性是法学的实践性格。②舒国滢:《并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》，载《现代法学》2006年第9期。这种实践知识与司法实践相关，需要体悟与训练，而非简单的传授，需要靠经验积累而达至一种“融贯”的状态。

就这一点而言，其实带出的是法学的“整体性”与“说理性”的属性，在此一并论及。法学学科的实践活动，发生在主体与主体之间，而非自然科学中的“主客体”之间。实践的目的并非是得出一个具有完全客观性的结论，或把握客观化的现实，而是在交往中实现主体间的沟通与认知，以维护“理解的主体间性”，法学的判断也不是如科学意义上的绝对“真”与“假”的判断，没有“真理符合论”情境下对唯一真值答案的追求。也因此，法学更多地要求一种“情境化思维”之下的整体性思考。不论是司法判决的作出还是法律的适用，都要求考虑对话的语用学情境，从整体上把握具体判断的公正与否、合理与否、恰当与否，考虑到法律条文在社会中的作用，考虑到社会环境的影响，考虑到各种利益的权衡，而不是作出简单而绝对“真”的判断。法律思维也因此更多地体现为整体性的思维，错综复杂的法律事实与规范之间，不是简单的一一对应关系，需要通过决断者在事实与规范之间的往返流转，从整体上进行判断与权衡。这种判断与权衡，依靠的不是个人的内心道德或政治偏见，而是一种深思熟虑的权衡，考虑地区差异、文化多元和个体的发展，这种决策与行动所带来的影响也不是单一性的，而是要考虑到对社会的整体性影响。

在整体性思维之下，当然也需要考虑对受众的说服、打动，主体之间对结论的理解和接受，这依靠的是说服与论辩、修辞与判断，法学学科的“说理性”即是从“听众”的角度出发，通过论证、辩驳与说服，达到相应的效果，因为法学学科不是主体内心的独白，也不是数学公理的独自演绎，它必须要在实践中被人接受。

(三)职业性

如前所述，从法学的规范性属性和实践性角度来看，法学其实是一种职业知识体系与职业能力教程，所以有学者认为，法学学科之所以和法律职业紧密相关，主要在于它首先是一种职业知识所构成的体系，而不仅仅是社会科学的组成部分。①孙笑侠:《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》，载《现代法学》2007年第4期。也因此，法学学科的职业导向属性决定了法学教育不可能只关注纯粹的理论教学、学术研究。目前国内很多法学院校在课堂讲授过程中，还是坚持中国传统教育模式中文史哲主导下的讲授方式，过于偏重探讨法学学科与其他学科之间在学理上的交流与沟通，注重对学理的探讨与法学流派的各种争论，再加上我国一直以来对法律职业化采取的排斥与谨慎态度，以及法律服从政治、服从大局等意识的影响，使得法学知识一直不被视为一种专业知识，法律工作也被认为只是群众工作的一部分，法律职业自治与司法独立等观念并不是我国法律实践中的主流。所以我国的法学教育要么仅仅停留在理论分析、法条解释的层面，要么就采取一种忽视法律实际作用的态度，工具化倾向明显，因此不能够满足司法实践的需要，也造成实践法律人才的缺乏。法科学生走出课堂之后，发现课堂所讲授的知识并不能够得心应手地加以使用，法学院校的产品总与实际需要存在着隔膜。①这一问题其实在域外也是存在的，并成为一个不解之谜。比如，虽然美国的法学教育已经颇为成熟，但也存在着“即使设计最好的教学项目也不能使法科生在接受三年法学院教育之后得以具备全面法律服务的能力”这种状况。参见［美］斯塔基等:《完善法学教育——发展方向与实现途径》，许身健等译，知识产权出版社2010年版，第9页。只不过在我国这一谜团发生的情形稍有不同，总体上法学院校基于其自身定位使得法学院中通行的价值观念和社会上实际流行的观念之间存在断层。当然，这并不是说这种传授毫无用处，对法学知识的传授的确能够为培养法律人才奠定深厚的基础，提供更为广阔的思考视野，但是淡化法学知识的专业性，或者过于偏重传授法学知识都会使得法科生失去明确的方向，法学院校不仅是知识的酝酿场，更是法律职业能力的训练场，毕竟，“各种法律的历史……是各种法律工作日益专门化的历史”②［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。。

因此，法学学科的职业背景相对于其他学科而言非常明显，体现技术理性的法律，需要接受专门的训练。在传统社会只承认律师(法律人)、医生、牧师、教师和高级军官从事的事业是职业，其他工作岗位是被排除在职业之外的。③孙笑侠:《法律人之治:法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第72页。法律职业通常高居所有工种(occupation)和职业的金字塔顶端，指的就是基于社会分工，由受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和基本的法律职业伦理的人所从事的工作。

三、法学教育改革之目标

在充分理解法学学科属性的基础之上，对于法学教育改革的方向:法律职业能力的训练④从某种程度上说，法律教育并不是一种教育，而是一种“训练”。比如德国的“法律教育”就不使用“教育”(Erziehung)概念，而是使用“法律训练”(Juristische Ausbildung) 一词。与培养就有了一个更为明确的方向，毕竟法律职业能力的习得要以符合法学学科本身的属性与学科发展规律为前提，能力的获得离不开学科的背景。在这里，本文拟以美国法学教育中的法律职业能力训练作为考察对象，以便为我们的法学教育改革提供参考性说明。

众所周知，法律人对美国之地位和影响是极为深远的，不仅立国之初的国父们多数具有一定的法律知识背景，直到现在法律人也在美国的各个行业中发挥不可低估的作用。而美国的法学教育作为一种后本科教育，深受法律职业主义之影响。其法律职业主义、法学教育模式当然也就成为广为关注的对象，尤其是在全球化浪潮中，美国的律师制度成为其他国家效仿和靠拢的对象，美国的法学教育模式也受到不断的关注。就这一点而言，美国法学教育中对法律职业能力的培养，是有一定参考和借鉴意义的。从某种程度上说，美国法学教育中的成功因素，是对法学学科属性的适应，而其不足，也有与学科属性相背离的原因。借助于布卢母分类学，我们可以看到，学习的认知过程有六个组成部分:知识、理解、适用、分析、归纳与评价，其中第一项是知识问题，后五项都是属于技能问题。①何美欢等:《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011年版，第5页。卡耐基基金会报告也曾指出，对于法学教育目标而言，要“培养新从业者像职业人员一样思考、行为及执业(职业行为要符合职业道德)”②William M.Sullivan，Anne Colby，Judith Welch Wegner，Lloyd Bond ＆ Lee S.Shulman，Educating Lawyers(Draft July，2006)，p.2.。对于法科生而言，其实是要求他们从教育面向知识、技能及态度方面完成六项任务:

1.使法科生拥有集成知识和基础技能，特别是基于研究的学术知识;

2.使法科生具有投身复杂法律执业的能力;

3.使法科生学会能在不确定的情况下决策;

4.使法科生能够在经验中学习;

5.将法科生领入创造性的训练中，使其加入负责任的、有效的职业群体;

6.使法科生有能力也愿意加入公共服务。③［美］斯塔基等:《完善法学教育——发展方向与实现途径》，许身健等译，知识产权出版社2010年版，第17—18页。

这六项任务实际上也就是在讨论法学学科属性基础之上，完善法律职业能力的一个大致方向，其中既包括知识的获取，也包括能力的提高，还包括职业伦理的养成。

(一)法律职业知识的获取

需要强调的一点是，知识不管是作为手段还是目的，都有其重要价值。知识不仅是技能习得的前提和必要条件，也是学习的重要目的。由于法学学科的特殊属性，法律人才培养过程中对于知识的获取，不同于其他学科。一方面，法科生需要掌握足够的实体法知识和程序法知识，能够理解、陈述一般的法律概念，比如物权、债权定义，故意、过失的判断等，能够清楚地判断不同性质的案件所要经历的司法程序。但除了一般的法学知识之外，卓越的法律人才更多地要求获取司法知识。法学知识是基于“传授”而获得的一种知识，它的习得方式和其他的普通学科一样，更多地依赖课堂上的讲授与个人的反复学习。长期以来，我国的法学院深受欧陆传统以及前苏联的影响，对于法学知识的传授方面有许多经验与心得，但问题在于，我们对基础知识的传授方面做得还不够。课堂的传授中普遍存在的一个问题是，教师出于追求前沿问题的动机，过于看重“前沿性”知识，而忽略了对基础知识的传授。基础知识根基不足，往往影响对技能的掌握。

而对于司法知识的获取来说，则存在更大的问题。司法知识是一种实践知识，无法单纯靠教学而获得，需要与司法实践相连，因此必须与技能培训结合起来进行，同时也依靠在学校里面习得的对独立学习方法、技巧的掌握，即所谓的在经验中学习的方法。但从现有的情况来看，无论是案例教学法①有学者认为中国没有真正的案例教学法，有的只是一种“例证式教学”。在教学实践中，教师只是先讲述案例所要涉及的相关知识，让学生获得理论基础，随后给出一个案例，对案例进行分析以加深对理论的理解。参见何美欢等:《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011年版，第5页。、诊所式法律教育，还是法科生在各个阶段的实习，似乎都没有起到真正的作用。也因此，建立制度化、体系化的司法知识训练制度，是未来法学教育改革的方向。

(二)法律职业技能的习得

法律职业技能是一种实践技能，是实践智慧的体现。虽然每个职业都需要实践，但法学实践与一般实践不同，它需要奠基于对社会问题的理解与整体权衡。英美法律职业界对法律人所应具备的智能技能(intellectual skills)曾经作过一个排列，主要包括:

1.认定法律问题和就法律问题构建有效、中肯切题的论证能力;

2.明智地运用一切资料进行研究的能力;

3.明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力;

4.分析和阐明抽象概念的能力;

5.识别简单的逻辑和统计上的错误的能力;

6.书写和讲述清楚简明的能力;

7.积极学习的能力;

8.认定和核实与法律问题相关事实的能力;

9.分析事实和就有争议事实构建或批评论证的能力;

10.掌握充足的法律实务和程序知识的能力;

11.解决问题的能力。①何美欢等:《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011年版，第4页。

当然，对于卓越法律人才的培养而言，还包括翻译、写作、归纳、总结等能力。其实这些能力正是执业过程中所必备的，法学院校教育或训练的目的也应该包含这些内容，即便不是全部，也至少是法学院校最主要的功能。有人可能会质疑职业训练的口径过窄问题，认为受过法学教育者可能会承担各种社会角色，不一定会从事法律职业。但从上述对法科生应具备能力的排列可以看到，这些职业能力并非仅在法律领域有效，即便他们走上其他工作岗位，不论是政治家、教师还是公司从业人员、管理者，这些能力都不是完全不对口的。也就是说，使法科生作好执业准备，并不意味着机械地训练法科生的执业技能，法学院校并非单纯的职业培训机构，对职业能力的训练也不意味着会导致法学院校走向“职业学校”的境地，恰恰相反，法学院校的职业训练有着深厚的学科背景为依托，宽基础的法学教育并不和职业技能的训练相冲突。通过职业技能的训练，法科生能够在智力上“像律师一样思考”，对复杂的智力任务做出安排;同时通过阅读训练和文本解释，使得学生能够培养阅读法律文献的能力;通过法律分析，使得学生可以清楚认识事实、裁决、推理的过程;当然通过研究与写作，也能训练学生的文字驾驭和应用能力。

(三)法律职业伦理的养成

这一点，其实是在探讨“法律职业危机”下的法律职业伦理问题。需要强调的一点是，早在20世纪末，国外就有许多学者提出了“法律职业危机”的看法，②See Antthony T.Kroman，The Lost Lawyer:Failing Ideals of the Legal Profession，Harvard College Press，1994;Deborah L.Rhode，In the Interests of Justice:Reforming the Legal Profession，New York:Oxford University Press，2001.尤其是律师职业的特殊性质所引发的一系列问题，使得法律职业的公共性正逐步走向消亡，技术主义至上，职业主义理想丧失，法律职业日益走向商业化，在法律职业领域出现了伦理、理念以及地位等危机。那么，当我们在法律人才培养中强调完善法律职业能力的时候，如何避免法律职业危机的不良影响，也是我们不得不着重考虑的。虽然法律教育职业性特征突出，但法律教育和一般的职业教育有所不同，它不只是要培养出作为法律人一员的法官、检察官和律师，操作普通法律事务，法律人从事的工作因其评价性、判断性和普通职业有所不同，法律人身上肩负着捍卫社会正义、维护社会公正的重任。如同“希波克拉底之誓”约束着医生的行为一样，法律职业伦理也约束着“触碰上帝袍服，权衡善恶”的法律人。①陈长文、罗智强:《法律人，你为什么不争气》，法律出版社2007年版，第48页。法律事业是神圣的事业，法律人的每次判断都关乎个体的命运、国家的前途、社会的发展。

从我国的现实情况来看，法律职业伦理的传授主要以“法律伦理”的内容体现出来，是法学院课程体系的一部分，其包容性很广，既有法律制度的内在伦理，也包括了我们这里强调的法律从业者的行为伦理，同时杂糅了大众伦理和职业伦理的成分。但事实上，法律职业伦理不同于“法律伦理”，它有着强烈的非道德性色彩，技术性明显。但在法律职业危机的背景下，法律职业伦理也要体现公共性的成分，所以此时对法律职业伦理的养成，需要法学院校将法律伦理教育贯穿法学教育的始终，但这种贯穿不是靠单纯的课程实现，因为伦理素养不是直接灌输能够获得的，而是贯穿到各门法学课程中，融入法律教学过程中，在实际的知识获取与职业训练中，启发法科生的法律职业伦理观念。

也就是说，法学教育并不能完全承担所有的职业伦理训练职能，多年来的实践证明，直接的伦理教育在高校中的实施效果并不明显。我国历来重视对个人道德品格的培养与塑造，从小学阶段开始就有各种以塑造高尚人格为目的的课程，不管是个人修养还是政治品德，一直对个体的伦理道德提出各种要求。伦理教育其实已经贯穿在个体成长的每个发展阶段，但职业伦理不同于大众伦理，非道德性色彩明显，这就使得大学之后阶段已经无法直接教授道德，因为它更需要实践和示范，需要教师的言传身教而非口头说教。因此，对于专业的法学教育而言，似乎不可能直接讲授有着强烈道德意味的法学教育。法律人的职业伦理观念，更多地来自法律人所要共同坚守的信念伦理和责任伦理的综合，②［德］马克斯·韦伯:《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第107—108页。而这种“综合”并不是通过简单的直接教育，开设一门所谓的《法律职业伦理课程》就能达到的。①余涛:《我们需要何种法律教育?——从法律职业伦理困境谈起》，载《法学教育研究》(第4卷)，法律出版社2010年版，第79页。它更多地依靠法律职业者在执业实践中的自我提升、自我感悟，提升法科生的伦理养成与发展能力，培养法科生对法律职业的崇敬与热情。故而，职业伦理培养的主要内容应该是通过以法律职业为导向的技能训练而非传授来达到获得提升职业素养、承担职业责任的效果，因为技能培养的唯一方法就是“练习”，这一方式相比传统的“教授”更为直接有效，也更加符合教育教学的基本规律。

四、结 语

之所以将卓越法律人才培养与法律职业能力完善挂钩，原因在于法律职业能力的完善是卓越法律人才培养中最为核心的内容。法律人才之所以“卓越”，取决于其所具备的职业素养、职业能力与职业道德。这种素养、能力与道德，既表现为扎实的法律知识功底、高超的法律执业能力，也表现为对法律职业的尊重、对法律人身份的认同，以及对法律职业主义中“公共性”的推崇，即作为法律人应当承担的社会责任与义务，是“法学知识认知、实践能力和道德——社会责任培养的平衡”②［美］斯塔基等:《完善法学教育——发展方向与实现途径》，许身健等译，知识产权出版社2010年版，第4页。。而这些基本条件，取决于法学教育的供给，也就是对法学院校提出了直接而具体的要求，法学院校理应为法科生的执业创造条件、做好准备。当然，需要说明的是，不管法学教育如何成功，“卓越”的法律人才都只能是少数，否则“卓越”一词本身也丧失了它的内涵。但之所以我们还要追求培养“卓越法律人才”，原因当然在于希望在更高的目标追求之下，从整体上提高法律人才的培养水平，推动法学教育的发展。

当然，在目前法学专业泛滥的前提下，法律职业能力完善之导向，并不意味着所有开办法学专业的院校都要培养专门性法律人才，法律职业能力培养导向不等于法律人才培养定位。不同类型的高校可能需要结合自身的特色走出不同的道路，但职业导向无论如何都是基本的方向。这一点从民国时期朝阳大学与东吴大学的定位也能够看到。民国初期的高等学校分为大学和专门学校两类，1912年的《大学令》规定:“大学以教授高深学术，养成硕学宏才，应国家需要为宗旨。”《专门学校令》与《法政专门学校规程》则规定:“专门学校以教授高等学术，养成专门人才为宗旨”;“法政专门学校以养成法政专门人才为宗旨。”①《教育部公布大学令》，载舒新城编:《中国近代教育史资料》(中册)，人民教育出版社1981年版，第640页。正是在这样的前提下，才铸就了“北朝阳、南东吴”的辉煌。虽然时移世易，朝阳大学培养了大量的供职于司法部门的法律专门人才，可能更多地说明了它在当时所开创的一条道路，其在彼时的成功未必能昭示今日之道路。古今对比，在新的形势下，我们再次倡导法学教育的职业化导向，或许是一种在旧问题上的新反思，也是一种对法学教育道路的再探索。

(初审编辑 颜丽媛)

On Cultivating Excellent Legal Talents from the Perspective of Disciplined Attributes of the Science of Laws:Legal Education Reform under the Guidance of Law Professionals

Yu Tao

“Excellent Legal Talents Cultivation Plan”puts emphasis on professional training，and from status at home and abroad，professional ability of development and perfection itself would be the core of our legal education which is closely related to the disciplined attributes of the science of law.Law education reform needs to recognize the special disciplined attributes of the science of law，inorder to advance the legal profession ability as the guidance managing the relationship among degree education，professional education and vocational education.It is an appropriate path to cultivate excellent practical law talents.

Excellent Legal Talents Training Legal Profession Abilities Subjects of Science of Law

*余涛，西北政法大学高教研究所助理研究员。