“政府采购第一案”与我国政府采购的法制建设研究

白彦锋 文攀宁

2001年12月11日我国正式加入世界贸易组织，以及2003年1月1日起执行的《政府采购法》，标志着我国政府采购基本法律体系已经建立。近年来，政府采购规模不断扩大，从2002年的1009亿元增加到2011年的1.13万亿元，10年间政府采购规模扩大了10倍多，累计节约财政资金6600多亿元。①资料来源：h ttp：//f inan c e.s ina.c o m.c n/c h ina/20120702/095812453344.s h t m l。政府采购的程序逐渐规范化，监督机制逐步完善化。然而，在市场经济运行的初级阶段，由于我国政府采购立法的不完善，法律之间的矛盾和冲突依然存在，如《政府采购法》和《招标投标法》之间的矛盾，由此引发的社会问题频出，这都使得我国政府采购法制建设中存在的问题日益凸显。因此，正确认识政府采购的意义，规范和进一步完善政府采购的法律体系，成为当前亟待解决的问题。

一、“政府采购第一案”案情回顾

2003年“非典”爆发后，国家发展改革委员会、国家卫生部分别委托采购代理机构——国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司，代理采购114亿元医疗救治项目，以此规划建设我国的公共卫生救治体系。

在2004年10月29日和 2004年11月19日先后开标的合计286台的血气分析仪采购项目中，北京现代沃尔经贸有限责任公司（以下简称现代沃尔）在两次投标报价中均为最低，却都未中标。该公司认为招标过程存在暗箱操作，向采购人和招标公司提出质疑，未得到相关答复。2004年12月21日，现代沃尔向财政部提出投诉，财政部受理投诉后，将现代沃尔的投诉信及相关材料转交国家发展改革委员会（以下简称发改委）稽查办公室处理，并要求其处理后将结果抄送财政部。财政部因未收到发改委的处理结果，故在规定期限内未对投诉给予答复。现代沃尔认为财政部在法定30天时间内未能做出处理决定，也没有给予答复，因此于2005年3月23日以财政部未履行对政府采购行为的监管职责和未对其投诉事项予以处理和答复为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求判令财政部在一定期限内履行其法定职责，做出具体行政行为。2006年12月8日，北京市第一中级人民法院做出一审判决，法院认为财政部未履行法定职责，判决财政部败诉。2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。2007年6月7日，北京市高级人民法院公开审理此案。2012年11月21日，北京市高级人民法院对此案做出终审判决，判决财政部败诉。北京现代沃尔经贸有限责任公司状告国家财政部行政不作为一案，历时7年终于落下帷幕。

由于该诉讼是《政府采购法》2003年1月1日起正式实施后第一例状告财政部的政府采购案件，涉及的行为主体分别为国家发改委和国家卫生部，采购项目为突发公共卫生医疗救治体系项目。其诉讼当事人的级别之高和采购规格之大，在我国行政诉讼史上是空前的，故有“政府采购第一案”①“政府采购第一案”这一称谓取自中国国际招标网。（以下简称第一案）之称。

笔者以第一案的分析作为引入点，旨在结合目前我国政府采购领域发展过程中存在的问题，对我国政府采购的法制建设做出一些探讨并提出相关建议。

二、“政府采购第一案”折射出的问题

通过追踪分析，笔者认为从此案中折射出了以下几个我国政府采购中存在的现实问题：

（一）政府采购活动中监管主体模糊现象频发

《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”。可见，该法第一次统一规定了不论是工程、货物还是服务等政府采购活动，各级财政部门都是政府采购中的监督机关和管理机关。

然而，在政府采购的实际工作中，监管主体模糊混乱的现象频频发生。《政府采购法》颁布之前，我国政府有关部门既是采购人又是监督人，即扮演着“参赛者”和“裁判员”的双重角色，采购权力没有受到相关法律制度的约束和限制。2000年1月1日，《中华人民共和国政府招标投标法》正式实施，2003年1月1日，《政府采购法》正式实施。至此，规范我国政府采购活动的基本法律体系已经建立。但两者间的冲突却仍然存在。

本案诉讼过程中，最大的争议在于医疗救治项目招标投标的监管权。财政部认为，北京现代沃尔投诉案件中的招投标项目是国家医疗救治体系，属于《招标投标法实施条例》中所称的“国家重大建设项目”，因此，依照《招标投标法》的明确规定，对此类项目招标投标活动的投诉，应由国家发改委受理并做出处理决定，而不属于一审判决认定的“属于财政部的监督管理权限范围”。然而，现行的《政府采购法》中明确规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。就本案而言，采购人——国家发改委、卫生部将114亿元人民币的医疗救治项目采购权控制在自己的手中，不接受国家财政部门的监督管理。当供应商提起投诉时，又将矛盾推给国家财政部。因为《政府采购法》已明确规定政府采购活动中的监督管理机关为各级财政部门，由于未积极履行其享有的法定职权，最终被提起诉讼。笔者认为，跟据我国《立法法》的规定，各法律之间必须遵循新法优于旧法，特别法优于一般法，上位法优于下位法等原则。因此，涉及本案招标投标过程中的主管问题，财政部享有法定职权，应积极履行并承担相应的责任与义务。

（二）法律程序相互冲突，案件审理效率过低

本案从诉讼至终审历时7年之久，案件的审理期限过长又反映出我国目前法律案件处理过程低效、不规范等问题。

原告北京现代沃尔的律师谷辽海认为，案件之所以历时7年，是因为此案中涉及划分政府部门权力的问题。

《政府采购法》和《招标投标法》在立法上的冲突，所产生的最大争议是以哪部法律作为审理依据，才能避免财政部和国家发改委之间职权划分上的模糊。对于同一违法事实，两部法律有不同的执行主体和执行标准，造成政府采购的监管职权混乱不清，责任落实不到位，使得案件迟迟没有定论。

鉴于目前我国政府采购中存在的法律统一性和规范性问题，政府部门之间权利与义务的明确划分，提高案件的审理效率以及法律程序的规范等一系列要求显现出其迫切性和必要性。

（三）遵循“三公”原则，杜绝“寻租”行为

在本案中，北京现代沃尔在2004年10月29日和11月19日先后开标合计286台的血气分析仪采购项目中的两次投标报价均为最低，却都未中标。而《政府采购法》第十七条规定：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”这就要求在政府采购过程当中，应当选取价格低于市场平均价格，产品质量优良的投标者。

在积极响应招标文件的基础上，北京现代沃尔公司的两次最低投标报价都未中标，故先后向采购人和采购代理中介提出质疑，均未得到相关答复。同时，采购主体国家发改委、卫生部只公示中标结果而没有公开评标专家名单及详细情况；采购主体在招标文件中没有具体写明评标方法、打分标准和计算公式等内容；评标专家的组成不符合法律规定，政府采购信息不透明等问题都致使其无法进行有效释疑。这都不得不使公众对政府采购的公正性产生质疑，怀疑其在评标决标过程中是否存在暗箱操作和权力的“寻租”行为。

三、改善我国政府采购法制建设的建议

基于以上在第一案中探讨的相关问题，在此，对我国政府采购的法制建设提出相关建议。

（一）政府采购当事人具有法律上的平等地位

政府采购合同也是一种民事合同，其法律关系自然受《合同法》的调整。因此，采购人和供应商在法律地位上是平等的，都享有平等的权利和义务。

在政府采购活动中，采购人应积极发挥其市场导向作用，充分实施国家机关在政府采购过程中的宏观调控和监督管理职能。同时，必须严格遵守政府采购法的相关规定，公平对待所有的供应商，依照法定的标准和程序采购货物、工程和服务。对属于集中采购范围和超过固定限额以上的货物、工程和服务必须纳入到各级政府采购目录进行统一采购，且应以公开招标作为主要的采购方式。除了财政部门的监督管理外，采购人也应该接受供应商和社会公众的广泛监督。

对于政府采购的另一当事人——供应商而言，应当严格按照政府采购法的相关规定，遵守诚实信用原则，通过公平公开公正的竞争方式，参与到政府采购活动中来。为采购人提供低于市场平均价格的优质货物、工程和服务，合法取得自己的应得利益。同时，当自己的合法权益遭到侵害时，应该积极主动地通过法律武器为自己争取相关权利，维护市场的公平竞争，宣扬良好的市场环境，捍卫法律的尊严，不为权力的“寻租”留取任何的生存空间。

（二）规范政府采购法律程序，严格依法办事

《政府采购法》第十八条规定：“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。”若采购人将集中采购目录中的货物、工程和服务委托招标公司进行代理采购是违反我国强制性法律规范的行为，即使采购人与采购代理机构已经签订委托代理协议，采购合同依然是无效合同，不受到法律保护。各级政府采购中心作为政府采购的执行机构，应该积极履行法律赋予的集中采购权利，限制采购人滥用自由采购权。对于采购人的错误行为应加以指导和纠正，依法加强对采购人的监督，维护《政府采购法》的尊严。

（三）采购主体应积极履行法定权利，实现权责对等

作为政府采购活动中监督主体和管理机关的各级财政部门，应该充分行使法律所赋予的行政职权，不能将这种建立在人民信任基础上的权力任意出让，委托给其他行政机关。对于政府采购中存在的违法乱纪行为决不听之任之，该依法从严惩处的绝不姑息。同时，权利和义务并存，当由于监管不力，出现政府采购中的行政问题时，应依法承担其应负的责任，吸取经验教训，提高政府部门的办事效率和执法力度，做到真正对纳税人负责。

（四）对评标委员会的要求

《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”在政府采购的招标投标过程中，评标委员会的评标环节尤为重要。对于评标专家而言，他们是社会公众赖以信任的专业权威，是政府采购公平性和规范性的执行者和代表人。他们应该具有自己独立的人格尊严和自由的判断力。要遵守这个社会的价值标准和道德底线，而不能完全听任采购人不合理的委托要求。在面对金钱和利益的诱惑时，摆正自己的立场，把持自己的职业操守，对损害和违反我国法制建设过程中的一切行为坚决说“不”。秉承应有的独立人格和社会良知，以客观公正的立场独立地发表自己评审意见，做到真正的切实负责，无愧于心。

（五）对采购代理机构的规范约束

采购代理机构包括集中采购机构和招标代理公司等社会中介，其中“集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜”（《政府采购法》第十六条）。法律中指明采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系，通过明确划分它们之间的权利义务关系，建立完善的相互监督机制。《政府采购法》第六十一条规定：“集中采购机构应当建立健全的内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。”法律已对采购代理机构中的集中采购机构作出了明确而详尽的解释，这些都将对政府采购市场的规范化，财政资金使用的高效性和透明性，供应商之间的公平竞争以及采购活动的法律监督都提供了重要保障。同时，应加强集中采购机构中采购人员的相关职业素质和专业技能，使其符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求，提高我国的政府采购水平。

采购代理机构中另一主体是招标代理公司。它们是以营利为目的，私利性的中介代理机构，与采购主体之间是委托代理关系，不享有任何的公权力。因此，在政府采购过程中，招标代理公司要依照采购人的相关要求，认真负责地为委托人提供专业服务，履行好自己的代理职责。同时，招标代理公司应摆正自己在政府采购中的位置，不得未经采购人同意乱立名目向供应商收取任何不合理费用，或者与采购人恶意串通，随意侵害供应商的合法权益，出现双向收费，索取回扣，为权力“寻租”提供土壤。作为法人，招标代理公司拥有法定的民事权利能力和民事行为能力。在参与政府采购的活动中，招标代理公司要保持自己独立的社会主体资格，不能完全听任采购人的摆布，对其不适当的要求应加以严词拒绝或给予相关正确建议。

（六）加强社会公众的监督作用

政府采购中使用的财政性资金来自全体纳税人，财政资金的高效、正确使用关系到我们每个纳税人的切身利益。第一案唤起了社会公众对国家财政支出的更多关注，引发了对采购活动中存在问题的探讨，对今后的各类政府采购在程序执行和信息披露上提出了更高的要求。这对于进一步提高政府采购的透明度和完善公共财政制度建设具有重要意义。

（七）建设政府采购相关法律制度

由于我国目前的市场经济尚不完善，相配套适应的法律制度不够严密，在政府采购过程中仍然存在大量的违规和违法行为。监管职权责任的混乱，各部委之间的利益之争，信息不对称导致的公开缺失，交易过程的不透明，财政资金使用的效率问题以及部门间的“寻租”行为等，都成为我国当前政府采购法律建设中亟待解决的突出问题。因此，加强我国政府系统的廉政建设，进一步完善政府采购中的相关法律制度成为下一步开展工作的主要内容。

一是强化我国政府采购的法律原则。即在政府采购活动中坚持公开透明原则、公平竞争原则、公正平等原则和诚实信用原则，真正做到“三公”原则的要求。

二是强化预算约束，规范政府采购工作人员的行为。在对采购政策了解的基础上，预算编制人员要明确编制目的，统一编制范围和标准，力求预算编制的完整化和规范化，避免采购预算与部门预算之间的脱节。同时要注重培养一批高素质的工作人员，保证采购工作的顺利和合法性，并在采购过程中实施有效监督。

三是权利与责任明确划分，防止“法官”与“被告”集于一身。《政府采购法》赋予了各级财政部门对某些特定采购项目采用公开招标以外采购方式的审批权。同时又是政府采购活动中的监督管理部门，对供应商的投诉要进行处理和答复。这就产生了财政部门“法官”与“被告”集于一身的现象，由此作出的处理决定缺乏说服力。因此，要注重规范监管部门在行政审批上的权力行使，避免造成审批权力的滥用。

四是完善我国政府采购的中央和地方立法。随着政府采购活动中出现的问题，中央政府应及时完善政府采购法及其相关实施细则。同时应下放给省级地方政府一定的权力，允许其在与中央统一的政府采购制度不相冲突的前提下，结合当地的特点和工作需要，制订出适合自身发展的规章条例或过渡性办法，以指导和规范其政府采购活动。在法律规章制度的废、改、立的基础上，逐步形成一套完备的法律体系。依法监督管理政府采购行为，保证采购活动的公开透明及正常有序运作，改善我国目前政府采购领域仅仅依据《政府采购法》和《政府采购管理暂行办法》和一些地方性政策法规不足的局面。

五是从实践中吸取经验，改进立法程序，提高立法质量。对于我国的立法机关和法学专家而言，应该从现行法律制度实行中存在的冲突和缺陷中吸取经验，在未来的立法过程中广泛地听取社会各界的意见，尽量减少立法漏洞，提高立法质量。应与国际接轨，深入学习和研究国际上具有代表性的先进理论，取其精华为我国政府采购的法律建设提供创新思路和理论支持。同时，提高各级人民法院执法人员的专业水平，在全面了解政府采购法律制度的基础上，真正做到依法办事，为保护采购主体双方的合法利益和维护法律尊严而不懈努力。