恶意透支型信用卡诈骗罪研究＊

齐 天

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

一、研究背景综述：信用卡诈骗罪立法及当前司法实践

（一）我国刑法和有关司法解释对构成信用卡诈骗罪的恶意透支行为的相关规定

1995年6月30日，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：“恶意透支是信用卡诈骗罪的一种行为方式。”在这之前，恶意透支构成犯罪的均以诈骗罪处断。1996年12月16日，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾对“恶意透支”行为做出过如下解释：“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5 000元以上的，属于‘数额较大’；恶意透支5万元以上的，属于‘数额巨大’；恶意透支20万元以上的，属于‘数额特别巨大’。”1997年《刑法典》第196条第2款对恶意透支的规定为：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高《解释》”）第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的‘恶意透支’。”可见，关于恶意透支型信用卡诈骗罪我国不乏相关立法或司法解释。

（二）恶意透支型信用卡诈骗罪司法实践

恶意透支型信用卡诈骗罪已成为我国当前司法实践中最为常见、高发的一种信用卡诈骗形式。“两高《解释》”规定：“有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

这一条文对“非法占有之目的”采取了司法推定的处理方式，只要行为人符合了规定的6种类型化情形之一，就可以认定其具有非法占有的目的。但颇值担忧的是，司法实践中对“两高《解释》”相关规定的误读或者机械理解导致了一种简单化处理的倾向，有扩大打击面之虞。实践中只要行为人欠款10 000元以上，经两次以上催收，超过三个月未还，就确定其具有非法占有目的，对是否因为客观原因导致没有能力还款不予考察。这一现状日益激发了银行通过报案收缴欠款的热情，也成为了司法机关提高办案数量以应对机关内部办案指标和考核制度的压力的有效手段，客观上导致这类案件数量剧增。

二、研究态度的确立：信用卡的特殊属性与处理此类案件的基本立场

（一）信用卡的特殊属性

信用卡，是指由金融机构凭申请人的信用发行的，持卡人凭发卡金融机构的信用向特定金融机构取得现金或者向特约商户取得商品、服务等，并按照约定的方式清偿账款所使用的电子支付卡片［1］。信用卡作为一种以资金信用为基础的支付结算工具，其实就是由商业银行为持卡人提供的一个信用额度，使持卡人可在该额度内先消费、后付款的一种银行服务。从经济学上看，信用卡的存量资金为零，流量资金为负数，透支是信用卡的本性，刑法惩治的只能是恶意透支且已经多次有效催收仍不归还的行为［2］。对于这种处于银行与持卡人两级的中间趋于平衡的信用性支付工具，刑法应当充分考虑到“被允许的危险”的法理，保持刑罚的谦抑性与最后性。

（二）恶意透支型信用卡诈骗处理的基本立场

1.刑法应当保持必要的谦抑性

从根本上说，信用卡本质上具有可透支性，使用信用卡进行透支是一种特殊类型民事借贷行为，该借贷关系二造是商业银行和持卡人。我们在动用刑罚手段，注重其威慑力，实现刑法的保护职能时，更应当保持刑法谦抑的品格。首先，要认识到恶意透支型信用卡诈骗的本质是由民商事活动演变而来的，不同于自然犯，对行政犯的界定要严格符合罪刑法定的明确性原则；其次，要注意这种形式的信用卡诈骗的非法占有目的本身就具有推定的成分，这已蕴含了刑法的严厉性；最后，必须注意刑法“双刃剑”的特点，避免入罪泛滥化之趋势，努力形成一种“条件性出罪机制”［3］。

2.银行应当怀有一定的容忍度

在金融市场中，银行向申请人发行信用卡本身就是一种具有风险的商业借贷行为，其内含了贷款不能收回的危险。银行对每张信用卡设定透支额度，对超期不还款行为收取高额利息金、滞纳金，不仅是银行的一笔不菲收入，更是为了将风险降到最低限度内。对持卡人在信用额度内的欠款，银行应当抱有一种容忍的态度，应当将穷尽其他催讨手段，作为启动刑事报案的先决条件，更高效地运用刑事诉讼资源。

3.司法机关应该正确适用法律依法办案、区别对待

司法机关应当改变那种简单化的处理方式，实事求是地按照诈骗犯罪的构成要件严格把握，慎用司法推定情节，只能对确有非法占有目的的行为人才能按照犯罪处理，以恢复信用卡诈骗罪的本来面目。即使在入罪门槛上一时无法改革，也应在实体的处遇上，尤其是量刑环节上加以体现，依据具体透支原因判处个别化的刑罚，以体现罪刑相当原则和宽严相济的刑事政策。

三、研究焦点的锚定：对恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题的探讨

（一）恶意透支与善意透支之区分

现行刑法明确规定了恶意透支的概念，但是对善意透支却只字未提。善意透支与恶意透支显而易见是一对反义词，此对概念间存在一种非此即彼的互斥关系。学界有观点认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人的主观方面不同。善意透支是为了先用后还，只有一种类似于挪用的意思而没有非法占有透支款的目的；恶意透支是明知不能偿还或者就不愿意偿还而故意透支，具有非法占有透支款的目的［4］。笔者对上述观点持反对态度，认为上述论断实有混淆了善意透支与恶意透支的区别和恶意透支型信用卡诈骗罪与非罪两个问题之嫌。

笔者否定恶意透支行为均需要非法占有银行资金目的之观点。应该认为只有以非法占有为目的的恶意透支行为才可能该当信用卡诈骗罪的构成要件，才可能具有刑事违法性，而事实上存在很多不以非法占有为目的的恶意透支行为，这些行为只是违规行为或者至多是轻度违法行为，因其不具有非法占有银行资金的目的，故不能构成信用卡诈骗罪。是否恶意透支了信用卡，如透支行为是否“超过规定限额”、是否“超出规定期限未还款”，这些仅需在客观上进行判断。总而言之，是否怀有非法占有的目的是在肯定恶意透支成立的基础上判断恶意透支型信用卡诈骗罪的罪与非罪的标准，不应作为善意透支与恶意透支的区分标准。

（二）对银行催收若干问题的分析

当信用卡账户发生超过规定的限额或者规定的期限透支的情况后，发卡银行为了有效回笼资金，控制透支风险，会将信用卡账户转入“逾期账户”，这即意味着催收程序开始了［5］。关于催收有以下几个问题值得探析：

1.对催收方式的认定

银行的催收方式，实务中并没有特定的要求。银行催收一般会采用短信催收、电话催收、信件催收等方式，银行内也有专门的电脑程序对整个催收过程进行记录，在司法实践中，一般需要收集银行催收记录作为证据。催收记录可为电话催收录音①《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条规定：对催收过程应该进行录音，录音资料至少保存2年备查。、挂号信寄达凭证、上门催收签收单等，这些催收记录一般均具有证明效力，除非被催收人能够提出确实反证。另外，对于行为之初便具有非法占有目的的行为人，其故意逃避银行催收的，银行只需提出实施过催收行为的记录作为证据，持卡人是否收到催收通知便不会影响认定催收的效力。

2.两次催收后三个月的还款期限之起算问题

“两高《解释》”第6条规定的“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”，为持卡人设定了三个月的宽限期，但此宽限期何时开始算起呢？笔者认为，依文义解释，三个月宽限期应当从银行第二次催收完成时起算，只要持卡人在第二次催收后至立案之时超过三个月仍未还款，便可继续考量金额与作为主观违法要素的非法占有目的等问题。实践中，在完成两次催收后银行为了资金回笼往往对持卡人继续催收，这是银行的权利，但是这并不影响三个月宽限期的计算。计算三个月期限的起算点的确定很重要，设想如果从最后一次催收结束开始计算，就会不合理地延长了认定恶意透支的时间，更可能使银行失去主动催收欠款之积极性。

3.对两次催收间隔的把握

“两高《解释》”对不还透支款增加了“经发卡银行两次催收”的条件，笔者认为这个附加条件的意义，一是为了增加对持卡人的提醒次数，强化持卡人对欠款透支情况的知晓程度，另外也是为了给持卡人设定一个合情、合理的反应期间，在两次催收之间增加宽限期。所以，作为恶意透支型信用卡诈骗罪成立条件的“两次催收”中间有理由解释为存在一段间隔期限，在第一次银行催收结束后又经过该间隔期限的下一次催收，方可认定为“经发卡行两次催收”。现实生活中银行也常会在间隔期内对持卡人催收欠款，但笔者认为此间隔期内的催收不宜算作入罪意义上的“经两次催收”。两次催收的间隔应以不小于半个月为宜，不应在短时间内完成刑法意义上的“两次催收”，这样既达不到多次催收的效果，也不符合银行的结算原则。可以合理的解释为：在月初几日内经催收给持卡人一个还款提醒，之后在银行当月结算前几日发现持卡人仍未还款的，可以再次进行催收，即掌握在一个月内完成两次催收的行为为宜。

（三）恶意透支型信用卡诈骗罪持卡人的认定

信用卡的持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，应当明确该持卡人是发卡银行所认可的合法登记持卡人，包括与持卡人具有家庭关系等密切联系，透支消费也用于家庭生活等共同开支的使用人。实践中，实际持卡人进行透支消费的可能是登记持卡人，也可能是非法持卡人。这里有必要做一个体系解释，即纵观刑法信用卡诈骗罪的法条，恶意透支行为只是作为信用卡诈骗罪的四种行为模式之一，与使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡及冒用他人信用卡等行为模式并列规定在法条中，其他三种构成要件行为模式明显区别并排斥恶意透支行为模式，体系解释必然得出恶意透支型信用卡诈骗罪的行为人是合法且经真实登记的持卡人，其所使用的卡也应当是通过银行正规流程审批与核发的正式信用卡。如果是非法持卡人，其使用伪造的、作废的、以虚假身份证明骗领的信用卡或者冒用他人信用卡进行恶意透支的，应分别构成使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、使用虚假身份证明骗领的信用卡以及冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，而非恶意透支型信用卡诈骗罪。

恶意透支型信用卡诈骗罪的实质违法性主要在于持卡人滥用了与银行之间这种信赖关系，属于一种背信行为，因此欺骗与产生误解的范围显著小于其他情形，社会危害也相对较低。这也就是“两高《解释》”对恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪金额提升到了10 000元以区别于其他三种类型的5 000元入罪金额的原因之一。另外，恶意透支型信用卡诈骗罪也不具有其他三种类型所表现出的一般诈骗罪特征，即发卡行与特约商户因持卡人虚构事实或隐瞒真相而给予持卡人财产利益。

（四）催收后还款行为的处理

司法实践中，对于催收后有部分还款行为的，应该如何处理一直存有争议。行为人在银行催收后有还款行为，只要其未归还的透支款仍然达到了数额较大的标准，便可认定为信用卡诈骗罪［6］。根据“两高《解释》”之规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”因此，恶意透支的金额应为持卡人在经过了银行的两次催收，却在三个月清偿期满后仍未归还或者拒不归还的透支本金的数额。如果行为人在银行催收后有还款行为，应进一步在认定其有“非法占有的目的”的前提下，计算其尚未归还的透支本金数额，只要其尚未归还的透支本金数额仍然达到数额较大标准的，仍应认定为信用卡诈骗罪［7］。

红琴那娇小的小蛮腰肢，在床上蛇一样地扭动了一阵子，她穿上了红衬衫，轻轻地在身上掸了一下，下了床后，微微地晃动着身子，因为没有系好上面的纽扣，两只奶子也跟着晃荡，她开始照镜子，将自己带进了一个镜花水月的梦幻世界。这时候，她看见一个男子进了小院，将高大威猛的身影投映在斑驳陆离的墙壁上。她吓了一跳，下意识地颤栗了一阵子。

至于行为人两次催收后的还款行为是否中断三个月期限的计算的问题，笔者认为，即使在两次催收后行为人有还款行为，但是只要其尚有未偿还的透支本金，这些透支款确已经过了银行的两次催收，无需再重复进行催收，所以三个月的宽限期不应该因此还款行为而中断。凡是经过了两次催收后三个月仍未归还的透支本金数额仍然达到较大标准，就可以考虑认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。那些认为每次还款行为会中断期限计算的观点不妥之处在于，会留给行为人以规避法律的空档，即只要银行催收，就小额偿还欠款，持卡人便可得到银行重新进行两次催收另加三个月宽限期的优惠，这样循环反复便会因为操作性的问题而架空整个恶意透支型信用卡诈骗罪的立法。

（五）案发后行为人全额退还本金之处理

我国刑法在规定信用卡诈骗罪之前，两高《关于办理利用信用卡诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》曾经规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”而目前的刑法学界认为：“如果在案发后持卡人或其担保人或其亲属退赔了全部或者部分透支款，退赔部分不应从透支总额中扣除，但应在量刑时予以考虑。”［8］大体看来，此论点不仅与现行刑法相关规定相符合，也基本体现了两高司法解释的基本精神，所以是适当的，值得继续参照使用。但考虑到恶意透支型信用卡诈骗的特殊主体关系和行为模式，需要注意处理好法、理、情之间的关系。总的说来，只是数额较大的恶意透支行为，事后又能还款的，可以考虑作无罪处理。例如，公安机关可以做出撤案决定，检察院可以考虑建议公安机关做撤案决定，自身也可以酌定不起诉，这样处理不仅合法（《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第15条），而且更合理、合情。

四、研究思路的扩展：恶意透支型信用卡诈骗罪之民刑应对

出于对法律稳定性的珍视以及对刑法教义学①刑法教义学，又称刑法解释学或者刑法信条学，指的是以刑法文本为基础，在不否定刑事立法本体的基础上揭示刑法条文的客观含义，对条文做出符合刑法基本原则的解释的一种更贴合于司法适用思路的规范化体系。笔者注。的推崇，笔者不赞成很多学者在研究了大量外国立法后提出的，将恶意透支型信用卡诈骗罪从信用卡诈骗罪中抽离而单独成一“滥用信用卡罪”新罪的观点，而提倡对现有信用卡诈骗罪立法做出合刑法目的的解释，并思考如何完善对该罪的司法适用。

笔者认为，信用卡业务自身的特殊性对恶意透支型信用卡诈骗罪处理的刑事政策性影响是不容忽视的。信用卡业务本身就是一种高风险、高回报的金融融资业务，其本质是一种民事借贷法律关系，因此刑法原则上要保有谦抑性，充分扮演一种保障法、补充法的角色，不应积极干预。

在司法实践中，必须正确区分信用卡诈骗与法律所允许的金融风险，区分的标准主要是信用卡交易安全与秩序是否受到严重侵害，持卡人是否制造了法律所不允许的风险。对于正常合法途径取得信用卡的客户，其所进行的交易活动，除非能有效证明其具有非法占有的目的，原则上不能入罪。对于“两高《解释》”中的恶意透支的司法推定，应该加以严格适用，提倡适用证据法上的“可疑即排除原则”。对于实践中的非出于直接故意进行的恶意透支，应以民事诉讼处理。

五、研究过程的总结：加强银行责任意识、严格限制入罪条件

从经济法角度看，我国应当完善对银行业监管的立法，提高银行的监督和提示义务。现实生活中，恶意透支行为的高发与银行发卡政策存在的缺陷是有直接关系的。银行在发行信用卡时为了扩大业务，又依仗有信用卡诈骗罪这块刑事救济后盾，有恃无恐地放松对申请人申领信用卡的资格审查，在很多信用卡透支现象发生之初又未采取积极催收措施，以至于扩大不利后果，造成更大的损失。

银行业不应过分倚重刑法规范对各种信用卡诈骗行为进行积极规制。对此，笔者提倡加强银行业自身的规范意识与责任意识，各商业银行应当贯彻审慎经营原则，加强对信用卡申领程序的分级和分类的管理与监督［9］，建立健全信用预警机制并加强和完善银行的监管立法。唯此才能节约我国珍贵的刑事司法资源，避免公检法成为银行的讨债主力，彰显刑法自由大宪章的本色。

为了防止恶意透支型信用卡诈骗罪的继续泛滥化适用，我们必须对入罪门槛做出进一步明确而又严格的界定，不能再让对刑法以及司法解释的机械理解和简单化处理代替对法律的正确解释和适用，不能再为了追求办案数和结案率就无所顾忌地放低入罪门槛而伤害方兴未艾的金融市场和缺乏预测可能性的普通公民，不能再让机关内部办案指标和考核制度的压力影响到我国本已十分微弱的司法独立和司法公正。

［1］沈飞.信用卡法律关系及责任分担探究［J］.中国信用卡，2011（9）：46.

［2］石晶，李小倩.“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”研讨会综述［J］.中国检察官，2011（11）：59.

［3］刘宪权，庄绪龙.“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究——兼评“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》之有关内容［J］.当代法学，2001（1）：64.

［4］冯勇.信用卡诈骗罪研究［D］.开封：河南大学，2008：24.

［5］柴如军，范一鸣.信用卡恶意透支的客观要件认定［J］.金融电子化，2007（2）：30.

［6］丁慧颖.恶意透支型信用卡诈骗罪司法认定中部分问题研究［J］.贵州警官职业学院学报，2010（2）：48.

［7］庞玮，马艳君.恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究［J］.北京政法职业学院学报，2011（2）：85.

［8］朱媛媛.论恶意透支型信用卡诈骗罪［D］.苏州：苏州大学，2009：29.

［9］李书芳.恶意透支型信用卡诈骗罪研究［J］.西安社会科学，2011（4）：46.