论行政不作为之国家赔偿责任

路生文

（黑龙江农垦职业学院，黑龙江哈尔滨150025）

论行政不作为之国家赔偿责任

路生文

（黑龙江农垦职业学院，黑龙江哈尔滨150025）

在行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责造成行政相对人的人身权利和财产权利损害的情形下，行政相对人所受到的损害应当获得国家赔偿。对行政不作为之国家赔偿责任的法律依据、国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件等问题进行深入研究有助于促进我国行政立法的完善，促进国家机关工作人员依法行政，切实保护行政相对人的合法权益，更好地体现法治、人权、公平正义的法律价值观，推进社会主义和谐社会建设。

行政不作为；国家赔偿；构成要件

行政不作为之国家赔偿是我国司法部门、行政部门、行政法学者和社会大众近年来所共同关注的热点问题之一。行政不作为的界定、行政不作为之国家赔偿责任的法律依据、国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件等问题引起了广泛的讨论与研究。1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国国家赔偿法》自1995年1月1日起施行，这标志着国家赔偿制度在我国得到了正式确立和实施，其对推动我国法制化进程发挥了重要作用，有效地规范了国家机关及其工作人员的权力。针对这部法律在实施中存在的问题，第十届全国人民代表大会常务委员会将修改《国家赔偿法》列入了立法规划，2010年4月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议及2012年10月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议先后两次对该部法律进行了修改。1994年通过的《国家赔偿法》并未明确地将行政不作为用作立法中的法律术语，全国人大常委会在对《国家赔偿法》进行修改时同样也未将行政不作为用作立法中的法律术语在立法的层面上加以规定予以突破，就此问题全国人大常委会法工委国家法室副主任武增曾经表示，这不意味着行政不作为构成违法就不予国家赔偿，《国家赔偿法》第3条第5项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，该项包括行政不作为构成违法的情形。在《国家赔偿法》修改后的条款中之所以没有就行政不作为作出明确规定，主要是考虑到行政不作为在实践中情况非常复杂，行政机关不作为有一些限定条件，在法律中规定比较困难，所以在条文中没有明确表述，对于具体案件，行政机关的不作为如果已经构成了违法，那么同样需要承担赔偿责任。［1］

一、对行政不作为之国家赔偿责任研究的必要性

行政不作为在修改后的《国家赔偿法》条文中没有明确表述的原因在于行政不作为具体情形的复杂性，行政机关不作为限定条件明晰化的难度决定了在《国家赔偿法》中以明确的法律规范对其加以规定的困难，而这也恰恰表明对行政不作为之国家赔偿进行深入的研究是非常必要的，同时基于我国的法治建设实践也需要对行政不作为之国家赔偿进行深入的研究。

在我国目前的法治建设实践中有的法律工作者对行政不作为之国家赔偿责任的认识并不深刻，甚至于有的法律工作者在相关司法解释对某项行政不作为之国家赔偿责任已经作出了明确规定的情形下仍未予以充分的注意，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第3条和第4条的规定，人身损害行政赔偿、财产权利损害行政赔偿必须具备两项基本条件：一是受害人所受的损害是由于行政机关或其工作人员采取行政措施不当引起的，受害人所受的损害与行政机关的具体行政行为有直接的因果关系；二是受害人所受的损害是由于行政机关的违法行为引起。最高人民法院于2001年7月17日发布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”在我国的行政立法中除公安机关不履行法定行政职责的情形之外，尚有许多行政不作为情形还未作出明确的规定，也没有相应的司法解释出台，而行政不作为之国家赔偿责任问题事关在行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，造成行政相对人的人身权利和财产权利损害的情况下，行政相对人所受到的人身权利损害和财产权利损害能否得到相应的救济，使行政相对人受损害的合法权益在一定的程度上得以恢复。因此，对行政不作为之国家赔偿责任问题进行深入研究是完全必要的。

二、学界对行政不作为概念的界定

行政主体享有国家法律赋予的行政权，行使法定的行政职权是其法定的义务，是整个社会和谐安定有序运行的保证。“行政机关怠于履行义务的行为，有时会造成公民、法人或其他组织权益损害的结果，这就有国家赔偿责任的发生。在世界各国的国家赔偿制度中，都承认怠于履行行政义务也要承担国家赔偿责任。”［2］要研究行政不作为之国家赔偿，首先就必须正确地界定行政不作为的含义，周佑勇教授将我国法学界对行政不作为的概念的界定，概括为以下三种观点：第一种观点认为，行政不作为是“行政机关不履行其法定职责的行为”。第二种观点认为，行政不作为是“行政机关对相对人的申请拖延履行法定职责或不予答复的行为”。第三种观点认为，行政不作为是指“行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行为”。这三种观点虽都有其合理成分，但也都存在着明显缺陷，第一、二种观点在表述时笼统地使用了“法定职责”一词，忽视了行政不作为中的义务必须是作为的义务，而第三种观点则忽视了法定义务的前提，因而都是不全面的。周佑勇教授认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。［2］46-48

在法理学上根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。积极行为和消极行为即我们平常所说的作为和不作为，无论是作为还是不作为都是具有法律意义的行为，二者之间的区别在于，作为是以积极主动的形式来表现，而不作为则是以消极的、抑制的形式来表现。“在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时，他／她就不能做出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为时，他／她也不能做出积极行为，否则就构成了违法。”［4］根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，法律义务可以分为积极义务和消极义务，消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。在行政法学理论中，行政作为与行政不作为，一方面与法理学上的作为和不作为保持了一致性，另一方面由于行政法这一部门法的特殊性，行政法与其他部门法显著不同之处在于行政程序与行政实体的并重。行政主体在程序上是积极的“为”时，不论其在实体内容上是“为”或“不为”时，其行为都属于行政行为，只有行政主体在程序上是消极的不作为时，并且行政主体负有法律所规定的实体上或程序上的作为义务时，才能构成行政不作为。［5］国家赋予行政权的行政主体必须依照法律的规定当“为”则“为”，在法律对行政主体规定有法定的行政作为义务时，行政主体必须作出特定的行政行为，否则，就会影响到行政相对人的合法权益，导致行政相对人的合法权益受到损害。

三、行政不作为之国家赔偿责任的法律依据

我国《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《行政诉讼法》第11条规定了人民法院受理行政诉讼案件的受案范围，依据该条第4、5、6项的规定：公民、法人和其他组织对下列具体行政行为提起的行政诉讼人民法院应当受理，“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”。（值得注意的是，其中，行政机关“拒绝履行”和“拒绝颁发”不属于行政不作为，而应当属于行政作为［3］47-48）《行政诉讼法》第67条规定了行政侵权赔偿请求权及其程序，依据该条的规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”应当说，对行政不作为之国家赔偿，《行政诉讼法》的规定是相对比较充分的，但由于《行政诉讼法》是程序法，因此，其作出的规定只能是关于诉讼程序方面的，而不能是实体方面的法律规定。在实体法方面，我国《国家赔偿法》第3条、第4条关于受害人在国家行政机关及其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权有权取得国家赔偿法定情形的规定中都有兜底性的规定，第3条第5项规定了“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，第4条第4项规定了“造成财产损害的其他违法情形”。这种兜底性的规定为司法实践中解决行政不作为之国家损害赔偿问题提供了在实体法规定上虽不明确细化但可以使用的法律依据，为解决司法实务中遇到的问题，最高人民法院在2001年7月17日发布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”如果在《国家赔偿法》中没有前述兜底性的规定甚至规定国家只对国家行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯人身权、财产权的行政作为行为承担国家赔偿责任，最高人民法院就失去了作出上述司法解释的合法空间。当然我们也应当看到，行政不作为不仅存在于公安行政中，例如卫生行政在突发公共卫生事件应急处理中对于负有特定职务的工作人员，不履行报告的义务，出现行政不作为时也会涉及对损害予以赔偿的问题。［6］

四、国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件

国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件即国家对行政不作为负赔偿责任的必须具备的条件，学者们提出的国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件有代表性的观点主要有三种：第一种观点认为，国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件有三项，其一，有行政不作为行为的客观存在；其二，给相对人的合法权益造成了实际损害；其三，行政不作为与相对人的实际损害之间有因果关系。［7］第二种观点认为，国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件有四项，其一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为；其二，行政不作为违法客观存在；其三，给公民、法人和其他组织造成了实际损害；其四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。［8］第三种观点认为，国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件“应当包括作为义务的存在，作为之可能性和程序上的逾期不为等三个特殊要件”［9］。三种观点之间虽然简单地从所列构成要件项目来讲，似乎相似之处颇多，但仔细比较就会发现其相互之间存在着较为明显的差异。例如，三种观点的第一项就分别依次表述为“有行政不作为行为的客观存在”，“行政不作为违法客观存在”，“作为义务的存在”。实际上每位学者对国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件所持的观点与其对行政不作为的界定密切相关。对学者上述观点中的共性进行梳理，我们可以得出如下结论：国家对行政不作为负赔偿责任的构成要件应当包括法律规定了行政主体负有法律上的作为义务；行政主体有作为的可能性；行政主体存在有违法的行政不作为情形；行政主体的行政不作为给行政相对人的合法权益造成了损害；行政主体的行政不作为与行政相对人所遭受的损害之间具有因果关系。因为基于依法行政的法治理念，行政主体所要履行的行政义务必须是法律明确规定的，这是行政主体承担行政不作为法律责任的前提，行政主体实施具体行政行为必须具有相应的实施条件，如果客观上无法实施，行政主体自然无需承担法律责任，而行政主体存在有违法的行政不作为情形及其不作为给行政相对人的合法权益造成了损害是认定行政主体需要承担行政法律责任所需的事实要件，行政主体的行政不作为与行政相对人所遭受的损害之间具有因果关系则是行政主体承担责任的归责要件。

五、完善国家对行政不作为负赔偿责任法律规定的现实路径

鉴于行政不作为在社会生活实践中具体表现情形的极其复杂性，短时期内在国家赔偿法中作出细化的条文明确表述规定还存在有较大困难，而国家依法治国的法制建设实践又需要将行政不作为相对明确化的现实情况，通过司法解释和指导性案例加以规范引导是在目前条件下可供选择的最好的完善国家对行政不作为负赔偿责任法律规定的现实路径。最高人民法院作为国家最高审判机关有作出司法解释的权力，通过司法解释可以为行政法中行政不作为之国家损害赔偿问题比较原则但不够明确细化的法律规定提供更为具体、明确的规则依据，增强法律条文的可操作性。指导性案例对于统一行政不作为之国家损害赔偿案件的审判标准也能够发挥重要作用。2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中明确，对全国审判、执行工作中具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。最高人民法院发布的指导性案例，我国《国家赔偿法》第3条、第4条关于受害人在国家行政机关及其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权有权取得国家赔偿法定情形的兜底性规定，为司法实践中解决行政不作为之国家损害赔偿问题提供了比较原则但不够明确细化的法律规定，对于社会生活实践中极其复杂多样的行政不作为案件，最高人民法院可以通过司法解释和指导性案例加以规范引导，使各级人民法院审判相类似案件时加以适用和参照，以促进国家机关工作人员依法行政，切实保护行政相对人的合法权益，更好地体现法治、人权、公平、正义的法律价值观，推进社会主义和谐社会建设。

［1］国家赔偿法修改获表决通过行政不作为造成损害需赔偿［N］.京华时报，2010-04-30（5）.

［2］杨小君.怠于履行行政义务及其赔偿责任［J］.中国法学，2003（6）：54.

［3］周佑勇.行政不作为的理论界定［J］.江苏社会科学，1999（2）.

［4］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，2003：128.

［5］周佑勇.行政法原论［M］.北京：中国方正出版社，2002：190 -191.

［6］胡芬.从依法行政看政府对非典疫情的公布和防治［N］.法制日报，2003-05-08（10）.

［7］石佑启.行政不作为引起的国家赔偿责任探讨［J］.行政法学研究，1998（4）：57-58.

［8］王鉴辉.行政不作为违法的国家赔偿责任研究［J］.现代法学，2000（1）：65-66.

［9］周佑勇.行政不作为构成要件的展开［J］.中国法学，2001（5）：64.

［责任编辑：才璎珠］

On the Discussion of National Indemnification to Adm inistrative Om ission

LU Sheng-wen

（Heilongjiang Farming Cultivate Vocational College，Harbin，Heilongjiang 150025，China）

If the administrative subjects do not perform the legal liability of protecting personal rights and the property right，thus causing damage to personal rights and property rightwhich belong to the administrative counterpart，the damage should be compensated by the nation.Deep research on problems as the legal basis of the administration omission and state compensation responsibility and constitutive requirements can help facilitate legislative perfection and State organ personnel administration according to law，effectively protect the legitimate rights and interests of the administrative counterpart，and better reflect the rule of law，human rights，justice and legal values，promoting the building of socialist harmonious society.

administrative omission；state compensation；constitutive requirement；responsibility

book=68,ebook=73

路生文（1964-），男，黑龙江萝北人，黑龙江农垦职业学院副教授，从事法学教学与研究。

D912.1

A

2095-0063（2013）05-0068-04

2013-05-14