对360诉腾讯垄断纠纷案的评价及思考

文 / 盛杰民 / 北京大学经济法研究所

对360诉腾讯垄断纠纷案的评价及思考

文 / 盛杰民 / 北京大学经济法研究所

2013年3月28日，广东省高级人民法院对奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位一案做出了一审民事判决，判定被告并无市场支配地位，继而不存在滥用市场支配地位的行为。一时间，该案引起了包括法学界在内的社会各界的广泛关注和评论。互联网领域的反垄断问题再一次走进了公众的视野。日前，奇虎360公司已经向最高人民法院提起了上诉。

此案已由各界关注的热门话题渐渐淡出了人们的眼球。但是此案在反垄断诉讼方面的经典意义及其对推广我国竞争文化的意义引人深思。

一、对本案的基本评价

自《反垄断法》颁布实施以来，我国的反垄断实践一直都是以公共执行为主体的，私人执行在打击垄断行为方面并没有起到应有的作用。一方面，以往的私人诉讼当事人多缺乏相应的举证能力，不充分或者证明力弱的证据很难把法院的审理活动引向深入。另一方面，既有的法院裁判也存在许多不足：市场界定分析简单；技术问题避而不谈；缺少对市场竞争态势和行业发展状况的阐述；基本没有涉及竞争效果的评估等等。

应该说，本案是中国法院第一次完整地运用反垄断法对相关问题进行分析和判断的尝试，具有十分重要的意义。首先，本案是《反垄断法》实施以来最为专业的一次司法实践，为中国未来的反垄断司法实践树立了好的榜样，对今后相关案件的审判有着积极的意义。其次，本案有助于促进互联网行业的创新和公平竞争。虽然我国不实行判例法制度，但这场诉讼必将对未来一段时间互联网的发展造成重大影响。判决在认定腾讯胜诉的同时，也对其“二选一”的行为做了批评，这体现了反垄断法的价值和目标，致力于维护有利于创新的、公平的竞争环境。通过本案，反垄断法再一次向外界宣示：公平的竞争受到法律的保护，恶性的竞争或者垄断行为将受到惩罚。再次，促进了学界和实务界的学术研究和讨论。本案判决是开创性的，为社会各界对互联网领域反垄断法问题的研究和讨论提供了一个弥足珍贵的参考案例。最后，此案宣扬了竞争文化，扩大了反垄断法的社会影响力。本次诉讼可以说是中国互联网领域乃至反垄断颁布以来最高水平的一次交锋，电视、新闻、报纸、互联网、会议等各种媒介都对案件的诉讼过程及相关问题进行了详细报道，从而使得反垄断法走出了专业领域，成为社会公众热议的话题，有利地推动了竞争和竞争文化的普及。

当然，本案判决还有诸多不尽完善的地方，有些说理和分析也存在着不透彻之处。在判决公布之后，也有人对其中一些内容提出了质疑和意见，有争议。但总体来看，这些争议和讨论是好事。它说明了社会各界对中国反垄断司法的关注，也反映了社会公众对反垄断法在促进创新、保护消费者福利方面发挥其应有作用的期待。

二、本案体现了反垄断司法实践的专业性和开创性

本案法官用80页的判决书对案件做出了判决，说理充分、论证严密，判决内容专业、细致、详实，堪称开创性的经典案例。

其一，经济学、法学、互联网专家证人出庭陈述意见。案件中的双方都聘请了具有相关专业知识的专家出庭作证，并提出了专业性意见。这些意见受到了法庭不同程度的重视，部分意见还被采纳。不管这些经济学、法学和行业的知识在法庭审理中起到的作用如何，专家证人出庭作证的方式和法庭对专业知识的吸纳，是中国反垄断诉讼第一次试图与国际接轨的尝试，意义重大。

其二，运用了经济分析和实证分析的方法。本案判决对假定垄断者测试方法的运用，开创了中国司法机构运用这一理论分析相关市场界定问题的先河，表明中国在相关市场界定方面司法实践的日趋成熟。在用户的价格弹性、各类产品之间的替代性、被告对交易条件的控制力、市场进入、用户粘性等方面，判决都引入了大量的实证或调查数据作为论据，从而使结论有了扎实的数据支撑。这不仅表明了中国反垄断司法实践走向国际化的趋势，也反映了法院力图通过论据说理的方式寻得司法判决正当性的努力。

其三，判决充分考虑了相关领域的行业状况和竞争态势。本案判决细致地考察了争诉产品所在市场的进入情况和市场竞争状况，相关结论的得出考虑了互联网经济的免费性、网络技术创新能力强、经营模式变化快等产业特点。同时，判决也介绍了被告企业在相关领域的市场地位和结构性特征。中国司法的实践开始了对行业知识的关注。

其四，平台竞争理论在反垄断司法实践中首次出现。平台作为新经济时代的重要经济体，无论是经济学还是法学研究，都对其给予了高度关注和广泛研究。目前，学界已经出现了对平台垄断问题的研究热潮，国外也出现了运用平台理论分析具体问题的案例实践。本案在反垄断司法实践中引入了平台竞争理论，极具开创性，反映了我国反垄断司法注重接纳新知识、关注新问题的趋向。

其五，当事人的举证能力与对相关问题的证明程度有重大突破。在以往的反垄断诉讼中，或者当事人无法完成证明责任，或者提交的证据缺乏证明力，或者证据与要证明的问题关联性差。但是，本案的原告为支持其主张，提交了20项证据；而被告为支持其主张，提交了19项证据。另外，调研报告、市场研究报告、经济分析报告、专利检索证明，甚至是欧盟关于类似案件的裁决书等专业性证据都在本案中悉数出现。仅就当事人为支持已方主张所做的努力而言，证据的数量之大、种类之多、证据相关度之高，在我国反垄断司法实践中都是罕见的。

总之，在基本没有国外相似案例可供借鉴的情况下，考虑到相关审判人员缺乏经济学和行业背景等客观原因，本案的审理和判决能够达到如此专业、细致和论证程度，实属不易。

三、互联网领域适用反垄断法应较为审慎

本案发生的互联网领域，法律的适用和实施争议都很大。相对于传统产业，互联网本身具有独特的发展特征，如创新的快速性、市场结构的动态性等等。正如本案判决所分析的那样，互联网领域的很多细分市场都处于竞争和不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业能够长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。一方面，具有类似功能的不同互联网产品之间，甚至在同一企业的不同品牌之间（如腾讯QQ和微信之间的内部竞争），都存在着不同程度的竞争。另一方面，新兴的产品通常会整合原有产品的相关服务或功能，从而对传统的产品带来竞争压力和市场冲击，导致相关市场的竞争进一步加剧。在互联网产业，一个看似具有优势地位的企业，经过一段时间的观察之后，可能就丧失了这种优势地位，甚至被市场所淘汰。

因此，在涉及互联网市场的时候，要充分考虑行业本身的特点，以免扼杀这个快速发展行业的成长。相关机构，尤其是反垄断执法机构，在执法或审理案件的时候，应采取较为审慎的态度，尽可能避免对创新的妨碍。在目前很多规则和行业规律还不明确或者无法明确的情况下，尽量保持一种克制和谦抑的态度。在相关行为没有具体确定或者对竞争的影响没有被充分评估之前，不要急于得出一定违法的结论，以免因为不当或错误的执法而给产品创新或者市场发展带来更为不利的后果。

四、互联网领域亟需构建文明与合作的竞争关系

通过360诉腾讯纠纷案，我们看到，两家企业在市场博弈中遵循的仍然是你输我赢、此消彼长的竞争法则，一方的目的是打垮另一方，一方的成功以另一方的失败为代价，甚至在某些情况下不惜触及国家的法律底线。这不是好的竞争模式。

在市场经济的发展初期，竞争法则遵循的是优胜劣汰、适者生存的丛林哲学。企业在市场的角逐过程中以自身利益至上为追求，往往以不正当竞争的方式或者违反基本商业道德的手段挤垮对手。这种结果导向的竞争哲学不注重竞争过程的合法性和自身竞争力的提升。长远看，不仅企业难以获得持续发展，而且消费者的合法权益也可能在恶性竞争中遭受损害。随着市场规则的不断完善和商业竞争的文明演进，人们逐渐意识到，企业经营活动是一种可以实现双赢的非零和博弈。市场竞争不仅仅表现为追求利润最大化的经济行为，同时也表现为受到一定规则约束的社会关系和道德行为。

反观360与腾讯，它们在竞争过程中，强调了竞争而忽略了合作，强调了利益而忽略了消费者。任何一方都没有试图建立起文明与合作的竞争模式，背离了共同做大做强、互享产业链利益的现代竞争精神。令人遗憾的是，两家企业在竞争过程中，也没有很好地尊重消费者的权益和选择。且不论谁是谁非，通过竞争了解对方的价值观和共识点，基于共识点寻求双方合作共赢才是各方应努力的方向。

因此，在互联网领域，亟需构建文明与合作的竞争关系。竞争者或者利益相关者之间形成的并不是绝对对立、你生我死的关系而是互利双赢、共生共存的合作关系。在竞争过程中，各方不应把打垮对手作为目标，而应以满足消费者需求为最终归宿点，互惠互利、互帮互助、互拼互搏，在市场竞争中赢得一席之地。事实上，即使是激烈的竞争，也不排斥合作互利。相反，良好的合作有利于促进竞争。存在的冲突与矛盾并不是必须以消灭对方或者以损害对方利益的方式解决，而可以更高层次的竞争与合作来化解。

五、结语

综上，本案的一审判决是我国反垄断法适用于互联网领域的一次极为有益的司法尝试，突显了法院审理案件专业性和开创性，也体现了与国际接轨的审理思路。它为未来的反垄断司法、执法和学术研究提供了有相当价值的参考案例和讨论空间，也为中国竞争法律的发展起到了推动作用。

360与腾讯案的出现，既反映了我国当前对互联网产业的监管落后、相关法律规则缺失或者受到挑战的现实，又反映了我国企业在竞争时所遵从的丛林哲学逻辑。诚然，建立现代的依法有序的竞争环境并不是一朝一夕的事情，尤其是在互联网领域，不正当竞争行为频发，恶性的或无序竞争情况不断。良好竞争秩序的建立不仅需要市场中的企业遵循竞争规则的基本要求和公认的商业道德，更需要加强政府对市场竞争的监管职责和行业的自律管理，以及《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律法规在互联网领域的完善和配套跟进，防止市场恶性竞争的再次出现，切实保护消费者权益。360与腾讯之争再次表明，构建起我国公平竞争市场秩序的道路任重而道远。互联网领域的反垄断之路也许才刚刚开始。