商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定*

文 / 张今 / 中国政法大学 / 郭思伦 / 北京中医药大学

《侵权责任法》将网络服务商的间接侵权责任规定为过错责任，据此，当电子商务平台商明知或应知入驻网店销售侵犯他人商标权的商品却给予网络服务时，应当承担侵权责任【1】。然而，明知和应知属于主观状态的范畴，实践中很难判断，通常也是案件双方当事人的争议焦点和法院的审理核心。本文结合理论分析与实践操作，对商标间接侵权责任中如何认定电子商务平台商的主观过错进行详细论述。

一、电子商务平台商的过错认定现状

《侵权责任法》第36 条第2 款和第3 款列举了认定网络服务商主观过错的两种方法。

从立法学上看，二者属于并列关系：如果权利人有证据证明网络服务商知道侵权行为，便可以要求其承担侵权责任，不必发出侵权通知（第3 款）；如果权利人无法提出证据，则可发出侵权通知，以此成立网络服务商的知道状态（第2 款）【1】187-188。换言之，第2 款即通知删除规则是为解决权利人举证难的问题而作出的特别规定，但由于在实践中适用更多，而且有利于权利人的自力救济，因此在立法中被置于前款。

相形之下，第3 款涵盖的范围更广，网络服务商的自认等证据都可以证明其知道侵权行为。实践中运用最多的是红旗规则。该规则是指当侵权事实十分明显，像一面鲜艳的红旗，以至于理性人都应知道或注意到时，网络服务商不采取措施，便无法免于侵权责任。

然而，实践中绝大多数法院在认定电子商务平台商的主观过错时，都仅仅依据通知删除规则，而未考虑平台商是否有义务主动审查网店卖家所售商品的商标合法性，进而未判断其在未收到侵权通知时是否知道侵权事实。只有少数法院简单提及了平台商的主动审查义务。就司法程序来说，由于大多数案件中，商标权人都向平台商发出了侵权通知，因此法院依据通知删除规则判断平台商的责任，具有法律依据。但是严格而言，仅凭通知删除规则便认定平台商没有过错，学理上难谓严谨。

进一步来看，在依据通知删除规则审理的案件中，法院对该规则的具体适用大多处理得比较简单，仅是泛泛的声明平台商在收到侵权通知后删除了相关信息即没有过错1. 例如衣念（上海）时装贸易有限公司诉唐等衣念（上海）时装贸易有限公司诉沈某等侵犯注册商标专用权纠纷案侵犯商标专用权纠纷案，参见上海市杨浦区人民法院民事判决书（2010）杨民三（知）初字第56 号。。 只有衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案比较详细的分析了商标权人提出的侵权通知是否符合要求、能否借此成立平台商对网店侵权的知悉，以及平台商采取的措施是否适当、能否避免侵权发生2. 参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40 号。。

二、电子商务平台商的过错认定标准

从本质上说，适用通知删除规则和红旗规则认定电子商务平台商的主观过错，核心均是判断平台商是否知悉侵权事实。因此，无论适用哪种规则，关键都在于确定知悉的标准。传统观点认为，不应将“概括性的过错”或“大概知道”作为判断平台商主观过错的标准，而应采取“具体知道”标准，即行为人确切知道实际发生的商标侵权事实【2】。一些发达国家在最近的几起案件中则以“概括性的过错”替代针对具体侵权信息的明知或应知作为判断标准，提出，过错判断的重点已不再是网络服务商是否知道有特定信息被链接或上传，以及是否知道该特定信息是否侵权，而是在设计商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或极大过失【3】。

无论适用通知删除规则还是红旗规则，都需确认平台商是“特定”知道侵权事实，而非一般性的意识到平台上存在侵权行为，也非泛泛地猜测网店可能会利用其平台侵犯他人商标权。

笔者赞同传统观点，即特定知道标准。

首先，“概括”知道与“特定”知道，是关于知道对象的不同描述，而非针对知道程度：“特定”知道的对象是某网址上存在的某项具体信息构成侵权，“概括”知道的对象只是对侵权行为普遍性的一种认知。据此，只有特定的明知或应知存在某具体侵权行为，平台商才能对其采取进一步措施。此时，如果他未采取措施阻止该侵权行为，通常可以理解为是追求或放任该侵权结果发生，或者是未履行应尽职责而具有主观过错。

其次，“概括性的过错”有悖于实质性非侵权用途理论。许多新技术都有两面性，既会给生活带来便利，也可能被用于非法行为。但是只要具有实质性的非侵权用途，那么即使其最初的设计存在引诱或帮助侵权之意，我们也应根据技术中立原则，给予其生存空间，同时对其使用进行一定的规制。电子商务平台即具有实质性的非侵权用途，为买卖双方节约交易成本，因此我们对平台商不能采用概括性的过错标准，仍应以特定知道作为判断准则。

总之，无论适用通知删除规则还是红旗规则，都需确认平台商是“特定”知道侵权事实，而非一般性的意识到平台上存在侵权行为，也非泛泛地猜测网店可能会利用其平台侵犯他人商标权。

三、电子商务平台商的过错认定方法之一：通知删除规则

通知删除规则的机理是，通过商标权人的侵权通知成立电子商务平台商的知悉状态，此时平台商若不采取措施制止侵权，便可认定其具有主观过错。据此，商标权人的侵权通知是否能排除平台商不知侵权事实的可能性，以及平台商的措施是否能够制止侵权，是该项规则的关键。

（一）通知要求

参照《信息网络传播权保护条例》第14 条，商标权人向平台商提交的书面侵权通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权商品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。其中，后两项是侵权通知的核心内容。

首先，商标权人应向平台商提供侵权商品的名称和网络地址，以满足“特定”知道要求。

实践中，有些商标权人仅是概括性的告知平台商，其平台上销售的某品牌商品都是假冒，而未提供具体信息3. 例如2001 年11 月21 日公司（AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001）诉易趣网络信息服务（上海）有限公司等商标侵权纠纷案，参见上海市第一中级人民法院民事判决书2005 年沪一中民五（知）初第371 号。。 这不符合通知要求。以淘宝网为例，其入驻网店数量众多，每个网店销售的商品少则几十件，多则成百上千件，每件都有不同网址。淘宝公司每天都可能接到若干则侵权通知，如果需要针对每则通知确定涉诉商品所在位置，再删除相关信息，工作量将难以想象。同时，即便淘宝公司能够确定每件商品的具体位置，如何证明这些商品侵权也有疑问。有些商标权人仅仅将其中一件商品与自己的正品进行比对便提出该网店的所有商品都为侵权，这显然不妥。因此，笔者认为，商标权人提交的侵权通知应当具体、明确，指出涉嫌侵权的具体商品的名称和网址，并提供对应的侵权证明材料。

不过，这不表示商标权人必须在侵权通知中列明侵权商品的详细网址即URL。“网络地址”的判定关键在于其内容是否足以让平台商迅速找到侵权信息，而不至于承担过重的调查义务，因此，URL 只是该“网络地址”的一个范例。正如美国《数字千年版权法》（DMCA）所述，权利人只需提供合理充分的信息，使网络服务商能够在合理情形下定位侵权材料4. 参见美国《数字千年版权法》第512 条c 款第3 项A（iii）。。 据之，当商标权人提供了网店名称、商品名称和商标，平台商可以利用搜索本店的功能确定侵权材料的具体位置时，该通知便符合法定要求。

其次，商标权人应当向平台商提供侵权的初步证明材料。

对于何为侵权的初步证明材料，司法实践中存在争议。在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，淘宝公司提出，通知书中判断侵权成立的依据必须是法定侵权理由，不能以价格或未经授权销售为凭。法院则认定原告提出的证据例如授权销售方式、价格、产品编码等构成侵权成立的证明5. 参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40 号。。 笔者赞同法院的观点。一方面，通知删除规则是立法给予权利人的一种经济、快捷的救济途径，如果对初步证明材料要求过高，势必增加权利人的举证环节而延缓救济时间，使通知删除规则形同虚设——此时权利人完全可以向法院申请诉前禁令，不必再向平台商提出删除要求。另一方面，即使商标权人提出足够证据，平台商也非法律职业人，不了解法定的侵权要件，更不可能在面对众多的侵权通知时将被控侵权材料与法定要件一一比对并作出法律判断。因此，对初步侵权证明材料的要求不应过于严格，只要能向平台商传达这样一种信息即可：通知人对该商标具有合法权利，同时被控侵权事实可能存在。例如，商标权人可以表明自己从未生产过被控侵权商品的款式，网店销售此款即是售假。

从比较法的角度来看，欧美一些国家的立法中已明确采纳此种观点。例如，美国DMCA 未要求权利人在侵权通知中提出证明被控材料构成侵权的充分证据，只要求其中含有被侵权人的授权签名，以及申请人善意相信该材料的使用未经权利人或法律授权的声明即可。

此外，应当注意，商标权人发出的侵权通知原则上应当符合上述要求，但是如果不完全符合，作为善良管理人的平台商也不应一律视为未通知，而应给予一定的补救。对此，我们可以参照美国立法，在申诉方提供了有关确认被侵犯权利和被控侵权材料的必要信息，以及足以让平台商联系申诉方的充分信息的情形下，要求平台商及时尝试联系通知人或者采取其他合理措施来协助其发出合格通知，否则，在评估平台商是否知道侵权事实时，该有缺陷的通知仍然可以纳入考量6. H.R. Rep. 105-551.。

网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。

（二）删除要求

对于平台商收到侵权通知后采取的措施，《信息网络传播权保护条例》规定了删除和断开链接两项，《侵权责任法》与最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》则有所增加，使用了“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的表述。然而，实践中许多法院仍然将关注焦点仅集中在删除和断开链接上，认为平台商采取此种措施即尽到合理义务，不必承担侵权责任7. 例如衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案，参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民五（知）终字第40 号。。 只有少数法院指出，“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。”8. 例如衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵犯商标权纠纷案，参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40 号。该观点符合立法的语义解释和目的解释，笔者十分赞同。

删除和断开链接的目的是阻止直接侵权人利用网络侵犯他人商标权，但有时仅仅删除或断开链接并不足以实现这一点。诚如欧盟法院在L'Oréal SA and Others v. eBay International AG and Others 案中所说，在线市场经营者可以采取有效、适宜、具有可阻止性的措施，“不仅结束用户带来的侵权行为，而且避免未来的侵权行为”。

当然，在采取这些严厉措施时，平台商应当根据网店的侵权情节、侵权后果、技术可行性等，选择程度相应的措施，原则上是逐渐加重惩罚。

四、电子商务平台商的过错认定方法之二：红旗规则

红旗规则的核心是判断什么事实或情况可以构成示警红旗，这必须结合电子商务平台商的审查义务进行认定。只有平台商能够知道或注意到侵权事实，红旗规则才有适用空间。

（一）电子商务平台商的审查义务

对于平台商的审查义务，我国法院观点不一。广州市中院认为，平台商没有义务主动审查网店所售商品的商标合法性9. 鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案，参见广东省广州市中级人民法院民事判决书（2006）穗中法民三初字第179 号。。 杭州市西湖区法院和北京市朝阳区法院则倾向于对平台商课以一定的审查责任10. 宝健（中国）日用品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案，参见杭州市西湖区人民法院民事判决书（2009）杭西知初字第11 号；上海慧禧贸易有限公司诉北京铭万智达科技有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案，参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2011）朝民初字第16770 号。。 笔者认为，大多数情形下，平台商不负有对网店是否侵权的事先审查义务。

首先，从平台商的法律地位来看。

对于平台商的法律地位，目前主要有三种观点。

第一种观点将平台商视为网络交易的居间人11. 例如，在LVMH v. eBAY Inc.案中，法院认为eBay 是撮合买卖的中介方。。笔者对此持否定态度。与传统的居间人不同，平台商并未积极的促成交易。同时，平台上的交易双方也未委托平台商寻找交易对象和交易机会，他们主要是依靠自己的能力完成交易。

第二种观点认为平台商是网络服务提供者，只为买卖双方提供商品信息的发布平台【2】139。这种观点亦值得商榷。平台商与网店之间不仅是技术服务关系，平台商并非完全隔绝在网络交易外。以淘宝网为例，淘宝公司除了为网店提供技术服务外，还对入驻网店进行评价、授予金牌卖家称号；为了保障交易方便和安全，淘宝还实行支付宝支付制度，在交付完成前保管买方货款。

第三种观点将平台商类比于柜台出租者，认为他与网店之间是一种网络空间租赁关系【4】。该观点有合理之处，但不准确。单纯的柜台出租者获取的仅仅是场地出租费，如果还为承租人提供安全、卫生等服务，再收取相应费用【4】，他与承租人的具体经营没有必然联系。平台商的收益与网店的具体经营存在直接关系。例如，平台商对整个平台进行宣传，势必对其中的网店有推广作用，有时平台商甚至对某具体网店进行个别宣传，这有利于提高网店的收益水平，进而从长远角度获取更多回报。

笔者认为，从参与交易的角度来看，平台商更类似于现实生活中的超市卖场，即市场开办者：平台商设立平台，招徕商户开办网店，通过对平台的宣传管理和对网店与消费者的服务，吸引消费者登录平台并在具体的网店中选购商品，从中获取收益。但是，目前有关市场开办者的立法均未规定其应对入场经营者是否侵犯他人商标权或其他知识产权进行审查。综看之下，只有《食品安全法》对市场开办者提出了对于入场食品经营者的许可证的审查义务，但这不具有类推适用于电子商务中的平台商的法理基础——此项规定的目的并非维护其他食品经营者（这与商标权人的地位相似）的合法权益，而是为了保障消费者（这与网店买家相似）的人身安全，更何况，某单一商标权人的无形财产权也无法与众多消费者的人身安全同日而语。

其次，从平台商的实际能力来看。

平台商只能审查网店的主体资格，即，对申请通过电子商务平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查，对暂不具备工商登记注册条件的自然人审查真实身份信息并登记12. 参见《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20 条。，而对于其销售的商品则往往无能为力。一方面，平台上展现的只是商品信息，平台商无法接触商品实物；另一方面，平台上的卖家和商品不计其数，平台商不可能查验每一则商品信息详情，更不用说逐个审查商品本身。可以说，平台商对其平台上销售的商品是否侵犯他人商标权基本不具备审查能力。

由此可见，无论是依据实然法（立法未明确要求平台商对网店是否侵犯他人商标权进行审查），还是从应然法角度进行考虑（当平台商不具备审查能力时，不应强制其进行相应审查），我们都不应苛求平台商在一般情形下能够注意到某入驻网店的商品侵犯了他人商标权。

（二）示警红旗的认定

鉴于平台商不负有对入驻网店的事先审查义务，我们对示警红旗的认定应当十分严格。结合当前的网络购物实践及相关司法判例，下列两种情形可以构成示警红旗。

一是网店自认。当网店在商品信息中标有“仿版”、“高仿”等字样时，平台商应当进行主动审查，判断是否有侵权之虞，并采取相应措施。不过应当注意，并非所有带“仿”字的商品均为假冒。例如，有些服饰类商品信息中表明商品模仿某品牌的款式或风格，其商标与之完全不同，没有混淆可能，则其在商标法上不构成侵权，至于是否构成侵犯著作权或不正当竞争，再另行判断。

二是消费者投诉。消费者在网店中购买到假货后，会与网店协商解决，当双方无法达成协议时，消费者会向平台商投诉，或者在货物评价中表明。这时，无论哪种表达方式，都不符合通知删除规则，但是平台商可以接触这些反馈信息，并针对特定商品进行审查和核实。考虑到职业网络差评师的存在，我们不应认为只要存在消费者差评，商品就一定构成侵权。但如果针对某特定商品的消费者投诉较多，平台商就应尽善良管理人的注意义务，消除侵权隐患。

需要注意的是，相关情形是否构成示警红旗，应当结合具体商品的类型和知名度进行判断。某商品对平台商来说越熟悉、知名度越大，平台商便越容易判断其是否为假冒。例如，苹果公司生产的手机（iphone）属于社会公众日常接触的电子产品，且其型号较少、知名度很高，如果某电子商务平台上有网店表示“出售苹果公司生产的手机正品iphone8”，则平台商可以根据常识（即苹果公司尚未生产iphone8）判断其为假冒。不过，仅仅是相关商品假冒他人驰名商标这一点未必构成示警红旗，我们不能仅凭平台上的商品假冒驰名商标就认定平台商知道或有合理理由应当知道，因为驰名商标是依据相关公众的知晓程度认定的，而平台商未必属于相关公众的范畴。

以上所述针对的是通常情形。如果平台商从网店销售的商品中直接获得经济利益，则应对网店的侵权行为负有较高的注意义务，换言之，此时示警红旗的认定应当宽松一些。一方面，此时平台商与网店之间更类似于合作关系，一方提供商品，另一方提供销售平台。作为合作者的平台商自应更加关注其平台上销售的商品是否侵犯他人商标权。另一方面，愿与平台商分享收益的网店相对较少，平台商面对的商品便比通常情形下少得多，他对商品进行审查的能力也便较强。同时，这也符合公平原则。平台商对销售行为享有获益权，自应负有注意义务、承担交易风险，才不违背权利义务平衡理论。但是，必须明确，是否直接获利，仅对红旗规则适用的宽严度有关，从而仅对平台商主观过错的认定有所影响，其本身不是平台商承担间接侵权责任的必要条件。即使未从网店的直接侵权行为中获得分毫利益，平台商也可能承担间接侵权责任。

结语

近年来关于电子商务平台商之商标间接侵权责任的案件多以平台商胜诉告终，这体现出法院减轻平台商责任的趋势，对此笔者深表赞同。但是，从严谨的立场出发，法院在认定平台商是否具有主观过错时，应当综合考虑通知删除规则和红旗规则，判断平台商是否确实的知道或应当知道特定侵权事实，做到拿捏得当、勿枉勿纵。

【1】王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010:185.

【2】胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学,2011(2):142.

【3】王迁.发达国家网络版权司法保护的现状与趋势[J].法律适用,2009(12): 60.

【4】刘德良.网络交易中网站的地位与责任问题探讨[J].辽宁大学学报（哲学社会科学版）,2004(9):30.