论最密切联系原则在中国 《法律适用法》中的运用

骆铭莹

(暨南大学 法学院，广州 510632)

论最密切联系原则在中国 《法律适用法》中的运用

骆铭莹

(暨南大学 法学院，广州 510632)

《涉外民事关系法律适用法》是我国历史上第一部系统调整冲突法问题的法律，它吸收了先进的最密切联系原则理论，在法律的总则与分则中均有涉及。本文从最密切联系原则在中国法律适用法中的具体适用进行展开，分析该原则适用存在的问题，并针对其提出完善的看法。

中国;法律适用法;最密切联系原则

所谓最密切联系原则，就是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方 (或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。

20世纪美国冲突法革命的重要成果是创立了最密切联系原则，很快成为确定涉外侵权、合同等民事关系准据法的重要规则。我国《法律适用法》也把最密切联系原则纳入其中，使我国的法律冲突法更加系统，更适合处理国际私法的问题。以下是笔者对最密切联系原则在我国《法律适用法》上运用的分析与理解。

一、最密切联系原则在《法律适用法》具体法条的适用

(一)在总则部分作为补充性原则

《法律适用法》第二条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

关于第二条中最密切联系原则是一般原则、基本原则，还是补充性原则，不同的学者有不同的观点。

有的学者认为该条款确定了最密切联系原则是一般原则：“《涉外民事关系法律适用法》在总则第2条就对最密切联系原则做出了规定，是国际私法的一般原则。……在整个国际私法领域适用。”［1］

有的学者则认为该条款确定了最密切联系原则是补充性原则：“该法采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的‘兜底原则’，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。”［2］不少学者持相同意见：“该条文应该是一个口袋条款，它并不能成为我国国际私法的基本原则…… 《法律适用法》并没有将最密切联系作为一项法律适用的原则，只有在具体规则没有规定的情况下，它才捡起漏网之鱼放入自己的口袋。”［3］

笔者比较认同《法律适用法》第二条只是把最密切联系原则作为补充性原则，而不是基本原则。原因有以下三个：一是《法律适用法》把最密切联系原则放在总则部分，并不代表其就是一般原则。将其放在总则部分，只是证明其补充功能是适用于分则部分。二是《法律适用法》的草案本来有“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有密切联系”这一条款，后来在正式稿中被删除。而被删除的这一条才是最密切联系原则被定为基本原则的条款。而相比之下，未删除的“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”明显表明最密切联系原则是补充性原则。因此在草案出来后才有相关人士提出删去此补充性质的条款。而正式稿没有删去此条款，却删去了“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有密切联系”，就更加证明了最密切联系原则在我国《法律适用法》中只是一个补充性原则。三，民法中的诚实信用、平等原则，不仅是统领该法中的所有领域，所有的条款也都会体现其原则。而《法律适用法》中有些领域并没有适用该原则，例如侵权关系的条款就没有涉及，所以在法律没有规定的情况下才会发挥其补充的功能。

最密切联系原则在我国《法律适用法》中以补充性原则的形式出现在总则，统一了稳定性与灵活性。一方面法律必须保持相对的稳定性，要让行为结果具有应有的可预见性，不能朝令夕改;而另一方面法律又不能一成不变，它要根据不断变化的社会关系进行发展与调整。当现有的规定可以很好地处理该案件的法律关系时，法律冲突法就处于稳定状态中，但是当现有的连接点无法处理新的法律关系时，最密切联系原则就会在不需要修改本法律的情况下很好地处理好新的法律关系，达到灵活和公平的结果。

(二)适用于多法域国家当事人本国法的确定问题

《法律适用法》第六条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

这一条是关于多法域国家当事人本国法的确定问题，即应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同。针对此问题，大体上有三种解决方法。一是以当事人的住所地法或居所地法为其本国法;二是依当事人本国的“区际私法”的规定来解决;三是适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。此条规定则表明了我国选择了第三种方法［4］118。

适用哪一地区的法律关系到当事人的权益，与其固定一个连接点，不如让法官根据案件的性质与内容选择适合案件的准据法，更有利于结果的公平客观。

(三)适用于国籍积极冲突问题

《法律适用法》第十九条：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”

此条规定是关于自然人国籍冲突的适用问题。由于我国不承认中国人具有双重国籍，所以这一条是解决在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法的问题，大体上有三种做法：一是以最后取得的国籍优先;二是以当事人住所或惯常居所地所在地国国籍优先;三是以当事人有最密切联系的国籍优先［4］153。

我国在国籍积极冲突这个问题上选择了以经常居所为主，以最密切联系为补充的解决方法，显得比单独地适用以上三种做法更加合理。虽然我国《法律适用法》没有明确说明我国属人法以哪个因素作为连接点，但是纵观第二章的规定，显然我国《法律适用法》已经接纳了国际上的主流连接点——经常居所地，而抛弃了《民法通则》中“居所”的概念。但是经常居所地不是一定存在的因素，按照最高院1988年的《意见》第九条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”，显然经常居所地要符合一定的条件才能成立。这时，条款中“在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律”就解决了这个问题，只要国籍存在，就一定可以选择出与其有最密切联系的国籍国进行审理。

(四)适用于无体动产的问题

《法律适用法》第三十九条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

此条是我国对无体动产此种特殊物的所在地的确定的规定。理论上，对于无体动产，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。其中，流通票据和可通过交付转让的证券，其所在地为代表这种证券的票据现实所在地。非流通证券，其所在地为保管人定居地和保管人保管记录着证券存放者所有权的数据库的地方［4］190。

显然，此条款确定了在有价证券上，我国采用权利实现地法和最密切联系作为连接点。首先，对于有价证券的纠纷都会与证券权利实现有关，适用权利实现地的法律会有利于权利人的权益保护。但是，有些案件的证券的权利实现地与案件的纠纷核心无多大的联系，反而是其他有密切联系的法律更加有利于权利人权益的保护，此时，最密切联系原则的利用就可以利于实现合理公正的结果。

在《法律适用法》之前，我国《民法通则》及最高院的司法解释，只涉及到不动产的确定地的问题，而且最密切联系原则多适用于合同和侵权领域，虽然在物权领域也有所涉及，但是这次我国《法律适用法》将最密切联系原则适用于有价证券之上，已经是一种突破与创新。

(五)适用于合同关系的问题

《法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

此条款体现了最密切联系原则在合同领域的适用，主要表明了三个内容：一是合同首推意思自治原则，当事人可以对适用的法律进行选择。二是当事人没有选择的时候，才适用最密切联系原则。即最密切联系原则是此领域是作为意思自治原则的补充。三是不是随意地适用最密切联系原则，适用必须考虑两个重要因素：合同的性质和合同的特征。

相比最高院2007年的《解释》，《法律适用法》第四十一条的规定显得过于简单。对2007年《解释》和《法律适用法》进行比较，发现两者之间并没有冲突与矛盾，也许是因为2007年《解释》中已对17种特定合同进行了详尽的规定，所以《法律适用法》才没有再对具体的合同进行规定，而适用于没有特别规定的合同。

二、最密切联系原则适用于《法律适用法》的缺陷

采用最密切联系原则是我国立法的一大进步，但是法典化的法律适用法立法刚起步，不免会存在缺陷。在上文的基础上，总结出存在的以下三个主要缺陷。

(一)缺乏确定性

最密切联系原则保证了法律的灵活性，与此同时伴生而来的就是天生的不确定性。由于最密切联系原则涉及到法官的主观意志，以及案件的客观因素，使不同的案件可能会适用不同的准据法，让当事人很难预知结果的可能性，无法在实行法律行为的时候进行规制。

例如《法律适用法》第六条关于多法域国家当事人本国法的确定问题上引入了最密切联系原则，但对确定最密切联系区域时应该考虑的因素、衡量的标准等问题都未作进一步规定，同案不同判的出现使法律的可预见性无法得到实现。

(二)任意性过大

由于最密切联系原则本身没有提供严格而具体的法律选择方法，使适用的过程中很大程度上依赖于法官的主观分析与理解，而不同法官显然对案件和法律的理解与认识都会有所差异，可能会导致不同法官作出完全相反的裁判，进而降低法律的权威性和确定性。

如上所述，《法律适用法》第三十九条的规定，使某些案件适用有密切联系的法律，而不是适用与案件无紧密联系的权利实现地法，更有利于权利人权益的保护。但是，如何判定其他法律更优于权利实现地法，以及是否适用其他更密切联系的法律，都具有极大的不确定性。

(三)没有在侵权领域采用

在我国的《法律适用法》中没有把最密切联系原则放于侵权领域作为一个补充性的原则适用，显得十分不合理。根据《法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”和最高院1988年《民通解释》第一百八十七段规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”，如果侵权行为实施地与侵权结果发生地有好几个，而且分散在不同的地方，就很难进行选择，如果有最密切联系原则的存在就会更加有利于解决此问题。

运用最密切联系原则的著名的美国Babcock v．Jackson案就是一起侵权案件，正是上诉法院富尔德法官没有单一地简单地适用传统冲突规则“侵权行为依侵权行为地法”而适用安大略的法律，而是综合分析案件的关键因素［5］，才会得出适用与案件有更密切联系的纽约州法，得出对被侵权人合理公正的结果。

对类似于此案的其他案件，如果只局限于适用传统的冲突规范，必然会牺牲法律所应实现的公正，所以应该适用最密切联系原则来实现法律的公正的价值。

三、完善最密切联系原则在《法律适用法》的运用

笔者将针对上文总结出的缺陷提出相应的完善措施。

(一)限定适用的范围

最密切联系原则不是哪一领域都可以适用，在合同领域适用较多，侵权领域次之。而相对于较稳定的不动产领域，还是不要使用较好，否则不确定性过大，不利于不动产法律关系的稳定。

1995年的英国国际私法确立了以侵权行为地法为侵权行为法律适用的一般规则，以最密切联系原则为排除侵权行为地法适用的一般例外。法案第十一条规定了适用的一般规则，根据要素发生地的地域分布、损害性质分三款，对如何选择侵权行为地法做出了规定。法案第十二条规定了一般例外规则：“如果综合所有的因素进行考虑，适用一般规则指向的准据法没有根据其他与侵权行为更具联系的因素发生地国家的法律更适合适用于本案，则适用其他的更适合国家的法律。所需要考虑的连结因素包括与双方当事人有关的因素，和侵权行为有关的因素以及原因环境结果等其他因素”［6］。

最密切联系原则虽然在侵权领域的适用不如合同领域广，但是1995年的英国已经把其引入侵权领域，并且对其适用作出了详尽规定，证明其在该领域具有一定的适用价值。我国法律适用法在未来的修改中应该顺应世界潮流，借鉴国外在侵权领域的立法经验，完善我国在这方面的规定。

(二)明确适用时应考虑的法律因素

我国应该借鉴其他国家的立法经验，在引入最密切联系原则的同时，明文规定适用应考虑的因素，一定程度限制法官的自由裁量权。例如美国在《第二次冲突法重述》第六条中规定：“确定最密切联系地应该遵循的七个原则：(1)州际和国际制度的需要;(2)法院地的相关政策;(3)在决定特定问题时，其他利害关系州的相关政策和那些州的相对利益;(4)对公正期望的保护;(5)特定法律领域的基本政策;(6)法律的确定性、可预见性和统一性;以及 (7)应适用的法律易于认定和适用。

我国是成文法国家，重视法律的稳定性与可预见性，在适用最密切联系原则时，可以借鉴采用“选择性连接点”、“弹性连接点”和“例外条款”等立法工具把最密切联系原则细化为具体的冲突规则。这样既能保证法律适用的确定性、可预见性，也能实现结果的公正性［7］。

(三)作为补充性原则，不可滥用

传统的冲突规范与最密切联系原则具有互补的特点，前者以固定的连接点来实现法律适用的稳定性、可预见性，而后者以“具体问题具体分析”的灵活的连接点来实现法律适用的灵活性、适时性。根据不同的法律关系协调好两者之间的关系，兼顾灵活与稳定、确定与公正。

(四)对法官的自由裁量权进行必要的限制

最密切联系原则赋予了法官极大的自由裁量权，如果滥用就会违背适用该原则的宗旨，所以必须通过相关的立法进行规制。例如借鉴德国的司法解释。在双方当事人共同国籍或共同惯常居所地的确定中，德国引入了“最密切联系原则”的适用，但却没做出进一步的详细规定，作为补救，德国在司法实践中作出了较为详细的司法解释。有密切联系的国家可以是：(1)那些夫妻双方由于文化、语言或者职业的关系而在某地形成了一种共同的社会关系的国家;(2)有共同的简单住所地的国家;(3)与夫妻双方共同作出的决定将要产生的后果有联系 (诸如准备申请获得共同国籍)的国家，或者准备形成的共同惯常居所地所在的国家;(4)或者是他们的结婚地国家等等［8］。

我国也可以通过以下几个方面进行限制：一是用“特征性履行”来限制法官的自由裁量权。例如最高院2007年《解释》中对17种特定合同的连接点进行了详尽的规定。二是制定法律来限制法官的自由裁量权。例如《法律适用法》第四十一条规定了适用最密切联系原则时要考虑的法律因素，而不是像《民法通则》和《合同法》中“适用与合同有最密切联系的国家的法律”的笼统表述。

［1］方杰．最密切联系原则适用方式探析：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景［J］．南阳师范学院学报，2011，10(8)：17－22．

［2］黄进．中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善［J］．政法论坛，2011，29(3)：3－12．

［3］刘维．论最密切联系说在我国国际私法中的运用［J］．法制与社会，2011(8)：9－11．

［4］李双元．国际私法［M］．北京：北京大学出版社，2011．

［5］齐湘泉．《涉外民事关系法律适用法》起草过程中的若干争议及解决［J］．法学杂志，2010(2)：7－11．

［6］丁利明．国际产品责任法律适用规则的立法思考：兼论冲突法的价值取向［J］．行政论坛，2010，17(3)：93－96．

［7］徐伟功．从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则［J］．法学评论，2000(4)：34－39．

［8］刘懿彤．德国人身关系的法律适用及对我国立法的启示［J］．华东政法大学学报，2009(2)：66－73．

The Application of the Doctrine of the Most Significant Relationship in the Law of the Application of Law of the People’s Republic of China

LUO Ming-ying
(Law School，JiNan University，Guangzhou 510632，China)

Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China is the first systematic law to adjust conflict in China，which absorbs the essence of the Doctrine of the Most Significant Relationship．The article shows how the Doctrine of the Most Significant Relationship applies the Law of the Application of Law and provides opinions about how to solve the problems arisen from the application．

China;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations;the Doctrine of the Most Significant Relationship

D997

A

1009－0312(2013)02－0026－05

2012－09－03

骆铭莹 (1990—)，女，广东佛山人，暨南大学法学院本科生，主要从事国际私法研究。