视听作品“二次获酬权”研究以《著作权法》修改为契机

文 / 戴哲 / 华东政法大学IPFOR知识产权战略研究中心

视听作品“二次获酬权”研究以《著作权法》修改为契机

文 / 戴哲 / 华东政法大学IPFOR知识产权战略研究中心

最新公布的《著作权法修改草案》首次在我国规定了视听作品的“二次获酬权”制度，针对该制度，引发了不少争议，并引起产业界的关注。本文从比较法角度、必要性和可行性角度具体分析了我国的“二次获酬权”制度的缺陷，并认为我国应当慎重考虑引入该制度，我国视听作品“二次获酬权”的利益分配应该采用“约定”为宜，而非“法定”，将视听作品利益分配的决定权交给视听产业支配。

一、视听作品“二次获酬权”概述

视听作品是《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修订的重要内容。《中华人民共和国著作权法》在修订过程中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，主要理由是视听作品的表述更加简洁，且更为国际社会普遍使用1. 参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》。。 传统理解上的“视听作品”，是集体劳动的成果，制片人（也称制片者）主要负责出资、组织工作以及作品的后续利用等工作，导演、编剧、演员、作词、作曲、摄影等人分别负责相应的工作。视听作品“二次获酬权”，是指视听作品按约定进行“一次使用”后，制片人又许可他人对该作品进行出版、广播或以其他方式进行“二次使用”，作品的导演、编剧以及法律规定的其他作者基于该“二次使用”获取制片人支付报酬的权利。

我国现行著作权法第15条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”即视听作品的著作权由制片者所有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等参与视听作品创作的主要的作者享有署名权。就获酬权而言，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者根据与制片者签订的合同享有获得报酬的权利，而并未规定他们有权从作品的后续使用中获得报酬。可见，现行著作权法明确规定视听作品的著作权归制片者所有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者除了署名权和单独发行的权利以外没有法律明确规定的“二次获酬权”。

二、我国引入视听作品“二次获酬权”引发的争议

此次著作权法修订过程中，《著作权法修改草案》（第一稿）首先修改了视听作品著作权归属，增加了“视听作品著作权首先通过合同约定的规定，如无约定则归制片者”条款；同时增加了关于“二次获酬权”的规定：“编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用享有获酬权”；“表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。”2. 2012年3月国家版权局公布的《著作权法修改草案》（第一稿）第16条规定：“如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可，并支付报酬。编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。”此外，草案第33条第3款还规定：“表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。”

《著作权法修改草案》（第二稿）在一稿的基础上扩大了有权获得二次获酬的主体范围，除了编剧、作词、作曲以外，又增加了导演和原作作者3. 2012年7月国家版权局公布的《著作权法修改草案》（第二稿）第17条第3款将二次使用的获酬权修改为：“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者等有权就他人使用视听作品获得报酬。”。 同时又相对一稿缩小了二次获酬权的表演者主体范围，将“表演者有权”更改为“主要表演者有权”4. 2012年7月国家版权局公布的《著作权法修改草案》（第二稿）第36条第3款修改为，视听作品的“主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”。

国家版权局已于2012年10月完成《著作权法修改草案》（送审稿），送审稿对第二稿做了较大的改动，将二次获酬权的规定更改为“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”、“主要表演者”享有署名权和分配收益的权利5. 2012年10月国家版权局公布的《著作权法修改草案》（送审稿）第19条规定：“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分配由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”此外，送审稿第37条规定：“主要表演者享有署名权和分享收益的权利”。。

在著作权法修改草案征集意见过程中就“二次获酬权”问题引发了不少争议，并引起产业界的关注。在立法者征求意见的定向研讨会中，代表制片方、导演、编剧、音乐作者以及集体管理组织、各方聘请的法律顾问专家等等产业各方纷纷表达赞成或者反对的意见与建议。争议的问题主要有：1、是否应该给作者和表演者规定不可放弃的“二次获酬权”？2、视听作品著作权应归属于制片者，还是与其他“作者”分享？3、“二次获酬权”的主体是否为原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等所有创作者？4、“二次获酬权”制度在我国现行产业发展条件下是否具有可操作性？是否会对本已艰难发展的影视视听产业制造法律障碍和操作困境？5、我国立法应当在多大程度上参考或者依赖立法例？当产业界各方利益出现争执一时难以两全时，我们立法者是应当照搬国外立法经验，还是立足本土产业现状，解决产业发展面临的主要问题？

由上可见，一个“二次获酬权”问题引发的不单纯是法律学术理论问题，还反映了社会的基本条件对法律制度可操作性的影响，反映了社会各方利益的博弈对法律制度的修正。

三、大陆法系关于“二次获酬权”的法律规定

大陆法系国家注重对作者利益的保护，在法律中明确规定了视听作品作者的“二次获酬权”。法国、意大利、西班牙、比利时等几个国家法律上规定了相对复杂的“权利转让推定”程序来确保制片者就视听作品二次使用向演员、编剧、导演、摄影、作词、作曲等人付酬。

法国在著作权法中规定，制片者需要对视听作品的每一种利用向作者支付“合理报酬”，并明确了该“合理报酬”须由制片者支付。关于“合理报酬”的计算基数，法国法院通过判例明确，“在剧院放映视听作品的场合，合理报酬的计算基数为公众支付的票款减去税款再减去剧院运营者后所分享的收益，在销售视听作品载体的场合，合理报酬的计算基数为公众支付的价格减去税款。为了有效保护作者的权益，制片人不能通过合同随意减少合理报酬的计算基数。”关于分配比例则是一个更加复杂而难以解决的问题，因为不同的作者由于对创作的贡献程度很难以一个固定比例分配。为此，法国强制规定制片者支付报酬须以收入为基数按比例计算。但是按收入比例支付报酬也存在一些例外，比如收入比例不能反映创作贡献度的情况。为此，法国《知识产权法典》第L131-4条规定，在按收入比例计算报酬无法操作以及作者的创造性贡献不足以构成视听作品的实质性部分时，制片人可以支付一次性报酬给作者。又为了防止制片者一次性支付报酬引发“不公平”情况，该法第L131-5条又规定，作者转让使用权时若因侵害或低估了作品的收益，而致使其损失超过十二分之七以上的报酬，则其可以要求重新评估合同中的报酬条款。

比利时、西班牙关于“二次获酬权”的规定与法国相似。在上述国家，视听作品的作者也有权就制片人对视听作品的每一种利用获取报酬，但法律并没有赋予作者和演员按收入比例获得报酬的权利，而是笼统地规定“相应的报酬”。

德国著作权法关于“二次获酬权”的规定不同于法国、比利时、西班牙等国的规定。德国著作法并未就视听作品作者的报酬作单独规定，而是概括地规定作者有权获得适当的报酬，并在特定情况下享有报酬变更权。为了保障作者获得适当报酬的权利，德国著作权法在该法第36条创设了共同报酬规则，即由作者组成的团体与由作品使用者组成的团体或者单独的使用者之间制定共同的报酬规则，共同就报酬作出规定；共同报酬的设定应当考虑到相应领域的各种状况，特别是作品利用者的规模和结构；参与协商的团体应当是独立的、具有代表性的，并且应当得到了共同报酬规则授权的团体【1】。如果合同约定的报酬数额在共同报酬规则确定的浮动范围内，则属于适当的报酬。同时为了保护作者的利益，防止因合同约定的许可费过低会损害作者利益，德国著作权法又在该法第32a条赋予了作者报酬变更请求权，即当作者与作品使用人约定的付酬数额与作品使用获得的收益明显不成比例时，作品使用人在作者提出要求的情况下有义务同作者协商，并对合同进行修改而使得作者能够分得与作品使用相符的利益。该报酬变更请求权甚至会延及第三人，如果上述作品使用过程中失调的收益被某第三人（该第三人通过合同获得作品使用的许可或者通过转让的方式获得了使用权）所取得，那么，考虑到该第三人在许可链条中获得了作品使用的收益，其应当直接向作者负责并且与合同当事人一起分担责任。

根据以上规定，视听作品在被二次使用时作者可以根据上面的条款要求制片人付酬。这是因为，视听作品在二次使用时，制片人会获得新的报酬。而作者则认为原合同未对此进行约定，原合同约定的报酬数额不符合共同报酬规则且不合理，而且原合同约定的报酬明显与制片人获得的巨大收益不相称。如果制片人已将视听作品的全部或部分使用权转让给了第三人，而该第三人因此获得了与作者获得报酬明显不相称的巨大利益，则作者有权向制片人与该第三人要求分享收益。

可见，在大陆法体系内的国家其立法思路是优先保障作者的权利，并因此对作者的“二次获酬权”进行了各项规定。但由于视听作品创作过程复杂，各作者贡献度难以衡量，对制片者发行收入数据及分配比例均难以简单判定，因此不得不制定出一整套复杂的“权利转让推定”规则体系。至于法国的“合理报酬”和德国的“共同报酬规则”也都是为了解决复杂的分配问题而从各自国家现实情况出发制定的或从简或从繁的解决方案。

四、英美法系关于“二次获酬权”的法律规定

英美法系国家则没有在法律中就视听作品“二次获酬权”问题作出规定。以美国为例，视听作品的著作权归属主要通过“雇佣作品”条款6. 在美国国内的版权法第101条中有关于“雇佣作品”的定义，“（1）雇员在其受雇范围内所制作的作品；或（2）经特约或委托的作品，用来作为集体作品的创作部分，作为电影或其他音像作品的一个组成部分，作为译文、补充作品、编辑作品、教学课文、试题、试题解答材料、或地图集，如各方以签署的书面文件明示同意，则该作品应视为雇佣作品。参见17U.S.C.Sec.101.来调整。根据美国版权法，视听作品的著作权归制片者所有，参与创作的作品作为电影或其他音像作品的一个组成部分，属于“雇佣作品”，编剧、音乐词曲等作者与电影制片者签署委托创作合同，就推定为其已经将其全部财产权让渡给了电影制片者。

但我们不能只从表面看美国版权法的相关规定，更不能因此而简单判定英美法系国家对视听作品作者的权利保障程度低，美国版权法立法有其保护本土产业发展的深层次原因，并且在多年市场摸索过程中总结出一套完全不同于大陆法系国家而行之有效的保障视听作品作者“二次获酬权”的方法。

（一）关于“二次获酬权”的法律基础

美国版权法虽然没有对视听作品的“二次获酬权”做出原则性或具体的规定，但美国版权法将视听作品的版权视为可分割的权利7. 1976年美国版权法明确规定版权是可分割的权利。关于对“版权为可分割权利的”历史回顾，可参考Grace Reiner，Separation of Rights for Screen and Television Writers, LOS ANGELES LAWYER 28(April2001)，同时参考MELVILLE NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT。，这构成了视听作品各作者可从视听作品的使用中再次获得报酬的法律基础。关于可分割的版权讨论源于20世纪30年代，部分作家反对将作品的版权全部转让给制片商，该争议持续多年，直至1976年美国版权法正式明确了“视听作品版权可分割”的原则。

（二）通过行业协会协议保障作者“二次获酬权”

“二次付酬权”在美国主要存在于各行业协会（如美国导演工会（DGA）、美国编剧工会（WGA）、荧幕表演者工会（SAG）、美国音乐家联盟（AFM）、画面剪辑师工会等等）与美国制片商联盟所签订的《最低基础协议》（Minimum Basic Agreement）及其他具体协议中。

《最低基础协议》规定了作者的剩余偿付权利（Residual Payments）。剩余偿付是作者通过他人使用其参与创作的作品而再次获得报酬的一种重要形式。院线播放的视听作品若随后在其他媒体如电视、互联网上再次播出，则作者可获得影片再次播放时的剩余偿付权。剩余偿付的数额并非是一个固定的数额，而是根据影视作品再次播出时的销售数额的百分比决定。创作方获得报酬的另一种形式为“奖励红利”（Credit Bonuses）。其分配方式大多在具体的合同中规定。譬如，若某影片的票房超过预定数额，或该影片获得奥斯卡或其他国际大奖的提名及奖项，那么各创作方（导演、主要演员、原作作者及剧本作者）都可以因此获得额外的奖金红利【2】。

可见，在行业协会机制的保障下，视听作品的作者完全可以通过合同选择与制片者通过买断或分账方式获得报酬。事实上，在影视娱乐业高度发达的美国，大多数作者和表演者都选择与制片者签订一次性买断合同来获得报酬，因为大多数人都不愿意和制片者分担投资风险，而在产业高度发达的美国10部影片仍然有6至7部影片亏损【3】。

五、我国引入视听作品“二次获酬权”的必要性与可行性分析

前述已经列明了关于“二次获酬权”的争议，总结各争议，上述争议的核心问题是：我国是否应当引入视听作品“二次获酬权”的制度，以及该制度在我国能否有效实行，即主要围绕着我国引入视听作品“二次获酬权的必要性和可行性进行。

（一）我国引入视听作品“二次获酬权”的必要性分析

从背景来说，本次著作权法修订既非源于国际贸易的压力，也非基于加入国际公约的需要，而是基于提供国家文化事业软实力，促进文化产业大发展，激励文化产品走出去而做出的主动修订。十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》明确提出了到2020年文化产业要成为国民经济支柱性产业，因此本次著作权法的修改应当符合文化产业发展的要求。

法律一定要注重对产业整体发展的促进，而不能单纯注重漂亮的法律框架和系统理论。比较美国与欧洲国家的文化产业现状，美国在初期文化产业发展水平较弱的情况下，通过“本土化保护”战略，通过大力扶持影视产业投资方（即制片者）利益来吸引投资，加大产业扶持力度，极大避免了大陆法系相对复杂繁琐的二次付酬程序，简化交易程序和成本，对美国最终成为世界文化产业领头者起到了促进作用8. 美国1996年文化产品首度超过农业、汽车、航天等传统产业成为最大宗的出口产品产业，2007年的数据显示，美国的文化产业产值高达2.8万亿美元，占全国GDP的25%，在国际文化市场上美国产品竟占据了40%的份额，全美最富有的400家企业中文化企业占据72家。【4】。相比之下，欧洲各国的著作权法始终重视对作者利益的保护，甚至到了无微不至的地步，但是其文化产业产值及出口份额反被美国远甩在后面。同时，美国虽然没有在版权法中刻意保护作者利益，但是在产业长足发展起来之后，市场机制下行业工会的兴起使得作者和表演者利益在相当程度上得到了保障，甚至吸引全世界各国的作者和表演者在美国好莱坞去创业、谋职。最终，在产业发达的基础上，美国国会多次修订其版权法，不断扩大版权法保护范围与力度，并转而谋求通过促成版权保护的国际化进程以推动其文化产品国家化发展战略，成为世界上版权保护最完善的国家之一。

在我国，视听产业可以说是主要由资金推动的产业，所谓的大片动辄就需投入大量资金，招募导演和演员、选择剧本、前期拍摄、后期制作以及广告宣传等无一不需要资金的投入，因此，要推动整个视听产业的发展，必须保障制片人获得必要的利润。从产业情况分析，规定视听作品二次获酬制度对制片人的利益损害较大，因为该制度未考虑到制片人的营业风险，即不管制片人是否盈利，其均须就每一类型的使用向作者付酬，这会给制片人带来过重的盈利负担，从而挫伤其投资积极性。综合考虑到我国产业发展，笔者认为，我国视听产业相较于美国还处于初级阶段，现阶段我国的视听产业立法应当注重对视听产业整体发展的促进，应当充分保障制片人的权利。目前我国并没有充分的理由引入视听作品“二次获酬权”制度，另一方面，“二次获酬权”对我国的视听产业产生何种影响有待实践检验。

（二）我国引入视听作品“二次获酬权”的可行性分析

美国二次获酬主要存在于各行业协会与美国制片商联盟所签订的《最低基础协议》（Minimum Basic Agreement）及其他具体协议中。每一项协议都是各方利益集团经过数年的谈判不断争取和妥协的结果，其中代表性的《最低基础协议》长达460多页，双方权利责任及利益分配规定得非常详尽。因此，值得我们考虑的是，《中国著作权法》、《中国著作权法实施条例》能否将各方的权利义务及利益分配表述清楚。若答案是否定的，则该我国视听作品“二次获酬权”将难以执行。

1、“二次获酬权”的权利主体界定

《著作权法修改草案》（第一稿）规定了“编剧、作词、作曲等作者”和“表演者”享有“二次获酬权”，《著作权法修改草案》（第二稿）规定了“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者等”和“主要表演者”享有“二次获酬权”，《著作权法修改草案》（送审稿）规定了“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”和“主要表演者”享有“二次获酬权”，由上述规定可以看出，修正草案的三个版本对“二次获酬权”权利主体界定存在较大的分歧。

在界定视听作品的作者时，上述三个修改草案都使用了“等”，那么“等”所涵盖的视听作品作者的范围如何界定？从比较法视角分析，视听作品的作者范围，有德国模式与法国模式之别——德国模式实行个案确定，而法国模式则明确了视听作品作者的名单。法国《知识产权法典》第 L.113-7条的规定：除非有相反的证据，剧本作者、改编作者、对白作者、专门为视听作品创作的配词或不带词乐曲作者、导演应被确认为视听作品的作者；如果视听作品系由还在保护期的已存在作品或剧本改编的，原作品的作者应被看做新作品的作者【5】。根据德国著作权法第7条与第8条第1款的规定：在电影创作中进行创作性参与的人都应为电影的作者9. 对电影作者的范围设定，德国理论界提出两种思路 ：一是个案方法（Fallmethode），即以具体的个案为出发点并意图使用创作人原则来判定谁是电影的作者 ；二是类别方法（Kategoriemethode），即从法律安全的角度出发，在立法中列明哪些电影作者的基本名单。1965年，德国最后颁布实施的著作权法采纳了第一种思路。【1】197。 以创作作为确定电影作者的基本原则，意味着只有实际参与创作的自然人才是电影作者；法人及未参与实际创作的自然人不属于电影作者；为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的人，不为电影作者。这也就是说，电影创作中的一般艺术人员与技术人员，如艺术指导、武术指导、美术设计、服装设计、服装指导、布景、美工、陈设、道具设计、摄影指导、灯光师、灯光助理、录音师、剪辑助理、放映师、化妆师、配光师、印片师、化验师、场务等，在正常情况下不为电影作者。

笔者认为，我国《著作权法修改草案》的三个版本对视听作品作者的界定均采取了“列举加兜底”的模式，在立法逻辑上非常严谨，但这种表达方式容易使“二次获酬权”的作者界定过于模糊，以至引发后续争议。结合我国视听产业实际，我国视听作品的作者界定宜采用法国模式，列明视听作品作者的基本名单，同时具体名单的考量要求作者必须始终性地参与作品创作。

在界定“表演者”时，第一个版本直接用了“表演者”进行限定，第二、三个版本则统一使用了“主要表演者”进行限定。那么如何界定何为“主要的表演者”呢？“主要表演者的规定又是否合理呢？从国际条约视角分析，2012年7月6日《视听表演北京条约》签订，与《世界知识产权组织表演和录音制品公约》 WPPT 对表演者的定义相比，《北京条约》增加了一个议定声明，“各方达成共识，表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人”。有关表演者的定义来源于《罗马公约》，在当时外交会议的报告中有这样的记载，“表演者”不应该包含不做艺术性工作的配角演员（群众角色和其他哑角）。而《北京条约》增加这一议定声明，其目的是将所有参与表演的人都归入表演者的行列，不再区分主要演员和配角演员【6】。从实践角度分析，视听作品中往往存在大量演员，演员的角色定位不同，有的演员贯穿全部视听作品，可理解为传统意义上的“主角”，将这些“主角”定义为“主要表演者”尚无争议，但是一部视听作品中，“主角”通常只有1至3位，大量的“配角”如何界定？可以认为，“主要表演者”与“非主要表演者”在实践中较难区分，若以法律直接区分势必将增加法条的模糊性，不易执行。

笔者认为，结合《北京条约》的声明和视听作品的实践情况，在《著作权法修正草案》中直接规定“主要表演者”并不具有可行性，宜按照《北京条约》的声明，不再区分主要演员和配角演员，将“主要表演者”更改为“表演者”，具体区分应该交与表演者与制片人协商，法律不应介入。

2、“二次获酬权”的权益分配

我国《著作权法修改草案》三个版本都规定了“二次获酬权”的主体享有利益分配的权利，那么如何在这些主体中合理分配有限的权益呢？ 根据洛克的劳动价值理论，劳动者有权获得其劳动成果，利益分配应当根据劳动者的劳动付出进行计量，“二次获酬权”主体的作品收益应与主体对作品的贡献度相挂钩。这种模式在理论上是合理的，但从实践层面分析，它可能形同虚设。原因在于：第一，法律不可能直接明确视听作品作者对视听作品的贡献度，也不可能划定多大贡献度的作者可享有视听作品利益分享权；第二，视听作品作者对作品的贡献度大小不一，贡献度越小的作者可能越难以按照视听作品收益比例来分成；第三，法律无法直接划定各类作者的利益分享比例，分配比例只能由当事人间通过合同约定；第四，作者缺乏监督视听作品收入和成本的必要手段，即便有这些手段，其成本也非常高。正因为如此，虽然《法国知识产权法典》第L.132-25条和第L.131-4条规定作者报酬按每一使用方式的一定比例付给，但第L.131-4条第2款又规定了6种“一次性获酬”的情形。从相关文献反映的情况看，几乎所有视听作品的作者都不选择按照收益比例获酬，而更愿意采用一次性获酬的计算方式【7】。

另一方面，相较于美国通过行业协会保障作者和表演者的“二次获酬权”，我国的视听产业行业协会和著作权集体管理组织还不发达，缺乏有效的路径保障作者和表演者的权益。若严格统计视听作品的收益和成本，又必将增加聘请第三方机构的核算成本。

我国《著作权法》的修订应当符合我国现实需要，对视听作品的作者而言，连张艺谋这种著名导演，都无法保证票房收入【8】，大多数视听作品的作者若按照视听作品“二次获酬权”的权益分配拿到的酬劳很可能比直接拿片酬要少得多，而且可能需要三四年甚至更久的时间。

笔者认为，“二次获酬权”的权益分配在理论上是合理的，但现阶段在我国不具有可行性。我国《著作权法》的修订应当体现意思自治原则，“二次获酬权”的利益分配应该采用“约定”为宜，而非“法定”，使得制片人与视听作品作者和表演者可以选择一个合理的模式分配视听作品的收益。

结语

综上所述，我国《著作权法》引入视听作品“二次获酬权”制度存在必要性和可行性的缺陷，应当慎重考虑。视听作品制度的修改应该满足我国视听产业发展的需要，不应一味地参考国外的立法例。本文建议，我国视听作品“二次获酬权”的利益分配应该采用“约定”为宜，而非“法定”，将视听作品利益分配的决定权交给视听产业支配。

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