标准专利的限制与平衡从国内创新保护的角度

文 / 周奇 / 百度公司

标准专利的限制与平衡从国内创新保护的角度

文 / 周奇 / 百度公司

以中国目前的专利保护现状和保护力度为立足点，探讨在标准专利权的行使过程中如何有效履行FRAND的许可承诺、适用禁令救济、以及反垄断规制。以三星vs苹果的案子为例，剖析现行专利制度对于创新的价值衡量以及保护力度是否公平合理，反思如何在国内法律体系下，适度加强对非标准专利的保护，以达到建立公平竞争市场的要求，实现专利权人与社会公众的利益平衡。

一、基本概念、焦点问题梳理

（一）标准有关的专利

标准有关的专利（本文简称标准专利），是指实施某项技术标准不可能不涉及的专利，其实施行为如果未获得许可，将会被认定为侵权。也即，标准中的技术方案为专利的保护范围所覆盖。

本文对标准专利的相关探讨，主要针对制定标准衍生的专利。相应的，不是制定标准衍生的专利，称为非标准专利

（二）标准专利的焦点问题

FRAND：公平、合理、非歧视（Fair Reasonable and Non-discriminatory）地提供专利许可。FRAND通常是在技术标准制定过程中专利权人提供的许可承诺。由于标准组织保持知识产权中立，通过为标准的参与者提供信息平台以促进专利信息的透明化，FRAND的具体操作留给了专利权人和标准实施者。正是由于FRAND原则的不确定性，可能造成专利权人劫持标准实施者，以及许可费的堆叠。

禁令：要求专利侵权方停止侵权行为。对标准专利适用禁令，除了要考虑专利权利人和侵权方，还要顾及公众利益，因为技术标准的实施与公共服务紧密相连，如果禁止侵权方的实施行为，可能影响公众的福祉。

垄断：是指市场竞争主体（从事商品生产经营活动的所有公司、企业和其他经济组织）以单独或者联合的方式，实施的独占、分割市场等实质上排斥、限制和妨碍竞争，损害社会公共利益和其他竞争者的利益，破坏市场经济秩序的行为。本文仅涉及专利权人倚仗标准专利对相关市场的支配地位，滥用专利权，排除或限制竞争的行为。

二、对标准专利权限制的反思

（一）不同法域标准专利保护的对比

探讨标准专利的焦点问题，不能脱离不同法域对标准专利的保护现状，只有立足于中国国情，才能提出具备操作性、且能够达到正向效果的相关建议。

将域内和域外对标准专利的保护现状作对比，可以看到，在域外，无论是在美国还是在欧洲，都经历了对标准专利采取普通保护、发现存在的问题、建立特殊应对机制这样一个过程。域外经过多年的标准专利理论探讨和法律实践，在平衡权利人利益与公众利益、实现对技术创新和产业创新的双向激励方面，已经做得比较成熟了。近年来，针对FRAND原则和禁令，在标准组织IPR政策改革、司法审判介入等方面，开展了广泛的探讨和实践。

而在中国大陆，对专利的保护乃至对标准专利的保护是否过度？对标准专利权利行使的限制是否已经迫在眉睫？笔者认为，目前在国内不管是标准专利还是非标准专利，赔偿额都相对较低，涉及到标准专利由于行使禁令而损害公众利益的案例也比较少。这是我们确定对标准专利的保护做多大程度的改变的前提。

（二）限制标准专利权利行使应当注意的问题

基于对域外标准专利滥用情况的预防，我们应当未雨绸缪，针对标准专利权利行使的限制开展更多的理论研究和实践探索。同时，也要立足于国内实际，考虑用多大的强度来规制标准专利的问题。关于规制的强度，要考虑目前中国的专利保护现状、保护力度，避免矫枉过正。

首先，在中国现有的法律体制下，如何限制标准专利禁令的适用。既要避免权利人滥用专利权，获取过高的许可费，或者大规模影响标准的实施，而最终损害公共利益；更要避免侵权人拖延许可谈判，专利权人难以得到有效补偿，最终损害创新的积极性和持续性投入。现阶段，民事判决中普遍存在即使判定停止侵权也很难实际执行的情况。如果完全排除禁令将给予侵权者更大的怠于获得许可的预期，从而形成“反向劫持”，损害权利人的利益，造成创新者出局、消费者利益最终受到损害的不利后果。排他权是专利作为财产权保护最重要的途径，专利权人需要通过该权利来警示侵权方。因此，基于国内民事判决和执行的实际情况，建议采取相对宽松的禁令限制，即在满足相应的条件下，可以判决停止侵犯标准专利权的行为，并在执行层面提供足够的保障。关于相应条件的设置，建议主要从侵权者的主观恶意（非善意，侵权人举证等）和相关行为（例如：拒绝、拖延等）对专利权行使的限制效果来判断。

其次，在国内的审判实践中，如何有效履行FRAND的许可承诺。在美国和欧洲的部分国家，确实存在FRAND承诺下确定的许可费过高的情况，主要原因是专利权人的诉讼威胁和对专利价值的高预期（特别是专利权人是NPE的情况）。而在国内，在“黄世仁更怕杨白劳”的司法现状下，侵权者对诉讼威胁的担忧非常有限。同时，中国现行《专利法》规定的损害赔偿，是一个补偿性的赔偿，并且该赔偿的获得对于专利权人的举证要求非常高，要么证明侵权损失，要么证明侵权获利，要么提供已有的许可费数额。如果上述情况都证明不了，法定赔偿额度最高只有一百万元。在国内，就如何使标准专利的许可费真正的公平合理，有以下五点建议：1、充分发挥司法判决/民事仲裁对确定FRAND原则在许可费标准实际执行中的积极作用，同时借助权威的第三方机构判定专利的有效性和基本性；2、许可费的确定坚持技术贡献伦，即合理的许可费应当基于专利对现有技术的贡献所带来的价值；3、标准专利许可费的确定可以参考该领域专利池的许可费标准；4、标准专利侵权者支付的使用费数额不宜明显低于正常的许可使用费；5、在新一轮专利法的修改过程中，加入了惩罚性赔偿的规定，在对标准专利适用惩罚性赔偿时，应当严格加以限制，例如不能仅仅因为“故意”就对侵权人施加超过法定赔偿的许可费标准。综上，中国专利权易攻难守，侵权赔偿额度不高，在FRAND原则的适用判定时只要充分考虑合理原则、贡献因素和公众利益，对标准专利的权利行使的限制就比较适当了，不必过多的担忧FRAND承诺造成国内专利许可费过高的问题。

最后，如何在国内《反垄断法》体系下有效约束专利权人滥用标准专利权，排除或限制市场竞争的行为。专利权的行使本身带有一定的垄断性，专利制度的本质也是为创新之火添利益之油，为了促进创新给予了专利权人排他权，最终达到促进市场主体间相互竞争的效果。只有当专利权与标准相结合，达到了对标准技术相关市场足够强的控制作用的时候，才应当考虑其不利于竞争的效果，并通过《反垄断法》进行规制。一个标准专利权的行使在美国、欧洲等地达到了限制竞争的程度，不必然意味着其在中国也限制了竞争，这个还应当结合国内专利权保护的实际情况进行考虑。标准专利权人获得一定程度的创新补偿本身并不构成垄断，其避免市场抄袭的行为应当得到保护。无论是在美国还是欧洲，都要平衡有利于竞争的因素对不利于竞争的因素的影响，以便确定其对于有关市场竞争所产生的净影响。因此，相关机构对有利于竞争的效能与反竞争的危害必然是一个全面的、定性的、依赖于每个特定案件事实而做出的分析，这就是判断是否滥用专利权构成垄断的合理性规则。综上，标准专利反垄断需要考虑保护强度、竞争效果和案件事实，做出综合判断。

三、对标准专利权平衡的建议

（一）非标准专利的发展趋势

对标准专利权的行使加以限制的本质，是为了实现专利权人与社会公众的利益平衡。在国内法律体系下，也应当考虑通过加强非标准专利的保护，达到二者间博弈的均衡，这是建立公平竞争市场的要求。

在ICT领域，非标准专利是专利市场的主力军，且其占据的份额将进一步扩大。计算机程序实现的各种业务越来越融入人们的日常生活，硬件模块更加通用化，软件越来越体现需求和个性。因此，满足个性需求、用户体验的创新以及相应的非标准专利将会越来越多，标准专利仅在支持产品达到技术指标上发挥作用，其数量和进一步延伸的空间比较有限。同时，互联网的开放要求会迫使实现其基本功能的标准专利逐步降低并放弃收取许可费（例如W3C的知识产权政策），市场竞争主体越来越转向利用非标准专利进行对抗。

非标准专利的价值应当高于标准专利。ICT领域的标准专利起到互联互通的作用，仅实现产品的基本功能，对于产品的市场接受程度不发挥关键作用。而非标准专利起到支撑个性体验的作用，实现产品的差异化功能，对于产品的用户接受度和粘性发挥关键作用。苹果的多点触控、翻页特效等是非常典型的例子。还是从技术贡献论的角度，合理的许可费应当基于专利技术对产品增值的贡献，因而非标准专利价值更高，应当加强保护。

（二）非标准专利的保护现状

关于苹果和三星的一系列智能终端专利诉讼，大家已经比较熟悉。本文拟从标准专利和非标准专利对抗的角度，对苹果vs.三星发生在美国的专利案做一个解析，可以看到以下事实：

1、双方都获得了ITC（U.S. International Trade Commission，美国国际贸易委员会）对部分设备的禁售令，但是，针对Apple的禁售令在总统复议环节被否决，原因是基于公共利益的考量，而三星的侵权诉求主要涉及通信方面的标准专利；苹果以侵犯其非标准专利权提出的禁令并没有被否决。

2、美国联邦地区法院一审裁定三星侵犯苹果6件非标准专利的赔偿额高达10.5亿美元，远高于三星告苹果侵犯其标准专利权的任何一次判赔金额。苹果用到的专利主要是应用类的创新，陪审团更加认可它对于市场的价值和用户的影响。

3、上述提到的苹果6件美国专利中，有3件是外观设计专利。其中，2件涉及手机外形设计，1件涉及手机用户界面的图像标志，三星都存在侵权。可以讲，苹果的功能和界面类专利，在海外得到了很好的保护。

上述例子从一定程度上证明在美国的专利保护环境下，非标准专利在与标准专利的对抗中获得了各方面更大的支持，这体现了衡平法体系下对公共利益的关注和对创新价值的考量。上述平衡状态在国内现有专利保护环境下并不能很好地实现，还是以苹果与三星的专利纠纷作类比：

首先，苹果的非标准功能类专利，相对于标准专利的侵权证明难度要大很多。根据国内专利诉讼规则，原告必须独自承担举证责任，证明该功能的实现方式与专利描述的方式相同或等同，例如：触摸屏文档的缩放，外部呈现的效果比较容易判断，但要证明内部机制相同就得花一些功夫。美国有discovery程序，在苹果和三星的专利诉讼中，恰恰调取了侵权方设计人员对侵权行为自认的内部文档作为证据，对证明抄袭起到了很好的辅助作用。

其次，苹果的手机UI设计，在中国还得不到专利保护。按照《审查指南》，产品通电后显示的图案不能通过外观设计来保护。对于放宽GUI（图形用户界面）设计的专利保护，专利局正在组织社会各界参与讨论。

最后，苹果的应用类创新，在国内专利审查过程中将会面临严格的是否满足授权条件的挑战，在赔偿判定环节其对于市场的价值可能被低估。

因此，如果将苹果和三星专利诉讼的案子换到国内，苹果能用非标准专利和三星进行有效的专利对抗吗？如果不能，是否应当反思，现行专利制度对于创新的价值衡量以及保护力度是否公平、合理，是否应当相应的加强对非标准专利的保护，以达到专利竞争市场的平衡。

（三）加强对非标准专利的保护，实现对标准专利的平衡

基于上述分析，建议在国内加强对非标准专利的保护：

1、标准专利依赖于技术标准的稳定性，它在较长的时间内可能被广泛的采用。而非标准专利的技术寿命通常会短一些，特别是与互联网相关的软件类专利，其更新换代较快，很快被应用，又很快被迭代。对于这样的创新，专利保护模式也应当适当改变，在加快审查进程、缩短专利权期限方面寻找平衡。

2、加大侵犯非标准专利权的赔偿责任。在损失或获利的计算方面，应更多的考虑专利技术对产品增值的贡献，按照合理原则裁量更多的赔偿数额；在获利举证方面，在权利人难以举证的情况下，责令侵权人提供侵权获利的材料；对于故意侵犯非标准专利权且没有直接获利的情况，适用法定最高赔偿额度。

3、标准专利重要的价值点在于易于证明侵权，非标准专利如果涉及后台技术，原告却很难独立完成全部举证责任。因此，在侵权证明环节，应适当减轻非标准专利权人的举证责任。在侵权方所实施技术方案与专利方案所属技术领域相同、达到相同或近似的技术效果、专利权人经合理努力仍未能确定被告所实施技术方案落入专利权的保护范围的情况下，可以将一部分举证责任分配给被告，责令其提供技术方案不同于专利方案的证据，如果不能证明，可以判定被告侵权；也可以引入技术专家，基于技术原理进行合理推定。

4、赋予未来成立的知识产权法院适当的专利有效性判定职能。特别是侵犯非标准专利权的诉讼，法院在审理是否侵权之前，可以对专利的有效性进行判断，并根据有效性的判断结果进行侵权的裁判。除非有效性判断面临技术理解上的实质性困难，法院无需等待无效程序的判定结果。这样能够节省专利维权的时间成本，避免专利权人因程序拖延而遭遇重大影响的局面。

四、小结

在国内，加强创新保护是关键。使标准专利和非标准专利都能得到有效、合理的保护，对于产业发展、公众利益和从业生态都是有利的。