关于“夸大宣传并带有欺骗性的”标志司法认定的理解与适用

文 / 陶钧 / 北京市高级人民法院知识产权庭法官

关于“夸大宣传并带有欺骗性的”标志司法认定的理解与适用

文 / 陶钧 / 北京市高级人民法院知识产权庭法官

本期“法苑”副刊为您带来知识产权审判法官最新研究动向，涉及知识产权各方面问题，既有夸大宣传并带有欺骗性的标志在司法实践中如何认定问题，又包括对于第四次专利法修订过程中关于损害赔偿数额完善的思考，还有在数字环境下著作权法所遇挑战，如网络接入服务商的信息披露义务等。

《商标法》第十条第一款第（七）项规定了“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不得作为商标进行使用，亦不能获准注册。然而在司法实践中，关于何谓“夸大宣传”、“欺骗性”均有不同的认识，即应当是以“发生夸大宣传的损害结果”进行判断，还是以存在“夸大宣传”的可能性为判断依据。本文拟以人民法院所审理的商标授权、确权案件为研究对象，对“夸大宣传并带有欺骗性的”标志如何进行认定及其相关问题进行研究。

一、《商标法》及相关规范的具体规定

如上文所言，由于《商标法》第十条第一款第（七）项属于商标的绝对禁用、禁注条款，但是从法律条文本身文义进行解决，却存在不同理解，导致在司法实践中的认识难以统一。由此最高人民法院为了统一该法条的司法认定标准，在其颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二条中明确规定，“实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成份，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为扩大宣传并带有欺骗性的标志。因此，按照上述规定的理解，具有“夸大宣传”要素的标志，必须能够使公众产生错误认识，即构成欺骗公众的情形下，才能适用该条款的具体情形，即更多的从损害结果的视角进行认定。如果公众根据其日常的生活经验及通常的认知能力，可以进行区分，并不足以引起误解的，并不应当具体适用，也就是该条款的适用必须同时满足“夸大宣传”与“欺骗性”两个构成要件，缺一不可。

二、司法实践中对该类案件的认定情形

（一）根据公众通常认知对标志含义进行判断

在方友华与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案1. 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1566号行政判决书和北京市高级人民法院（2010）高行终字第25号行政判决书。中，方友华向商标局申请在第32类水（饮料）等商品上注册“秘方堂”商标（即申请商标）。商标局以申请商标对指定商品进行了夸大宣传且缺乏商标显著性为由，驳回了方友华的注册申请。方友华不服商标局的商标驳回通知，向商标评审委员会申请复审。随后，商标评审委员会以相同理由驳回了申请商标的注册申请。方友华不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院维持了被诉决定，方友华提起上诉，二审法院驳回了其上诉，维持一审判决。

《商标审查及审理标准》（2005年版）对“夸大宣传并带有欺骗性”的理解为，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。对标志本身的含义是否构成前述规定，应当是以社会公众的普通认知水平及知识认知能力，对其构成要素本身的具体内容进行相应的界定，即可以通过“辞海”等工具书、或者公众已经形成固定含义的标志进行解释，如果标志本身可能存在多种含义的，则应当考虑各含义之间被社会公众普遍认知的某种具体表现内容，将其作为判断的主要标准。如果标志构成要素本身虽然具有超过商品或服务的质量、功能、效果、作用等特性的意思表示，但是其含义并不被社会公众所知悉，即不会造成社会公众的错误认识的，则不应当认定构成“夸大宣传并带有欺骗性”。从另一视角分析，就是说其判断主体是以社会拟制的理性人进行合理的判断，而非是具有相关商品或服务行业的专业人士进行判断，这样就避免了基于职业的敏感型与专业性，将标志本身的“特定行业”含义覆盖其本身其他含义情形的出现，导致理解上的偏差。

在上述案例中，由于申请商标“秘方堂”为纯文字商标，其中“秘方”的含义为“不公开的有显著效果的方法”，使用在水（饮料）等商品上，具有夸大宣传的情形，容易使消费者对指定商品的功能、成分产生误认；“堂”字在生活中常用于商店等经营场所，在申请商标中不具有显著性。因此，整体上对申请商标含义的理解已经构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形，不应当予以核准注册。

（二）标志本身虽有夸大成份，但不致引人误解的，不应当予以认定

在昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司（简称带露公司）与商标评审委员会、河北养元智汇饮品股份有限公司（简称养元公司）商标异议复审行政纠纷案2. 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2293号行政判决书和北京市高级人民法院（2012）高行终字第256号行政判决书。中，2006年1月19日，姚奎章提出第5127315号“六个核桃”商标注册申请（即被异议商标），指定使用商品为第32类的无酒精果汁等。2008年4月15日，被异议商标经核准变更至河北养元保健饮品有限公司名下，后经核准名义变更为养元公司。带露公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局裁定被异议商标予以核准注册。带露公司不服，向商标评审委员会申请复审，并提出被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。2011年5月3日，商标评审委员会作出被诉裁定，被异议商标予以核准注册。带露公司不服提起诉讼，一审法院认为，养元公司提供的证据可以证明，贴附有被异议商标“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市；养元公司聘请了梅婷和陈鲁豫作为被异议商标“六个核桃”的形象代言人在多处刊登了广告；“六个核桃”经过使用获得消费者信得过产品荣誉证书，被河北省工商行政管理局认定为知名商品；养元公司还提供了“六个核桃”在河北、河南、山东等各地工商行政管理局的受保护记录30份。根据上述事实，被异议商标经过使用取得了显著特征，便于识别，可以作为商标注册。根据日常生活经验，相关消费者不会认为在被异议商标指定使用商品上含有“六个核桃”，因此被异议商标不足以引人误解，因此了被诉裁定。带露公司提出上诉，北京高院与一审法院意见相同，驳回了其上诉请求。

根据上文的分析，《商标法》第十条第一款第（七）项的认定是需要同时满足“夸大宣传”和“欺骗性”两个构成要件的。从其字面分析，“夸大宣传”是标志本身具有超出商品或服务特性本身固有属性的描述，但是仅构成该要件是不能直接适用具体条款规定的，还要满足导致误导消费、社会公众产生错误认识的后果。虽然此处的后果并不以实际发生为判断依据，但是应当满足“欺骗”结果发生的高度盖然性，即从概率学的视角分析，具有客观发生更高的可能性。由此，当社会公众根据日常所积累的生活经验或者通常的认知水平，能够对具有“夸大宣传”标志进行主观上的区分，则并不必然会产生引人误解的后果，那么此时并不能依据该条款进行法律上的规制。诚然，当标志本身满足了“夸大宣传”的情形时，一般情况下从逻辑上是具有“欺骗性”的损害后果，此时就需要商标申请人对该标志不致发生相应“欺骗性”后果进行举证，如果其完成了逻辑上结果推断的阻却，那么就可以认定不致发生“欺骗性”后果，而不能适用该条款进行认定。显然，人民法院对此进行区别认定，是为了鼓励商标权人进行积极的创新，也是为了满足经济活动多元化的发展趋势，打破过去单一、固定的司法逻辑模式，体现司法更多的能动性因素。

上述案例中，正是通过养元公司所提供的证据，可以证明贴附有被异议商标“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市，并通过多种形式进行了广告宣传，已为消费者所认知，并被河北省工商行政管理局认定为知名商品。同时考虑到被异议商标使用在国际分类第32类“无酒精饮料、豆奶”等商品上，并没有对其指定的“无酒精饮料”等商品的质量、原料、功能、用途等特点作超过程度的表示，也不会使公众对商品的原料等特点产生错误的认识，因此被异议商标不足以引人误解，不构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形。

综上，关于《商标法》第十条第一款第（七）项情形的认定，是应当以标志本身是否同时构成“夸大宣传”和“欺骗性”为基本要件。一般情况下，是以公众对诉争商标标志本身的含义进行理解，如果根据公众普遍的认知标准，该标志属于“夸大宣传”的情形，作为商标权人具有证明其不构成“欺骗性”的证明责任，否则将推定其构成全部要件，进行相应的认定。

三、《商标法》第十条第一款第（七）项与第（八）中“其他不良影响”规定选择适用的问题

由于《商标法》第十条第一款第（七）项“夸大宣传并带有欺骗性”与该条款第（八）项均属商标禁用、禁注的绝对条款，并且在体例上均在同一法律条款之内，其彼此的适用问题在司法实践中有时存在适用的偏差。

在少林寺与商标评审委员会商标申请驳回复审行政案3. 参见北京市一中院（2009）一中知行初字第2660号行政判决书和北京市高院（2010）高行终字第816号行政判决书。中，2004年8月17日，少林寺向商标局提出第4224993号“少林藥局SHAOLINMEDICINE”商标（即申请商标）注册申请，指定使用商品为第30类咖啡、茶等商品上。2006年9月5日，商标局驳回了申请商标的注册申请。少林寺不服，提出复审申请。2009年8月10日，商标评审委员会作出第21210号决定，对申请商标予以驳回。一审法院认为综合考虑少林药局的历史沿革及作用，申请商标使用在茶、咖啡等商品上，易使消费者认为上述商品来源于药局，其中可能含有药用成分，从而对商品的性能等产生误认，进而产生不良的社会影响，因此违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

少林寺不服提出上诉，并提出“对商品的性能产生误认”不是“其他不良影响”规范的内容。“不良影响”的商标是指违反社会公共秩序和善良风俗的商标，不应包括对商品性能产生误认的商标。二审法院对此认为所谓“其他不良影响”是标志本身的不良影响，而非该标志使用在其指定使用商品上是否会造成不良影响。少林寺申请注册的商标由汉字“少林藥局”、“始创于公元1217年”和外文“SHAOLINMEDICIEN”组成，少林药局在历史上由少林寺所开办，以为寺内众僧及周边百姓诊断治疗为主要事务，因此少林寺以“少林藥局”为主要识别部分提出申请商标的注册申请并无不当，亦不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。将申请商标“少林藥局”用于其指定使用的茶、咖啡等商品上，并不会当然导致消费者误认为这些商品中含有药用成分。因此纠正了一审法院关于申请商标具有“其他不良影响”的认定。

上面的案例中一审法院的认定逻辑是认为申请商标在其指定商品上使用，可能会使消费者对其商品的性能等产生误认，从而造成不良影响，这其实是对于当商标仅为“具有欺骗性”而是否涉及“夸大宣传”无法界定时应当如何进行适用的问题。应该说，“对于虽未夸大宣传但仍具有欺骗性（能够产生欺骗性后果〉的标志，行政执法和司法实践中一般均认同其属于禁用标志，但是，对于是将其归入商标法第10条第1款第（7）项规定‘夸大宣传并带有欺骗性’的标志之中，还是纳入该条款第（8）项‘有其他不良影响的’标志，却有不同认识。”4. 孔祥俊著，《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版第293页。

有观点认为，按照文义解释的一般规则，扩张解释或者限缩解释都只能在法律条文的基础上进行，既然规定了两个要件，就不能任意的将两个要件解释为一个要件，并进而认为本项规定两个要件属于立法者的技术失误，在该项规定有明显缺陷的前提下，只能将《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”扩充解释为第十条第一款的兜底性条款，使其能够涵盖“不涉及夸大宣传但具有欺骗性”的情形，并认为类推适用的前提是第（七）项无法适用，也没有其他规定可适用，因此在有兜底性条款的前提下，不应当适用类推。5. 参见北京市第一中级人民法院民事审判第五庭课题组（执笔人饶亚东、蒋利玮）：《<商标法>第10条第1款第（八）项“其他不良影响的理解和适用”》，载最高人民法院民事审判第三庭编，奚晓明主编：《知识产权审判指导》，人民法院出版社2011年4月第1版，第163-175页。

上述的观点是以《商标法》第十条第一款本身存在兜底性条款为其设定前提，并且未对法律解释中的扩张解释方法和法律漏洞填补中的类推适用、目的性扩张解释加以区分。第一，从法律体系上分析，《商标法》第十条第一款第（八）项是一个列举加概括的例示性规范6. 例示性规范是指立法者在对法律规制情形进行详细列举的基础上，以“其他情形”防止遗漏类似应当规制情形的立法模式。，根据该条款的行文体系，其系与有害于社会主义道德风尚相类似的情形，作为商标禁用的绝对禁止性条款，而非作为兜底条款在司法实践中可以随意扩张适用。当其他商标法的条款能够进行规制时，应当严格进行适用。第二，根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips）的规定，包括商标法在内的知识产权应承认为私权，而私权设立的基本法律原则是“法不禁止即自由”，即除法律作出明确的排除性规定之外，任何标志均可申请获得商标权，那么对不得注册为商标的条件就必须明确列举，不能用兜底性条款来限制他人获得商标注册的机会。在此逻辑下，《商标法》为第十条第一款作为商标注册的合法性要求，自然也要遵循上述原则，因此不应以存在兜底性条款来对商标注册进行阻却。第三，“法律解释的目的在于探究法律客观的规范意旨，其方法有文义解释、体系解释、比较解释等。但是，当法律规范依其可能的文义，作最广义解释尚不能使其涵盖案件事实的，此时法律发现过程就脱离法律解释的范畴，进入到一个新的阶段：法律漏洞填补。法律漏洞，是指关于一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定的情形。”7. 参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第220页，第249-251页。法律漏洞填补的手段包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张等，类推适用所依据的是“相同之案型，应为相同处理”的原则，而目的性扩张则主要以立法意旨为其补充的法理基础，其与类推适用的区别在于拟处理的案型与法律所规定的案型间并无规范意义下的类似性，而基于规定的立法意旨，认为其适用范围显然过小，应扩张至该拟处理的案型。8. 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年10月第1版，第491页。同时，在考量“相同之案型，应为相同处理”的原则时，对于已在法律上作出规定的情形与法律上尚未作出规定的情形之间的区别并未重要到这样的程度，以至于可成为区别对待的正当理由，也即两种情形之间的共同（一般性）要素即足以构成对它们赋予相同法律后果的正当根据。9. 齐佩利乌斯著，《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第99页。虽然从《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不得作为商标使用上看，其具有“夸大宣传”与“欺骗性”二个要件，在某一要件无法确定时，自不能通过类推进行认定，但是由于该条款规定内容过于单一，并不能实现其立法本意，无法实现对仅为“欺骗性”标志的规制，并且该“欺骗性”的认定一般是从损害结果的角度进行认定，由此通过目的性扩张进行适用具有其合理性及合法性要求。而且，“有其他不良影响的”规定应属例示性规定，其与“有害于社会主义道德风尚”相对应，而具有欺骗性的标志显然无法满足此种对应性。在第十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议的《中华人民共和国商标法修正案（草案）》中对删除了该项的“夸大宣传”要件，只要具有欺骗性即可。10. 商标法修正案（草案）中规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量或者产地等特点或者产生地产生误认的”标志，不得作为商标使用。第四，由于《商标法》第十条第一款第（八）项关于“不良影响”的规定概括性强而针对性弱，而第（七）项规定明确具体，扩张适用第（七）项规定，就使其有更为明确的法律标准可资遵循。11. 孔祥俊著，《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版第294页。

由此，对于仅为“具有欺骗性”而是否涉及“夸大宣传”无法界定的标志，一般不应当以《商标法》第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”进行规制，而是应当以该条款第（七）项进行认定。