商品化权的“囚徒困境”（上）

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

商品化权的“囚徒困境”（上）

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

商品化行为作为市场竞争中的普遍现象，经历了一个由产生、发展再到成熟的历程。在这一过程中，对于商品化行为所引起的社会关系的变化，世界各国都给予了不同程度的重视和评判。但在如何处理的态度上，各国却都不约而同地流露出了一种保守、低调的风尚。我国对商品化权的研究，虽毛羽未丰，但近年来主张建立商品化权制度的呼声却已有势如破竹之势。民法虽源于生活，但生活不都是民法。各国对商品化权的态度为何如此冷清？商品化权面纱背后又蕴藏着怎样的是非和思量？

商品化行为；知识产权法；体系化

一、引言

随着注意力经济、消费时代的悄然到来，越来越多的商家利用知名的姓名、形象及创作的作品、标志、角色等为宣传标示，借助自己建立的商誉宣传并推销自己的产品或服务，以达到尽快占领市场并为消费者所认同的目的。开发并利用真实人物和虚构角色中的商业化价值并非一种全新的社会现象，据W IPO 1994年关于角色商品化的报告，角色商品化始于迪斯尼公司再利用自己那些家喻户晓的卡通形象，如米奇、米妮、唐老鸭，授予一些生产诸如玩具、纽扣等小件商品的经营者在其商品上使用这些卡通形象的许可。事实上，对角色知名度的开发在20世纪以前就已存在，但并非是直接用于销售目的而主要是宗教目的，对文学作品的开发可能源于比特阿丽克丝·波特或者爱丽丝梦游仙境，这种商品化的现象在20世纪发展极为迅速。在50年代，政界和影视业的很多知名人物授权服装业使用其姓名和肖像。到了70、80年代，商品化则延伸至著名影视的形象，如迪斯尼、星球大战等等1. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.6.。

随着现代信息技术和大众传媒的发展，商品化的产品和服务种类已然不胜枚举，甚至对名人形象的开发已经形成了一个行业，“名人行业拥有一批专家，为非名人或知名人士设计、加工形象，管理这些形象的分配，并设法使他们更加引人注目。”【1】商品化现象在中国出现的时间晚于发达国家，伴随着其在社会生活中的迅速兴起及扩散，国内学者在该领域也已进行了大量研究，并有不少学者呐喊应构建相应的商品化权制度及体系，“俨然是商品化权立法的前奏”【2】。对此，笔者不禁疑问，商品化现象虽然风靡全球，但为了适应商品化的现实就一定要构建商品化权吗？商品化现象的特殊性真的足以使其独立于现有的法律制度框架外，自成一系吗？主张要明晰“商品化权的主体、客体、内容、限制”【3】，但构建的商品化权制度，其面纱背后又究竟是什么呢？笔者拟从本文对商品化现象进行层层剥茧，洞悉“商品化权”理论本后真正的法理基础，以期向大家展示一个褪去众人吹捧下的真实的商品化权。

二、商品化权的概念

“概念是解决法律问题所必不可少的工具，没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人”【4】，因此，从众多学者提出的具有代表性的商品化权概念出发，可以更好的帮助我们去探析商品化权的本质所在。

在商品化权的概念问题上，长期以来一直学说林立，美国学者及法官对公开权的界定可谓首开先河，我国学者所界定的商品化权概念之多也足以让人眼花缭乱。美国法中的公开权主要指“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利”【5】。日本最早的判例将商业形象权定义为“名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利，后来商业形象权的客体进一步扩大，除名人外，漫画或动画片中的人物，甚至动物、其他物品也能成为商业形象权的客体，只要这些客体具有特定的性格与外貌，会产生对顾客的吸引力”【6】。由于对美国、日本的法律或理论中所使用术语的不同理解及翻译，我国各学者在讨论商品化权问题上所使用的中文称谓也不尽相同，如形象权、商品化权、姓名肖像广告权、角色商品化权等等，其中以“形象权”和“商品化权”最为常见。同时，不同的学者在释义这些术语时也对其赋予了不同的涵义。

郑成思老师认为形象权与人身权中的姓名权、肖像权等不同，其主要是一种经济权利，由此认为，“所谓‘形象’，包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利通称形象权。”【7】吴汉东教授则认为“形象权的保护对象为知名形象，包括真实人物形象和虚构角色形象。形象权是形象商品化过程中的产生的一种私权形态，具有无形财产权的独立品行”【3】77。此外，陆续有更多的学者对商品化权进行了界定，如“商品化权指将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利”【8】、“商品化权指能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利”【9】，这两个概念不仅采列举式对商品化权的客体进行陈览，也开始探寻不同客体之间的共性并将其抽象概括为“能够产生创造大众需求”和“能够创造商业信誉”，与先前的概念相比具有很大进步；也有学者认为商品化权的要素应仅限于人格标识，像角色、作品标题、标记等事物，完全可以获得著作权法、商标法、反不正当竞争法等法律的保护，因此将商品化权界定为“民事主体对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利”【10】。

对学界众学说进行观察，一些规律性的东西跃然纸面：商品化问题产生之初，社会生活中可商品化的事物还较为有限，反映到早期的商品化权概念中，通常仅限于真实人物形象或作品中的角色形象。但随着消费时代和注意力经济的逐步到来，商品化行为的商业性利用特点愈加凸显，商品化涉及的要素也随之不断增加，除真实人物形象及虚构角色形象外，社会事件、特殊标记、特殊旁白、口头禅、作品片段等诸多事物都逐渐被商品化的浪潮所袭卷，这点在晚近的商品化权概念中均有彰显一二。“随着商品化权客体范围的扩展，商品化权的定义方式也开始由列举式向概括式或列举加概括式转变。”【1】20早期的商品化权概念，通常要对权利客体一一列举，这一定义方式简单直观，便于人们洞悉商品化权的内涵。但可商品化的要素具有不可预测性，总是在不断增加，列举式的局限性日益暴露，此后的概念越发注重对商品化权客体之共性的归纳总结，通常在列举权利客体的同时对之加以某种限定或干脆仅对其作抽象概括。

尽管在商品化权的定义上众说纷纭，并未形成统一定论，但这并不影响我们对商品化现象的研究，正如博登海默所说，“现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差别与不规则的情形，虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化和不全面的。”【4】概念的意义在于为理解和研究那些具有相同或共同要素的典型情况提供工具，而“不应被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到逻辑的极限”【4】489。

三、揭开商品化权的面纱

（一）商品化权的客体

商品化权的客体是商品化权的主要分类依据，根据前述的概念分析，商品化权的主要客体是真实人物形象和虚构角色形象。

1、真实人物形象

作为商品化权客体的真实人物形象可以包含一切能够用来识别自然人的人格标识性因素，这些人格因素与作为具体人格权客体的人格因素在范围上有一定重叠，但并非所有的具体人格权客体都可以纳入商品化范畴，“原则上，愈接近人格利益核心部分，如生命利益，其经济利益因素愈少，愈难以为商用利用。”【11】同时，所有的真实人物形象都可以成为具体人格权的客体，因为在商品化范畴中，强调的是人格因素的识别功能而非人格构成功能，即公众可以依据这些因素识别出特定的自然人，因此，那些能够用来识别特定人的个性化签名、标志性物品、口头禅、与某人相关的短语等都属于真实人物形象的范畴，但实践中常见的作为商品化权客体的真实人物形象仍集中于姓名、声音、肖像等几种类型【12】。

在姓名方面，作为商品化权客体的姓名“不仅包括自然人的真实姓名，还包括姓氏、名字、笔名、别名、艺名、昵称、绰号等”【1】148，判断的基准在于这些代号是否能够指向特定的自然人，只要能够“指向”，即可落入商品化权的客体范畴。澳门地区《民法典》规定：“笔名及其他识别个人身份之方式，如具有知名度，则享有赋予其本人姓名之相同保护”【13】，即体现了该种精神；至于声音，“如同面孔一样，具有可区别性与个性，人类的声音是表明身份的最易感受的方式。”【14】所以，独特的声音或声音风格也具有使公众将其与某个特定的人联系起来的可能性，因此声音也可以作为商品化的对象；关于肖像，肖像是最易被引入商品化活动的要素，因为其人格指示性功能最强。这里的肖像不限于人的面部特征，还包括人的形体特征、侧影、背影等，可以说任何对人的身体姿态或动作的再现都属于肖像之列【12】166-167。

2、虚构角色形象

角色形象是指文艺作品中塑造的具有鲜明个性特征的人物或动物形象。被商品化利用的角色形象通常来源于文学作品、美术作品及影视作品，既可以表现为视觉形象，也可以表现为非视觉形象。视觉形象即图画角色，是借助线条、色彩等方式表达的一种形象，典型的如卡通形象奥特曼、米老鼠，而非视觉形象即我们熟悉的文字角色，是作品中由抽象语言符号表达的形象，该类形象一般没有具体明确的表现形式，多以角色名称出现，如刘老根、哈里·波特、007。

由此可见，商品化权虽然是一个新概念，但其客体并非什么新事物，其中大部分依旧是商标权、专利权、著作权、人格权等传统民事权利的客体，并没有游离于现行法律制度所保护的客体范畴之外。

（二）商品化权客体之共性——顾客吸引力

利用名人形象作广告或形象代言、以虚构角色形象注册商标或用于商品外形及包装可以说是经济生活中最常见的商品化行为，而真实人物形象与虚构角色形象也当之无愧地成为了商品化权最主要的客体，但商品化涉及的事物并不限于此，动物形象、社会组织形象、社会事件、特殊标记、作品标题、语言符号等事物在现代经济生活中都已经跃入商品化的视野。纵观各种可商品化的事物，它们似乎毫无共性可言，但通过对商品化行为的分析，可以发现它们之所以能被二次开发利用，是因为它们都蕴含着一种具有商业利用价值的东西——顾客吸引力。

顾客吸引力对于商家的意义就在于它能潜移默化地影响消费者的购买决定，为商家创造更多的收益。在商品的品质、价格等各方面因素趋同的情况下，或在消费者无法辨别来源于不同商家的同类商品究竟有何差异之时，一个附有其熟悉的名人形象的商品将更有可能成为他最终的选择。这或许只是因为他对该形象的喜爱，也可能是因为他从名人形象与商品的结合中获得了某种有关商品品质的信息，不管基于哪种原因，附有名人形象的商品对于该消费者而言将更具吸引力。因此，在商品化过程中，商家归根结底利用的不是形象、标志等事物本身，而是这些事物中蕴含的顾客吸引力。顾客吸引力就像一条无形的纽带将看似截然不同的事物引入商品化的领域，使它们成为商品化权的客体，因此，顾客吸引力2. 刘春霖强调为“创造大众需求”；杜颖界定为“能够创造商业信誉”；世界知识产权局在角色商品化报告中选用的词是“激发顾客购买欲”；汪新蓉认为是“知名度和影响力”等等，虽然用词各异，但表达的都是同一个意思。正是与商品化直接相关的商品化权客体的共性所在，也理应成为我们概括商品化权客体的着眼点。

顾客吸引力，实是市场经营者所具有的一种竞争优势，是有关事物在原属领域活动的副产品，其本质是关于事物的一种次要、附加的价值，只要这些事物在原属活动领域继续发挥作用，权利主体的利益需求就能得到满足、其正常生活也能得到保障【1】75。

（三）商品化权的主体

就客体与主体的关系来看，“客体是主体赖以生存的客观基础和条件，也是主体活动的客观基础和舞台”【15】，没有客体，主体的权利义务就丧失了客观依据。同时，任何一部法律都是通过社会生活中的具体法律关系而发挥作用的，没有法律关系这一媒介，法律的产生和存在就没有任何意义，只是空中楼阁。“法律关系是人与人（主体和主体）之间的关系，而法律关系的客体则是连接不同主体的媒介。”【16】根据商品化权客体虚构角色形象与真实人物形象的区分，商品化权的主体也可由此二分,即虚构角色形象主体和真实人物形象主体。

1、虚构角色形象商品化权主体

虚构角色形象是作者的创造性劳动的产物，作者应该是此类商品化权的原始主体，作者以外的人可以通过转让、继承以及法律的有关规定成为虚构角色商品化权的继受主体。值得注意的是，创作虽然是自然人特有的能力，但我国著作权法也规定了法人或其他组织视为作者的情况，因此在我国，作者的范围不限于自然人，还可以包括法人或其他组织。当一个卡通形象为了应用于主要来自玩具、珠宝或服装领域的三维物品而以具有审美意义的设计方案形式出现时，角色形象主体可能还会拥有来自于外观设计权的保护，同样，一旦虚构角色形象具有标识功能，可用来识别商品或服务来源，虚构角色主体还可以通过将角色注册的方式成为商标权人。鉴于虚构角色形象与作品、外观设计、商标有密切联系，此类商品化权的具体归属实为知识产权法中关于著作权、商标权、专利权的权利归属。

2、真实人物形象商品化权主体

有不少学者将商品化权的主体限定为名人，认为商品化权是名人享有的特权3.“若该真人不知名，或知名度不够，则该人就不能成为商品化权的主体。”来源于汪新蓉：《商品化权小议》，载于《科技与法律》，2001年第2期，第62页。。确实，名人形象常常具有较大的商业价值，因此也更容易被人利用以实现促销宣传的目的，细究美国的公开权制度，无论从产生缘由还是实际运作来看，其服务的对象也都主要是名人。那么对于非知名人士，商品化权就真的没有意义吗？其实不然。有学者立足于权利的角度，认为不管主体是否为名人、不管其形象是否已经成为某种商品化行为的对象，他的商品化权都切实存在，就如同他享有人格权一样。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名、肖像、声音等人格标志的商业利用价值日益增大，这是对商业化利用现实可能性的强有力证明，但并不表明商业利用仅仅是名人所享有的特权，事实上，“任何人都有将自己的人格表征加以商业化利用的机会，不应将权利的实现与权利的享有混为一谈”【17】。从客体上看，作为商品化权的客体都是具有顾客吸引力的形象，虽然名人的顾客吸引力一般很大，这点毋庸置疑，但在某些情况下，非名人形象也会具有影响我们消费的吸引力和亲和力，比如在产品包装上经常出现的非知名的白领丽人或帅气先生形象、商业广告中的可爱小清新形象。既然说商品化权的灵魂是顾客吸引力，那么只要符合该要求，就可以考虑纳入商品化权的客体范围，不应因“不普遍”而完全将其忽略。

足见，由于商品化权的客体通常也是其他民事权利的客体或其他客体的一部分，商品化权的主体也通常具有多重身份，他可能同时也是著作权、商标权、肖像权或姓名权等的主体，而在以何种身份主张自己的商品化利益时，权利人享有自主的决定权。

四、商品化权——所谓的游离于现行法律制度外的孤儿

在我国，很多学者认为商品化权是一个边缘性权利，也常借用郑成思老师的一句经典话语明宣亮志，“在一般民法的人身权与版权之间，以及商标权、商号权、商誉权与版权之间，存在着一个边缘领域。正像把工业版权领域的问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权领域还是放到版权领域解决，也难以得出令人满意的答案。”【5】31根据W IPO的报告，至今尚无任何一个国家设有保护角色促销的专门法律，也无任何专门的国际条约，但这并不意味着角色促销无法得到妥当的保护4. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.13.。从世界范围看，大多数国家在实践中主要通过人格权制度、知识产权制度等相关法律制度对商品化权提供保护，这种实践也就自然形成了法律保护上呈现出的多元性、分散性与个案性特点。

如前文所述，商品化权的主要客体是虚构角色形象与真实人物形象，因此下文中对商品化权法律保护模式的探讨也将围绕这两类客体展开。

（一）虚构角色形象商品化权的保护模式

虚构角色形象商品化权因为其较明显的财产属性，所以针对这类商品化权的性质问题一直有所争论，诸如新型知识产权说、无形财产权说等等。定性的分歧虽然导致学说林立，但在法律保护上各国却表现出不约而同地一致，即综合运用各种知识产权制度及反不正当竞争制度来保护。

1、著作权模式

被商品化利用的虚构角色形象一般来源于文学、美术及影视作品，既可表现为图画角色（如喜洋洋与灰太狼、海尔兄弟），也可表现为文字角色（如角色名称奥特曼、刘老根，作品标题《人猿泰山》、《阿凡达》）。此种特性决定了在虚构角色形象的保护上，著作权制度会首当其冲。从各国的司法实践也可以看出，大部分涉及虚构角色形象的侵权使用是被作为侵犯著作权对待的。

(1)图画角色

图画角色是借助线条、色彩等方式表达的一种形象，由于具有与人类不同的虚构外貌，又具有以文字和故事情节加以展示的个性特点，就思想观念与表达的分界来说，使得法院更倾向于将他们认定为思想观念的表达，并在实践中常以美术作品的形式给予保护。在日本，SAZAE案是典型的采用著作权法保护作品中图画角色的案例。该案中，被告将原告连载漫画《SAZAE》中的角色 SAZAE夫人及其他两个人的头像绘制在旅游巴士的车身两边。法院认为，给予漫画中的出场人物以剧中角色、容貌、姿态等恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某场景中特定出场人物的面部表情、头部方向、身体动作等，因此可以纳入著作权的保护范围【18】。在法国，“若文学角色具有足够的创造性，并且在作品之外能够为公众所认识，那么该角色就能获得著作权的保护。”【2】26而在美国，不论情节是否抄袭，单纯的卡通角色的外形相似就构成侵权，以1978年的“迪斯尼”案为例，法官认为迪斯尼的版权包括“享有版权作品中所有可获版权的成分”，所以在某些情况下，迪斯尼的版权涉及整个一本书，但在另外一些情况下则涉及了一组卡通人物，书中的卡通人物形象虽然不是单独的版权客体，但并妨碍它们受到保护【19】。从日本、美国、法国的司法实践中可知，上述国家对角色的著作权保护已经超出了反映角色外部特征的具体画面，开始转向这些画面背后的独立的角色形象本身。

对于商业性利用与角色完全相同或实质相似的形象的行为，各国虽普遍认为此行为构成侵犯著作权，但原告的请求权基础是什么，各国仍有所差异。美国和日本主要是按侵犯复制权对待的，而关于什么是复制，常做扩张解释，有学者提出“只要一看便感受到复制品表现了原画中出现的人物等的容貌、姿态、性格等本质特征的，即为复制原画。将他人作品中的角色使用于商品或服务属于对原画或美术作品的复制，这种情况下即使复制品与原画并不完全相同，也属于对美术作品的复制。将连环画中的人物以变形形式制成立体的娃娃人等产品，体现了原画角色的本质特征的，同样应被视为复制作品，而且如此判断的标准并不要求必须是专家的标准，外行的第一印象既可 ”【1】101。在德国，对角色给予保护的出发点在于保护作品的良好声誉，司法实践中对利用角色的案件通常会适用著作权法关于改编的规定，防止利用改编形式掩盖对角色或作品声誉的利用。

(2)文字角色

文字角色是作品中的由抽象的语言符号表达的形象，常表现为角色名称，有些角色名称甚至还是作品的标题，如《人猿泰山》。文字角色与图画角色有一个很大的不同，即不具可视觉性。该类形象，受保护的表达和不受保护的思想界限模糊不清，由于缺乏卡通角色那样明确直接的外观作为侵权认定的参照，在涉及文字角色的侵权案件中，很难辨别被复制或模仿的究竟是思想观念还是特定表达，因此文字角色的保护条件和判断标准与卡通角色相比，更加困难、严苛。W IPO在“角色商品化”报告指出，“若角色可识别、具显著性、公众可从作品中单独识别该角色，著作权保护可以成立。”5. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.16.在具体实践中，美国曾形成了几个判断文字角色是否具有可著作权性的较有影响力的操作标准，“一为N ichol标准，形成于N ichols v. Universal Pictures Corp一案；二为Sam Spade标准，形成于W arner Brothers Pictures ,Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.一案。”【5】14

根据第一个标准，角色形象在作品中被勾勒得越充分、越具体，就越有可能获得著作权的保护，这实际上仍是对著作权保护标准“独创性”6.“独创性要求作品独立创作完成,而非抄袭的，作品含有作者的独立判断，而非简单的摹写或材料汇集。”来源于李明德、许超：《著作权法》，北京：法律出版社2009年版，第28页。的演绎，即文字角色要想获得著作权法的青睐也必须具备独创性，只是此处的独创性体现为作者对角色形象描述的具体程度和刻画的充分程度罢了，正如“一个角色的形成有赖于其创作者为其勾勒出点点滴滴的性格和特征的不断积累，尽管这当中的每一点可能都属于想法，但它们叠加在一起就构成了一种表达”【20】。具体到司法实践中，认定侵权时还需满足两个条件：“第一，被侵害的角色应被独创的构思并充分的描述；第二，侵权角色必须极其相近的模仿被侵害角色。”【21】该标准虽然在理论上宣示了角色形象的可著作权性，但却并没有明确一个角色究竟应该被刻画到什么样的程度才算具备独创性，正如令各国学者为之焦头烂额的思想观念与表达的模糊界限一般，也许创设N ichols标准的法官从建立该标准之时起也就没打算划清这个程度的界限，因为他知道从来没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界限。介于此，第二个标准应运而生，即只有角色在作品中的地位超越了故事或者说角色本身即构成被讲述的故事，而非在讲述过程中像棋子一样任人调遣的工具时，角色名称才有可能获得著作权的保护。这是一种很朴素的理解，“因为出让故事的著作权并不意味着一并转让叙述故事的工具，所以当角色作为叙述故事的工具时，并不一同转让。”【19】165适用这一标准的结果是很少有角色形象具有可著作权性，因为在现实的语言世界中，大部分的角色形象都是叙述故事的工具。为此，甚至有学者悲望，“文学作品角色已被完全排除在著作权保护领域之外。”【5】14当然，事无断乎不可，法国就曾出现保护角色名称的实例，如“法国商标局撤销申请注册的Tarzan(《人猿泰山》中的角色)商标”【2】26，给予“泰山”这一角色著作权的保护。

2、商标权模式

有些虚构角色形象可以作为识别商品或服务的来源的标识，因此具有可注册性。对于商家来说，将具有顾客吸引力的角色形象注册为商标，还能迎合广大群众的心理需要，并且通过日益频繁的媒介宣传，让公众将之与所推介的商品联系起来，留下深刻的印象，取得声誉和影响。一旦虚构角色被注册为商标，自然可以庇佑于商标法的保护伞下，任何人未经商标权人授权在相同或类似的产品上使用与其注册商标相同或相似的标志均构成对商标权的侵犯。

国外早已出现了通过商标法去保护角色形象的案例。在日本，若有人未经允许在商品上使用了被注册为商标的角色的名称，即使没有图解说明，也将被认定为侵权行为，商标权人将有权申请禁令阻止这种使用行为并要求损害赔偿，如果角色称没有被注册但非常有名，角色的拥有者也有可能获得禁令的保护或依据反不正当竞争法关于著名标识的规定要求损害赔偿。在美国，华特·迪士尼电影公司也将其拥有的钢铁侠、美国队长、雷神、绿巨人、黑寡妇、鹰眼等知名角色形象注册了商标。商标制度在保护虚构角色方面很大程度上弥补了著作权模式的不足，前文所述的不具有可著作权性的角色名称、作品标题只要具有区别性和可识别性，就可以获得商标法的救济。而且作为角色形象，无论是文字角色还是图画角色，获得商标的注册也并不难。

当然，权利与义务总是相对的，商标法为角色形象给予的关照并非免费的午餐。在一些注册登记生效的国家，阻碍注册的最大障碍是获得登记的时间。因为对于商品化而言，公众对许多角色的认知是具有时效性的，一言以蔽之，时间是影响角色形象在消费者心中可识别性程度的重要因素。其次，注册登记的条件也很重要，有些国家要考虑申请商标的权利人与相关产业的关联性，而许多角色创造者并不直接参与产品生产经营而难以获得注册。再次，有些国家会考虑商标注册后的使用情况，若角色形象注册为商标后即储存怠用，将被视为放弃权利，超过一段时间后很可能被撤销。现代商标注册有两个重要条件：显著性、不混淆误导公众。有的国家除显著性外要求角色形象取得第二含义方具有可注册性，认为第二含义可以对缺乏显著性的角色形象起到弥补作用。最后，角色形象的注册不能与他人在先权利相冲突，至于检验是否存在冲突的主体，在申请、公示、注册阶段各有不同7. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，pp.20-22.。除W IPO报告给出的上述限制条件外，实践中，各国一般还会要求申请注册的角色形象不得具有功能性，即只有当一个角色不构成竞争，不构成垄断的情况下，才能获准注册，发挥商标所具有的表彰身份、传递信息和质量保证效用。

3、外观设计权模式

外观设计权针对的主要是那些具有审美意义的工业品或手工制品的外观设计方案，当一个卡通形象为了应用于主要来自玩具、服装或珠宝领域的三维物品（娃娃、机器人、木偶、胸针等）而以具有审美意义的设计方案形式出现时，可能就会涉及到外观设计权的问题。但是，可以纳入外观设计权范畴的因素非常狭窄，主要是应用（或将要应用）于工业产品之上的角色形象。该种权利的有效期较之于著作权也更短，加拿大10年、英国15-25年、美国14年、日本和印度都是15年，最长的当属法国50年8. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，p.7.。此外，外观设计权的保护范围也较为有限：美国外观设计权的保护范围仅限于禁止他人在相同或近似的产品上使用与其相同或近似的外观设计；澳大利亚提供了较为广泛的保护范围，一方面禁止他人对其外观设计的明显模仿，另一方面也禁止他人为了掩盖复制目的而进行的欺骗性模仿，即使这种模仿与权利人的外观设计相比具有显著差异（值得注意的是，澳大利亚的外观设计权保护范围仅限于相同产品）；还有一些国家规定，申请注册的外观设计不能与他人在先权利（著作权、肖像权等）相冲突，如日本9. 参见WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，pp.7-8.。至于我国，外观设计权的保护范围仅限于禁止在相同或类似的产品上使用与他人相同或近似的外观设计，而在保护期上，仅有10年。

这些因素的存在虽导致外观设计法在保护虚构角色形象商品化权方面的作用相当有限，但是其补充作用依然不容忽略。这主要体现在三个方面：一是外观设计权的专有性更强。专利法遵行“一发明一专利”原则，在专利权有效的地域范围内，同样的发明创造只能授予一项专利权，获得专利权的人通常是在先申请人。因此，外观设计权人受到的保护是绝对排他的。二是外观设计权的内容更适合调整商业行为。著作权人一般仅能通过著作财产权中的“复制权或改编权”10.“著作财产权的各项内容中，与图画角色的利用行为相关的主要是复制权和改编权。”来源于张丹丹：《着作权法在保护虚构角色形象反面的局限及对策》，载于《法学》，2010年第4期，第81页。来阻止角色商品化，而外观设计权的内容包括制造权、销售权、许诺销售权和进口权（专利权人有权禁止他人为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品），这对于工商业实践中大量存在的制造、销售动漫衍生产品等角色形象行为显得更具有针对性。最后，在确定损害赔偿额方面，《专利法》的规定也有一定的优势，即在实际损失或侵权获利难以确定的时候，可参照许可使用费的倍数确定赔偿额，其上限也高于著作权法定赔偿额的上限。

4、反不正当竞争模式

“反不正当竞争法诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定——无正当理由而对他人造成损害者须承担责任，用于制止经济生活中的不正当行为，推出了‘不正当竞争’的概念，发展出一项独立的法律制度，即未侵犯工业产权但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构成不正当竞争行为，即使那些商业活动与工业产权的概念没有什么联系也是如此。”【22】因此，有学者提出维护经济秩序的反不正当竞争法，实质上源于民法中的侵权法【23】。

德国于1896年以成文法形式制定的《反不正当竞争法》，是世界范围内《反不正当竞争法》的鼻祖。经过一百多年的发展，现代反不正当竞争法早已经从单纯保护竞争者的法律演变成同时关注所有市场参与者利益的法律（包括竞争者利益、消费者利益、社会利益），规制的竞争关系也“从仅违反禁止性竞争法条款的直接竞争关系扩充至包含争夺交易机会、促进他人竞争和直接侵害消费者或公众利益的间接竞争关系”【24】，事实上它早已成为影响市场伙伴间关系的“市场行为法”【25】。至此，反不正当竞争法对工业产权的辅助性保护拉开了序幕，其对商品化这一商业使用行为进行规制的重要地位也油然凸显。

鉴于知识产权法与民法子集与母集的关系，反不正当竞争法和知识产权法之间也表现出了一种剪不断、理还乱的暧昧，其中以商标法和反不正当竞争法尤为密切。对知识产权法与反不正当竞争法二者间的关系，有一句话可谓惟妙惟肖：“若把专利法、商标法、版权法等知识产权单行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正当竞争法则是冰山下使其赖以漂浮的海洋”【26】，该比喻形象地揭露了反不正当竞争法对知识产权的附加保护作用。介于商标法、专利法和著作权法都有其自己的标准，很多角色并不能纳入知识产权法的保护圈中，在此种情况下，权利人即可提起反不正当竞争之诉来维护自己的合法权益。在英美法上，未经许可对虚构角色的使用，可以归纳为两种不正当竞争行为：一是混淆商品或服务的来源，二是不合理地利用他人已被消费者承认的成果，对此可以分别提出仿冒之诉与盗用之诉【27】。在德国，“擅自使用他人作品中的角色或实质人格特征的行为，可被认定为违反了反不正当竞争法的一般条款，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。”【28】

通过上文可见，各国知识产权法都有自己的门槛和规则，很多角色不能获得有效的知识产权保护，这就进一步强调了反不正当竞争法在发挥其兜底救济作用上的重要性和必要性，正如“与具体的知识产权制度相比，反不正当竞争法保护的权利较不明确、专有性较弱，因此在解释具体知识产权规则、弥补具体知识产权规则的漏洞、解决具体知识产权的权利冲突、覆盖具体知识产权规则调整不到的领域等方面具有重要意义。”【29】（未完待续）

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