基于商标与商誉关系的“错位连接度”研究

文 / 郭志旭 / 华中科技大学法学院

基于商标与商誉关系的“错位连接度”研究

文 / 郭志旭 / 华中科技大学法学院

商标与商誉的关系一直是值得讨论的话题。现有的研究，在商标与商誉的关系上存在矛盾性对立的观点，这可能是我们进一步研究的障碍。文章从“王老吉”商标案出发，提出了错位连接度的概念，并对此新的概念进行界定和分析。然后，从法律制度、市场选择、经营者策略构建起影响错位连接程度强弱变化的三维度框架。最后，笔者就此新概念的价值，以秩序、精确性等为视角进行了进一步分析。

王老吉；商标与商誉；错位连接度；决定因素；价值

一、引言

“王老吉”，是任何一个学者要给商标与商誉的关系做一个全面而又深刻的归纳时所难以绕过的词汇。“王老吉”与“加多宝”之争可能是我国商标发展史上铰链式的关键性案例1. 按时间基点为线索叙述过往事件，虽不一定是最好的方法，但通常是使思路更为清晰的方法。由此，我们先用时间线把“王老吉”商标案的始末串连起来，为后续的分析作必要的逻辑铺垫。1997年，广药集团与香港鸿道签订了商标许可使用合同，鸿道授权其子公司加多宝集团在国内销售红罐王老吉凉茶；2000年，广药与鸿道再次签合同，双方续约至2010年5月2日；2001-2002年，广药负责人李益民收受贿赂，双方签署了补充协议，将商标续展期延长至2013年；2003年，李益民再次收受贿赂并签订第二份补充协议将商标延长至2020年；2008年，双方交涉，未果；2010年8月，广药向鸿道发出律师函，申诉李益民签署的两个补充协议无效，并随后对王老吉商标价值进行评估；2011年4月，广药集团提出仲裁请求；2012年2月，仲裁委员会建议调节，但调节失败；2012年5月11日，裁定广药集团与鸿道签订的两份商标续约补充协议无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标；2012年7月，鸿道以广药集团擅自使用其知名商品特有包装、装潢为由在北京提起民事诉讼，同日，广药以鸿道、加多宝使用其知名商品特有包装、装潢为由在广州提起民事诉讼。参见向波：《“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话-原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析》，载《知识产权》2012年第12期；《王老吉恩怨录》，载《南方人物周刊》2012年第17期；《“王老吉”红罐包装之争夺再起硝烟》，载《法制日报》2012年9月4日。，由此案例我们可以看出，在我国现代市场经济中，商标与商誉发挥着至关重要的作用。

商标，已经不是一个陌生且容易引发广泛意义上争议的概念，一般认为，“商标是指商品或服务的生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、颜色、三维标志或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。”2. 虽然，学界对于商标的定义仍旧存有少许争论，但是，此定义较为准确并适合本文后续的讨论。【1】而商誉却有所不同，“纯粹的商标只能供消费者进行感官识别，能够唤起消费者欲望的必定是商标所体现的商誉。”【2】商誉的概念在法学界出现已有上百年之久3对于商誉最早的定义是在1810年的英国，在一次判例中，法官将商誉定义为：“作为买卖标的，商誉就是企业吸引老顾客的可能性。”【3】，然而，我国却仍旧没有相对明确的、统一的定义，而是停留在学术探讨与争鸣的阶段。我国已有学者对商誉给出过定义，笔者慎取而用之，“所谓商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐获得的社会公众对其生产、产品、销售、服务等多方面的积极的综合性的社会评价。”4. 商誉从广义上讲，有积极与消极之分，本文采用狭义，即商誉意味着积极的评价。另外，其他学者也对商誉给出了定义：商誉的实质是公众对某企业总体经营素质的一种客观的社会综合评价。参见张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第157页。在此，笔者不再罗列其他关于商誉的定义。那么，商标与商誉之间是一种怎样的关系？

有学者提出，“商标与商誉之间是形式与内容的依赖关系。”【2】有学者认为，当特定商业性标志与特定的服务或者商品建立起联系时，此特定商业标志才成为商誉的载体【4】。还有学者认为，商誉和商标具有独立性，在某些情形下可以对商誉进行独立性研究【5】。在商标转让过程中，商标与商誉之间存在着相互对立的连同转让原则与自由转让原则5. 连同转让原则是指商标不能与其所代表的商誉相脱离而单独转让；自由转让原则是指法律并不强求转让人的商誉或其营业活动必须与商标权一并转移，而是将此问题交由双方当事人自行决定。【6】。此两种原则针对同一对象却无不表现出相互对立的矛盾，这对我们更深入的了解与适用商标与商誉的关系是一种必须跨越的障碍。有些学者在面临这两种原则的适用时，仍旧表示出单一的选择性【6】，笔者在慎思之余不得不对现有理论的漏洞所造成的缺陷怀有遗憾。

现有理论已不能满足甚至不能达到下一步研究的应有期待，因此，有必要提出更为合适的理论观点，以此推动对商标与商誉关系的进一步认识。

二、新概念的提出

新的观点，无法忽视目前对商标与商誉关系的理解，需把分离与粘合的观点综合考虑，应使用新的思维和逻辑对原有问题进行全面性分析，用更加清晰的观点和思路将矛盾和对立弱化甚至化解，并从一般意义上进行较为精确的叙述和表达。

在此，笔者提出一个概念：错位连接度。错位连接度是基于商标与商誉的关系而萌生，是能够反映两者分离（或粘合）程度强弱的综合性指标。如此，无论是商标与商誉的分离性错位还是两者粘合性连接的主张，都可以构建在此概念的网络之中，并且，可以通过此概念中程度的强弱将商标与商誉的关系用量化的方式更加清晰、更加系统的表现出来。

为便于后文的论述，我们还需对此概念进行进一步界定。

从内部特点上看，错位连接度具有不同于其他相关概念的特点。其一，错位连接度具有错位和连接的综合性特点，将商标与商誉的分离与粘合综合性、归纳性考虑；其二，错位连接度是一种程度性指标，旨在反映特定对象的程度强弱；其三，错位连接度的关注点在商标与商誉的关系上。

从外部范围上，首先，错位连接度不同于社会关联度，社会关联度的研究“是从内向外看的社会关联，侧重于正在变动着的人与人之间具体关系对社会秩序的影响”6. 此外，社会关联度有时还在整个的社会结构层面进行研究，然而，无论是人与人之间还是整个社会层面，都与本文所提出的错位连接度存在着明显差异。【7】，社会关联度的关注重点在于人与人之间的相互关系，包括此类关系的形式、性质等，而错位连接度的关注点（甚至是全部关注点）在于商标与商誉的关系，这两者在研究对象上存在本质区别；其次，错位连接度作为一个全新的概念，与现有的概念具有较为明确的区分性，这点可以在数据库中有相对明显的区分7. 以中国知网为例，以“错位连接度”为关键词搜索，可以获得“0”条结果。以“错位”并含“连接”为关键词搜索，可以搜得“0条结果”。以“错位”并含“连接”为篇名搜索，可以搜的结果“3”篇（1篇为机械类，另两篇为医学类）。如此搜索式的论证，虽无法从十分精确的角度进行阐述，但是从数字的表现性上，我们可以看出此概念在相对意义上的区分性与新颖性。。

错位连接度，并不是一种简单的“错位”与“连接”的词汇性表面混合或组合，而是基于现有研究的提炼与提升，为后续的研究作更深层次的规范化铺垫。而且，从某种意义上讲，错位连接度有错位的必然性和连接的必然性。

错位，意味着商标与商誉之间由于连接程度较弱而造成的商誉与商标不完全对等性（甚至完全不对等性）的错动。商誉的载体包括商标，又不限于商标8. 除商标外，还包括包装、装潢、商号、甚至是企业掌门人等，而商标毋庸置疑是商誉的主要载体之一。。当消费者对某一商品产生“积极的综合性的社会评价”，而此商品的商标发生变动时（如改换商标、商标合法或者不合法转让等），就会发生商标与商誉之间的错位，势必会导致原本的商誉或多或少的受到影响。

连接，意味着商标与商誉之间所不能完全割离，甚至是没有缝隙、没有错位的粘合。有学者认为，“很多情况下已经达到了你中有我而又我中有你，从而难以或许也没有必要加以刻意区分的地步。”【2】商标与商誉之间的关系虽会受到其他因素的影响，但是两者之间难以分离开来，存在某种意义上连接的必然性。

依照笔者的观点，错位与连接都有某种意义上的必然性，只是存在程度上的强弱之分。假设一个商标合法转让，部分消费者会跟随这个商标而购买或许已不是原来企业所生产经营的产品，但是还会有其他消费者清晰的认准原来企业的产品9. 除了这两部分消费者，还有其他更为多样的消费者。但正是消费者的多样性与复杂性，更支持了此处的逻辑。。基于消费者多样化的存在等原因，让我们难以排除某一部分消费者会完整存在或者完全消失的可能性。因此，商标与商誉的关系就会在完全错位与完全连接之间波动，而且，一般情况下会包含部分错位与部分连接，并不会波动到完全错位与完全连接的临界点状态10. 正如前文所提到的两个对立性观点，它们是在某种程度上“波动到了临界点”。而现实中并不如此（例如消费者的多样性等原因），这是推动笔者提出新概念的动力所在。。

至此，错位连接度已有一个框架性论述。那么，错位连接度的影响因素有哪些？

三、错位连接度决定因素

法律制度是目前几乎任何一个国家所不可缺少的重要影响性工具，市场选择是影响产品消费倾向的重要指标，经营者策略是现代市场经济所无法忽视的重要一环。错位连接度的影响因素，包含如此，却又不限于此。然而，这三者会对错位连接度产生基础性、支柱性的影响，也是本文所要重点考察的因素。

法律制度可通过社会控制实现对特定范围、或者特定人群、或者特定事项的有效影响，以达到或者相对达到所要调控目的。正如罗斯科·庞德有言：“一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”【8】因而，出于保护利益等原因，当法律制度控制商标与商誉的关系向更加粘合（或连接）的程度靠近时，在其他影响因素不变或不过度影响时，其粘合强度无疑会增加11. 亦可控制商标与商誉的分离程度，在此，只取一个方向“连接”做出分析，讨论“分离”的路径相同。。

通过法律的社会控制是一种重要的方法，但是法律毕竟存在限度【9】，并且，“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的”【8】11. 亦可控制商标与商誉的分离程度，在此，只取一个方向“连接”做出分析，讨论“分离”的路径相同。， 因而，市场是对法律限度缺陷的重要补充之一。市场对某种产品做出选择时（比如说消费者的爱好产生偏向性），市场会对商标与商誉的关系做出倾向性选择，而且，这种选择具有的力量甚至有可能超越法律制度的控制或者使有些人们对法律制度进行规避。假设商标发生转移，而消费者的“积极的综合性的社会评价”却停留在原来企业的产品上或者是原来的装潢、包装等相关因素上，那么无疑，商标与商誉的粘合程度较弱。

经营者策略是一种看似辅助性但实际上却必不可少的因素。经营者对商标与商誉的战略性竞争上，主要体现为广告。例如，加多宝公司的广告词“还是原来的配方，还是熟悉的味道”、“全国销量领先的凉茶改名加多宝”等，都在努力使消费者唤起原来的“积极的综合性的社会评价”。由此，我们可以看出，加多宝公司正在努力重新构建商标与商誉的关系，使原来的商誉与现在的“加多宝”商标的粘合度增强。

法律制度、市场选择、经营者策略，笔者认为这三者对商标与商誉的关系起着至关重要的影响，而且，与其他可能的影响性因素一起构建起规范商标与商誉关系的综合性框架。而这三个维度并不是单独、孤立式作用，而是综合性、复杂性的作用，更进一步明确的说，是这三个主要因素与其他未列出的相关因素共同对错位连接度产生程度上的影响12. 这三个因素之间也会相互影响，例如法律制度的变化会影响经营者策略的制定等。。单个的影响因素，无法对整个过程产生足够明晰的综合性影响，足够全面性的考虑又无法对边缘性因素给出完全细致而又明确的论述（甚至不可能有人对如此复杂的对象给出足够全面性的考虑）。因此，笔者在此将法律制度、市场选择、经营者策略这三个主要因素综合考虑，构建起影响错位连接程度强弱的三个维度。为更加清晰的表示，笔者从简化意义上作图如下：

在此图中，X轴表示法律制度，Y轴表示市场选择，Z轴表示经营者策略，A、B、C三点分别表示三个因素的单独性影响程度。那么，由此三点所共同决定的P点，就是我们所要表示的错位连接度13. 这里需要说明的是，由于研究对象的复杂性，并无法非常精确的具体到哪一个点，但是，我们可以大略的给出一个如本文所述的假设。在有些情况下，与其说是模型给予了我们精确的计算，不如说是给予了我们一种分析问题的工具。。连接或者错位的分析途径具有相似性，此处只做连接度分析。当OP线段越长时，即P点离O点的距离越远时，连接的程度增强；当OP线段越短时，即P点离O点的距离越近时，连接的程度减弱14. 根据笔者在前文的分析，P点不可能与O点重合。。如此，三个维度的综合性影响以更加清晰的方式表现出来。

不可置疑的是，正是在包括这三个主要因素又不限于这三个因素的共同影响下，错位或连接的程度发生了或强或弱的变化。

四、错位连接度价值分析

每一个新的概念都要在现实面前表现出其存在的价值。

错位连接度是基于商标与商誉的关系而提出的，意在对现有的理论做一个升华性的提炼，将现有的理论做一个归纳性总结，并试图对目前未有的、所缺的、所需要的理论提供某种意义上的补充，以此为后续的讨论与分析做基础性铺垫。错位连接度的重要切入视角在于目前的争论与胶着状态，这种状态需要一个梳理性的阶梯，需要一种思路把混乱状态秩序化。秩序的供给有很多种方式，但是用一个全新的概念对原有的混沌状态进行提炼，是一种有益的尝试。

“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”【10】，这就是秩序。没有人会喜欢一直混乱无序的状态，人们总是用这样或者那样的方式建立某种秩序或者完善某些秩序。博登海默有言：“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾经试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。”【10】而且，“人类生活需要秩序并致力于秩序的生成。”【11】对混乱状态予以规整，对现有秩序进行最大化梳理与完善，是满足人们秩序性需求的方式，是维护某些社会群体甚至是全部社会群体的利益的一种方式。因而，秩序的重要性可见一斑。

对秩序有不同的见解，一般而言，秩序可分为有外而内的社会秩序和由内而外的自发秩序。社会秩序主要是靠法律、政策等来源的规则进行带有强制性的维持；而自发秩序意味着人们相互活动中产生的对于自由的强调与保护【12】。联系到对商标与商誉关系的分析上，我们无法忽视（也不可能忽视）国家这一股侵入式的强制力（不含贬义）所带来的冲击，也无法绕过社会内部力量所起到的影响力，我们无法对秩序只进行单一方面的考虑。如哈耶克所言：“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断的重构。”【13】

因而，非单一秩序的需求，会导致对商标与商誉关系单一的倾向性分析不适应当前的价值观念。综合性考虑才会达到甚至满足当前的需求。错位连接度的重要价值性就在于即联系到包括国家等强制力的介入和干预，又考虑到社会自发力量的重要支撑，对于秩序的生成和秩序的进一步改良起到综合性、梳理性作用。

错位连接度的重要价值，还在于其相对精确性。错位连接度可以规范秩序，并基于秩序的综合性而表现出其存在的价值。然而，其价值却不止于此。如前文所述，消费者的多样性等因素导致无法从精确意义上认为商标与商誉完全粘合与完全分离，这也导致“连同转让原则”与“自由转让原则”只可能是模糊意义上的观点。

错位连接度，虽无法给出一个绝对明确到毫无模糊性且能够改变现有格局的力量，但是，它却可以以一个相对明晰的视角把原有现象表示出来。消费者的多样性等因素，只是影响商誉与商标连接（或错位）程度的强弱，并不会超出错位连接度的归纳范围。这就可以彰显出此新概念的另一层面的价值性，即相对之前已有理论的精确性。

错位连接度的强弱可通过许多途径进行影响，并可以用更为明晰的方式改善现有局面。仍旧以文章开始的“王老吉”事件为例，假设我们要改变目前“原王老吉”商誉分配较为混乱状态，可通过包括法律制度在内的众多手段进行规制，使商誉与现在的加多宝公司或者广药集团中一方的连接度增强（另一方可能会减弱），这就会使现有商誉向我们所期待的方向进行倾向化分配15. 分配的初期可能会导致短暂的失序状态，然而，暂时的失序可能具有益处。【10】235。 如此，我们以错位连接度为工具进行分析，可简化原本复杂的过程。另外，假设商誉赋予了一方，另一方的商誉并不会完全的消失，而是仍旧有部分性存在（而且不会消除），纯粹的连同转让原则与自由转让原则并不具有精确意义上的确定性，而程度这一量化性的方式16. 其他诸如包装、装潢等商誉载体的分析途径亦是类似。。

因此，错位连接度这一概念简化了分析程序，可将现有的混沌与争论状态秩序化，可将现有的模糊理论精确化，可为后续的研究做一个层次性的沉淀。

五、结语

新概念的提出常常伴有风险性，这种风险性体现在无法限于一个相对较短的时间段内用理论或者实践验证它的持续性的完全正确予以适用或持续性的完全错误予以淘汰，以及对由此而产生的复杂性争论的抵御。

往往一个新概念要比过往的概念承受更多的质疑，即使原本的概念可能存在更多的疑问。在此，我们想象一种情形：斗牛游戏。人们对斗牛游戏具有某种程度上的普遍了解，大家会普遍认为牛对红色非常敏感，红色会激怒牛。然而，已有研究表明，牛实际上是色盲。激怒牛的并不是红色，而是布的抖动【14】。当原本的概念经过传播，人们会对某一知识形成路径依赖，甚至是到了遇见就无需思考的地步。这种状态势必对我们现有基础性概念的更新与完善带来巨大的挑战。学术成于新知，这句话的适用范围应比目前更要广泛，否则，只关注于原有概念的使用而忽略原有概念本身的进步，将导致我们缺少必要的基础性“营养”。

商标与商誉的关系，是理解现代市场经济竞争的重要一环，也是象征我国法律进步的标杆之一。原来的概念、原则等为我国法治建设的进程起到了不可磨灭的作用，然而，进步不是一时的，应是持久的、不停息的。错位连接度，用不同的方法和视角看待原来的问题，笔者希望通过此种方式，为我国的法治进程贡献自己的力量。

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