船旗国法原则适用的现状与完善

徐刘倩，武 美

(上海海事大学 法学院，上海 201309)

一、引 言

随着我国航运事业的不断发展，涉外海事案件逐年增加，基于其国际私法的特殊性，各国对于同一法律关系的法律规定不同，由此产生法律适用上的相互抵触，亟待一套完善的涉外海事法律适用规范指引。而我国现行《海商法》及其他涉及国际民商事法律关系的法律法规对于冲突法的规范还存在条文数量少、范围不周延、内容不具体、适用不灵活等不足，为此及时修改相关法律或是出台一部《海事法律适用法》是解决涉外海事法律冲突的重要途径。［1］

基于前人的研究，可以发现“船旗国法原则”是海事法律冲突中法律选择的基本原则之一，具有十分重要和特殊的地位。本研究试图梳理现有针对船旗国法原则的法学研究，理清其渊源、演进和在我国的适用现状及发展趋势，并对存在的一些适用问题提出一些完善意见，同时考察其他如“国际条约优先原则”和“意思自治原则”对“船旗国法原则”适用的影响。本研究作为我国涉外海事法律适用规则完善问题研究的一个方向，从法律选择的原则角度切入。

二、船旗国法的一般内容

船旗国法，即船舶所悬挂国旗所属国家的法律，是旗国法的一部分。船旗国法在国际私法中处于特殊的地位，在以船舶为中心的海上运输关系中，少了对船旗国法原则的研究，就不能很好地处理国际海事私法中有关法律选择的问题。

1.船舶国籍与船旗国法原则

船舶国籍，指船舶与某一国家产生固定法律联系的身份。要取得这种身份，船舶必须按照该国的船舶登记法律在指定的港口进行登记，取得国籍证书，以表明该船与登记国有了法律上的身份关系，可以悬挂该国国旗航行，并在彼此之间产生一定的权利义务。船舶的国籍国一般被称作船旗国。［2］船旗国法原则是建立在船舶国籍的基础上的，而船旗国法原则在海事法律冲突中的重要地位，更加突出了船舶国籍的重要性。

现实生活中，船舶所有人选择一国进行登记，取得国籍证书，不是为了享受这种登记带来的法律上的隶属关系，相反，是为了规避本应适用的其他国家的法律，如合理避税、逃避严格的监管制度和减少船员薪酬等。最明显的表现就是“方便旗”(flag of convenience)问题。不难发现，虽然挂方便旗可以减少船舶所有人的纳税压力，但也存在隐性的危险。如在我国，依据相关的法律法规，海上的营运船舶必须入级，老龄船舶在我国入级需要的费用要高于其在“方便旗”国入级的费用，相比之下，由于其船况不佳，变更国籍后在获取船舶抵押贷款上就会相对困难得多。［3］为了减少方便旗对船旗国法适用的消极影响，2009年4月，国务院正式发布《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，对注册在洋山保税港区内的航运企业从事国际航运业务取得的收入，免征营业税等。［3］然而效果并不喜人，截至2011年，中国航行国际航线挂方便旗的船舶回到上海登记的不足方便旗船总数的3%。所以，方便旗问题在未来很长的时间内会继续阻碍船旗国法原则的适用效力。

2.有关船旗国法原则的学说

船旗国法作为准据法，在法理上存在两种不同解释。一种学说是将船舶归入属人法，即把船舶等同于自然人，“船旗国法”就演变成了船舶所有人的本国法。在方便旗问题中，属人法学说是无解的。因为开放登记下的方便旗船，往往使船舶的所有权归属上无实际意义。可见，属人法学说是不科学的。与属人法学说相对的是属地法学说，即把船舶视为其船旗国领土的一部分，适用本国法是合理的。然而，其显然忽略了在海事运输中船舶本身经常在不同性质的海域内移动，这就决定了从属地法学说来解释船舶旗国法原则也是行不通的。［4］

可见，以上两种学说，都缺乏充分合理的理论根据，脱离了国际海事关系主要发生在海上的特性，对船舶旗国法的解释难以尽如人意。船旗国法之所以可以成为海事国际私法的法律适用规则的基本原则，是因为处于本国领海的船舶适用本国法律是很自然的，即以“物之所在地法”为依据。这里有一个疑问，即当船舶在公海上航行时，怎么确定所在地的问题。所以这里的所在地应该理解为船舶的登记地，船舶所在地法即为船舶的国籍所在地法，即船旗国法。

3.船旗国法原则的局限性

第一，若船舶具有双重国籍或者悬挂方便旗，那么适用船旗国法原则就失去了意义。此时应该如何选择准据法?《1982年联合国海洋法公约》第91条第一款规定中要求船舶与船旗国之间必须存在“真正联系”，也就是说，在这样的情况下，真正联系原则应优先适用于船旗国法原则。

第二，若绝对认可船旗国法，那么一国的立法者就很有可能作出对本国船舶的特别保护，侵害其他国籍船舶的利益。为防止这种不正当竞争的隐性损害，一些国家启用了公共秩序保留的原则。但是，随着法官自由裁量的影响，公共秩序保留原则的适用结果不可避免地会造成不利影响。

第三，统一国际海事私法的影响。大量的统一国际海事私法的存在，虽然不会完全解决海事法律冲突，但是，它们在减少和避免海事法律冲突方面仍然有显著的效果。

从我国《海商法》第14章的相关规定可以看出，我国并没有将船旗国法原则视为一个普遍适用的原则，而是将其限制在很小的范围内，同时规定，船旗国法原则的适用不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

三、船旗国法原则的适用

1.中国涉外海事冲突法中船旗国法原则的适用

目前，我国尚未对涉外海事法律适用规范进行专门的立法，涉外海事法律冲突规范主要由以下几个部分组成。第一，以专章式立法的形式在我国《海商法》第14章体现，共9条法条;第二，散见于其他法律的海事冲突法规范中，如《中华人民共和国海洋环境保护法》第97条、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第3条等;第三，我国缔结或参加的一些海事国际条约，如《1972年国际海上避碰规则公约》《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》等;第四，最高人民法院的有关司法解释，如《关于海事法院收案范围的规定》《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》等。此外，在实践中，我国法院还常常适用国际海事惯例来解决某些海事法律冲突。［5］在上述冲突规范中，船旗国法原则主要适用于船舶物权中的所有权和抵押权，以及同一国籍船舶碰撞的损害赔偿等。

(1)船舶物权。由我国《海商法》第270条“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”和第271条“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律”的规定可知，在我国船舶物权中的所有权和抵押权适用船旗国法。

根据《1986年联合国船舶登记条件公约》所强调的“真正联系原则”的要求，登记的船舶和船旗国之间必须有事实上的关系，各船旗国有义务根据这一原则对悬挂其国旗的船舶实行有效的管辖和控制。从这一原则可以看出，将船旗国作为解决船舶所有权的法律冲突问题的联结点是稳定且有效的，不仅符合最密切联系原则，而且与国际社会的通行做法是一致的［5］。

(2)船舶碰撞损害赔偿。《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这是一种有条件选择适用的冲突规范。船舶碰撞损害这种海上侵权行为的法律适用问题上存在多种原则共同适用的情况。从法条的措辞“不论”可以推知，同一国籍的船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律是首先被选择适用的。

(3)海难救助。关于海难救助中法律冲突的适用规范在我国《海商法》中并无直接规定，但依据我国加入的《1989年国际救助公约》第15条第二款的规定“每一救助船的所有人、船长及船上其他工作人员之间的报酬分配应根据该船旗国的法律确定。如救助作业不是在救助船上进行的，其报酬分配应根据制约救助人与其受雇人所订合同的法律确定”，这亦是一种有条件选择适用的冲突规范。

2.船旗国法原则适用存在的问题和发展趋势

综观我国涉外海事法律冲突规范中船旗国法原则适用的内容，可以发现这一原则的适用受到一定的限制，局限在较小的范围内［5-6］。相较于以往，可以发现船旗国法原则的适用已经发生了一定的变化。同时，对于我国法律规定适用船旗国法的冲突规范，存在一些现实的困难与局限;此外，对于法律尚未规定的关于共同海损的性质、船舶碰撞以外的海上侵权行为等，船旗国法原则仍有一定的适用价值。

(1)意思自治原则在物权冲突法中引入对船旗国法原则适用的影响。2011年我国颁布的《中华人民共和国涉外民事法律适用法》规定动产物权首先适用当事人意思自治的法律，这是意思自治原则在国际私法冲突规范领域的一次重大突破。［7］动产物权冲突法一般采用物之所在地法，具体到海事领域船舶物权，则是船旗国法原则。虽然《中华人民共和国涉外民事法律适用法》没有对涉外海事法律适用作出专门的规定，但毫无疑问的是，意思自治原则的扩大将会对其产生一定的影响。

(2)公共秩序保留。世界各国出于对本国航海业的保护，因此船旗国法原则被普遍适用的结果将是，船旗国的船舶始终处于较为优越的竞争地位，为此一些国家甚至启动了公共秩序保留这一手段。随着法官的自由裁量权因素的渗入，公共秩序保留制度的适用结果必然附有法律的不确定性之负面影响。［5］

(3)光船租赁中船旗国法原则适用的局限性。如前所述，船旗国法原则的适用优势在于船旗国对船舶控制所带来的“真正联系”以及与船舶利益联系的密切性。但是这种优势在光船租赁的情形下几乎荡然无存。首先，光船租赁后，原登记国的登记往往中止或注销，原登记国对该船不再进行管理和控制，取而代之的是租赁登记的临时船旗国。在这种情况下，从立法目的的角度考虑应区别对待。针对船舶所有权和抵押权，为了保护所有权人，应该排除光船租赁的登记，避免不确定性;［8］针对合同或者侵权之债的冲突，如果一味僵化适用船旗国法原则，则可能让当事人付出不必要的法律成本。［9］其次，关于船上乘客或船员人身伤害等侵权行为，虽然我国无明确冲突规范，但有些国家主张适用船旗国法。［5］另外，如果光船租赁期间，船舶所有人在取得承租人同意的前提下将船舶卖给了其他国家的民事主体，基于“买卖不破租赁”，船舶仍然悬挂的是租入国的国旗。对于在船舶转让后，租赁期间结束前这段时间内产生的所有权纠纷又应如何适用法律，目前尚未解决。［10］总而言之，仅在船舶抵押权条款中区分光船租赁登记国是不够的。

(4)关于船舶留置权冲突规范的缺失。对于船舶留置权冲突，在我国《海商法》中未予规定，仅在《1967年统一关于海上留置权和抵押权某些规定的国际公约(修订)》的第2条中作出部分规定:“已登记的留置权及质权在彼此之间的排列次序，以及其在不妨碍本公约规定的条件下对第三方的影响，应由登记国法律决定。然而，在不妨碍本公约规定的条件下，所有关于执行留置权及质权的手续问题，都应受执行国法律制约。”因此，在涉外船舶留置权法律关系中，法律冲突仍未得到完全解决。［11］

四、船旗国法原则适用之完善

1.完善船舶所有权的法律适用

针对方便旗问题，笔者认为可以援引“最密切联系原则”。《1982年联合国海洋法公约》第91条第一款规定，船舶与船旗国之间必须存在“真正联系”，以保证所选择适用的准据法与案件纠纷保持最密切联系，同时也可以避免机械地适用船旗国法原则造成案件处理的不公正、不合理。而对于光船租赁，考虑到船舶所有人若将船舶转让给他人，不论其悬挂的是否为方便旗，都需要在原船舶国籍所在地注销登记，在买受人即新的船舶所有权人选择的国家进行船舶国籍登记。因此，船舶转让后，租赁期间结束前这段时间产生的所有权纠纷的法律适用问题应适用新的船舶登记国法。［10］

2.完善船舶留置权的法律适用

我国《海商法》及其他相关立法都没有涉及船舶留置权的海事法律冲突关系问题，是立法的缺失。对船舶留置权的法律适用，大致存在两种方式。一种是统一规定，即规定船舶所有权、其他对物权和担保权都统一适用船旗国法。船舶留置权作为船舶担保物权的一种，自然也适用船旗国法。［1］如前所述，船舶留置权与船旗国的联系并不密切，所以这种方式并不理想。另一种方式是适用船舶实际所在地法，其与“物适用物之所在地法”有异曲同工之处。再者，适用留置权人所在地的法律更有利于对留置权人合法权益的保护。

3.完善海上侵权行为的法律适用

考虑意思自治原则，在侵权行为发生后，当事人有协议的，应当依照协议选择适用法律，没有协议的则适用侵权行为地法。发生在公海上的侵权行为，适用受理案件的法院地法。但其影响仅限于船舶内部的，适用船旗国法。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，船舶碰撞的损害赔偿适用船旗国法。对于油污损害赔偿，发生在一国领域内的油污损害适用油污损害发生地国法律。如果油污损害发生在公海，适用最密切联系原则选择法律。

4.完善单独海损和共同海损的法律适用

第一，补充对于认定单独海损和共同海损性质及比例的冲突规范，笔者建议可以适用意思自治原则，在合同中予以约定。如无约定，则可适用船旗国法，或根据最密切联系原则，选择适用法律。第二，对于共同海损理算，则适用理算地法，便于理算和保护各方利益。

5.完善海难救助的法律适用

针对合同救助的法律适用应按照意思自治原则来确定。这是由海难救助合同的性质决定的，也是救助行为自愿性的合理延伸。在签订救助合同时，未依照意思自治原则确定所使用的准据法的，应根据最密切联系原则来确定。对于非合同救助，如果救助发生在相同国籍船舶之间，则可依据船旗国法原则来选择适用的法律;否则可以依据海难救助行为地法来适用，如果救助发生在公海上，则适用法院地法。

五、结 语

目前，我国涉外海事领域冲突法中，船旗国法原则主要在物权及海上侵权行为等方面适用，并受到国际公约及意思自治原则的影响。同时，在适用时存在因方便旗船制度而失去实际真正联系的现象，以及在光船租赁时不利于保护权利人的问题。针对上述问题，应在冲突法中完善物权相关规定，引入意思自治原则，并补充关于共同海损、海难救助等冲突规范的相关内容。

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