法学视角下专利申请权出资适格性分析

骆增进

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

专利申请权可否作为出资客体一直是一个争议性的问题，解决此问题的关键在于厘清专利申请权的内涵及其性质。因此需要进一步审视专利申请权的内涵，并分析内涵中各要素的性质以判断是否符合出资客体适格性的要件。

一、专利申请权的内涵

专利申请权在法规中并未有明文的定义，依学者的定义，有认为专利申请权是指提交专利申请之后，申请专利的人享有的决定是否继续进行申请程序、是否转让专利申请的权利，其指向是已经提出申请但尚未被授权的发明创造。［1］有认为专利申请权是指一项发明创造产生之后，该发明创造的所有人享有的向专利局提出专利申请、并基于该申请取得专利权的权利。［2］有认为专利申请权是申请人对已提出但尚未授权的专利申请的权利。［3］

综合以上学者的意见，广义的专利申请权包括申请专利的权利以及因提出专利申请所取得的权利，狭义的专利申请权则是因提出专利申请所取得的权利。参照相关法律规定，《合同法》第18章技术合同的多处条文也有申请专利的权利及专利申请权等字眼。《合同法》第339条规定:“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”第340条规定:“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”对这两个条文中的“专利申请权”应如何解释?有学者认为，所谓专利申请权，是指在技术成果研发成功之后，依据《专利法》等法律的规定申请专利的权利。［4］依此“专利申请权”与“申请专利的权利”似应作相同的解释。

笔者认为，《合同法》中的技术合同专章与《专利法》是共同构成专利申请权转让制度的重要规定，两者在体系上应有一致性。因此，关于专利申请权虽有不同定义，但以广义的专利申请权定义较能符合法律制度体系的解释，即专利申请权的内涵应是申请专利的权利以及因提出专利申请所取得的权利。本文将采此定义作为后续分析的基础。

二、专利申请权的性质

对于专利申请权的性质，学界有不同的认识，这也是造成专利申请权能否出资有所争议的最主要原因，因此，有必要厘清专利申请权的性质。

1.专利申请权是既得权

没有提出专利申请，一项发明创造是不能取得专利权的，因此，提出专利申请就成为取得专利权的前提。所以有学者认为提出专利申请的目的就是要取得专利权，而专利申请最终能否取得专利权还需由专利申请是否具备新颖性、创造性和实用性等实质性要件而定，因此认为专利申请权是不确定的权利，专利申请权的性质是期待权。

笔者认为上述看法忽视了专利申请权本身独特的意义，把前提与目的相混淆，有一定的局限性。专利申请权包含两项权利，一是申请专利的权利，一是因专利申请而取得的权利。依《专利法》的规定，因专利申请而取得的权利有:专利申请后即取得申请日，使得嗣后相同的发明创造因丧失新颖性而无法获得专利;优先权的利益，即专利申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的或专利申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权;发明实施费的临时保护，即发明专利申请公布后，专利申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用;专利申请文件的修改权，指专利申请人可以主动对其专利申请文件进行修改的权利，也可能是被动的，如在专利审查的过程中，审查员也会对专利申请文件中可以通过补正克服的缺陷，发出补正通知书，由专利申请人补正;分案申请的权利，指专利申请人在一件专利申请包含两项以上发明时，可以主动提出分案申请或审查员也会在审查意见中要求专利申请人提出分案申请;撤回申请的权利，指专利申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请，专利申请人也会因无正当理由逾期不请求实质审查等违反相关程序的规定被视为撤回申请。总之，因专利申请而取得的权利，包含取得申请日、优先权、请求公开权、请求实审权、修改权、分案权及撤回权等权利。这些程序性权利本身就具有独特的价值，与嗣后是否获准专利无关，是既得权。

2.专利申请权是财产权

有学者认为申请专利的权利是向国家知识产权局提出申请专利的权利，是程序性权利。这种看法只看到了此项权利的表象，并未看清其内涵。因为任何人都有依法提出申请专利的权利，申请专利的权利并不是一项特权，法律并没有必要为此规定出若干条文来规范谁能申请专利，谁不能申请专利。那么《专利法》规范申请专利的权利的意义何在?如第6条规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。”第8条规定:“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”对于职务发明创造、合作发明创造及委托发明创造，虽然条文规定的是申请专利的权利归属，由于申请专利依法必须提交专利说明书等文件并在当中对技术内容作出清楚、完整的说明，再者，获准专利后专利申请人成为该专利的专利权人，似乎可以推论出条文规范的真正目的是在界定发明创造成果的归属。因此，笔者认为取得“申请专利的权利”实质上是取得发明创造成果的所有权。总之，专利申请权具有经济利益，是财产权。《专利法》第10条进一步规定，专利申请权可以转让。

三、专利申请权对公司的意义

有学者认为专利申请权是一项程序性的权利，对于公司经营无法带来任何利益。所谓利益应有两方面的含义:一种是积极的收益;一种是消极的，可以不必支出费用或节省费用。对公司营运而言，除了要赚取利润之外，也需要有营运的弹性自由等才能使公司将营运效益发挥到最大。笔者认为，专利申请权其中因专利申请而取得的权利，即程序性权利对公司有如下意义。

1.保护公司的核心技术秘密，维持竞争优势

虽然依法提出专利申请时，专利申请人应提交专利说明书并在说明书中揭露必要的技术特征以使所属技术领域的技术人员能够实现该技术，但是技术有不同的程度，《专利法》上所要求的揭露程度是要达到可重现该技术的要求，对于是否为最佳实施例则在所不问。因此，公司拥有专利申请权后，在未申请专利前可借由专利说明书的撰写或在专利申请已经提交但尚未公布的期间利用修改权等适当安排专利说明书的内容，将核心技术秘密保留在公司，维持公司的竞争优势。此时，主要利用的是专利申请权中的修改权。

2.延长专利权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。当公司拥有专利申请权后，公司可视技术秘密的成熟度与市场技术的发展趋势，将尚未成熟的技术、市场前景不明的技术、竞争对手短期无法研发或以反向工程揭露出来的技术适当地延后申请。专利期限是自申请日起算，因而延后申请日也延后了专利届满的日期，达到了变相延长专利权的期限。此时，利用的是提出专利申请日期的决定权。

3.排除竞争障碍

专利权是一种排他权，当他人拥有公司使用技术的专利权时，虽然公司可以主张先用权，仍在原有范围内继续使用，但事实上公司的营运弹性已受到很大影响。如果公司没有先用权，他人将排除公司使用其专利，公司除支付费用购买或许可专利外，只能停止相关营运并赔偿对方损失，这对公司而言将是很大的灾难。因此，一些对公司而言不是很重要的技术秘密，公司不想花费用去申请专利，又不想他人获得该专利而使公司的营运弹性受限，此时公司可将该技术秘密公开，这样他人嗣后研发出来的相同技术将因丧失新颖性等而无法取得专利，不致造成公司营运的障碍。此时，公司运用的是公开权。

4.维持公司技术秘密

申请发明专利，专利说明书的内容在申请日起180天后会被公开，申请实用新型与外观专利则是会在专利获准后公开。以技术公开为代价来取得有期限的独占垄断地位本来就是专利制度为使新技术得以公开以促成社会进步的机制之一。从公司的角度来看，如果公司的保密机制很好，技术秘密又非竞争对手可以用反向工程等方式揭露且技术秘密的效用期限可超过专利权的年限，那么公司可以选择在专利申请后撤回专利申请，以继续将技术秘密维持在保密状态。此时，公司运用的是撤回权。

5.最大化公司利益

属于同一发明创造的专利申请可以在一件专利申请案中一并申请，这不仅方便审查委员的工作，也可帮公司省去多案申请的费用与烦琐的工作。但是当专利申请权转让时，在一件专利申请案中可能包含同一发明主旨的设备、产品、方法、测试用品发明创造等。一方面受让人可能不需要这么全面的专利申请范围，一方面也可能此具单一性的专利申请案的价额比独立的个别申请案高而导致受让人不愿受让，此时公司可以将原专利申请案进行分案，使得设备、产品、方法、测试用品等发明创造均有各自的专利申请以利于公司将专利申请转让获取更高利润。此时，公司运用的是分案权。

总之，因专利申请所取得的各项程序性权利对公司获得利润或营运弹性都有所贡献，因此，专利申请的程序性权利对公司并不是无益的而是有益的。

四、专利申请权出资适格性分析

依《公司法》及相关学说，专利申请权需符合以下要件方可作为出资客体:(1)确定性，指出资客体必须特定化，即以什么作为出资客体必须客观明确，不得随意变动;(2)价值物的现存性，指出资客体物应该是事实上已存在的价值物;(3)评价可能性，指出资客体必须具有独立价值，而且该价值可以按照评估方法进行作价评估;(4)独立转让可能性，指出资人对出资客体享有独立支配权，而且该客体可以独立转让;(5)有益性，指出资客体必须为公司事业发展所必需。

学者间对于专利申请权是否可作为出资客体有很大的争议。反对专利申请权作为出资客体目前是学界通说，主要的理由为:(1)专利申请权不具有资本的经营性价值，为“知识产权期待权”，对企业经营的价值具有不确定性，所以不宜作为出资客体［5］153。(2)一方面，专利申请权没有商业化属性，不能在产业领域实施，对所投资的企业不具有直接的经营性使用价值，即无法满足出资客体之“有益性”要件;另一方面，专利申请权的结果“有批准与驳回两种可能”，具有不确定性，不能满足出资客体之“确定性”要件。若用专利申请权向公司出资，亦与公司资本的资本确定原则相左。［5］162(3)专利申请权不具排他性［6］。(4)专利申请权为程序性的权利，一经行使便归于消灭，本身不具备任何价值，完全不符合适格性的要件，不能作为出资的客体［7］。

另有少数的学者支持专利申请权作为出资客体，主要理由是:(1)《专利法》奉行“先申请原则”，在某技术上在先提出了专利申请，其他人则不能在相同或类似技术上申请相同或类似的专利，因此处在“申请中”的专利已经具有经济价值。(2)专利申请权仅在两种情况下作为出资客体:其一，未向专利局提出申请;其二，撤回申请或者申请驳回。在上述两种情况下，专利申请权出资的实质是其中的技术秘密权出资［8］。(3)专利申请权可以被评估，价值是确定的，能节省时间，加速技术产业化［9］。

依前文分析，专利申请权的内涵是向国家知识产权局提出专利申请以及因提出专利申请所取得的权利，专利申请权为一综合性权利，包括技术秘密及程序性权利。对于专利申请权是否具备确定性要件，笔者认为专利申请权在提出申请时，发明创造的成果已经完成，其技术秘密的内容已经固定于专利说明书中，因此专利申请权的内容是确定的。学者所谓的专利申请权不必然会取得专利，是期待利益因此不具有确定性。但是专利种类有发明、实用新型、外观设计等三类，其中除了发明专利申请案需经过实审使其获准专利的不确定性较高外，实用新型、外观设计申请案是采形式审查，只要形式要件符合规定，几乎是可以取得专利权的。再者，对公司资本而言，人们所关心的并不是出资的专利申请权嗣后是否会取得专利权，而是专利申请权价额估算得准确与否。对此，现有的决策树分析法、蒙特卡罗分析法及实物期权法等评估方法已经能对此类不确定的标的作出适切的价额估算。取得专利与否影响的是专利申请权价额的多寡，而非专利申请权内容的不确定。因此，专利申请权符合确定性的要求。

专利申请权具备经营性价值。首先，法律已承认专利申请权是一种财产权并得以转让。其次，专利申请权的价值也可评估。再者，不论是阻断他人在专利申请人之后取得相同或相似的专利以使专利申请人继续维持垄断性的独占利益或将专利申请案的内容公开，使得他人的相同或类似申请因丧失新颖性等要件而无法取得专利，使专利申请人公司营运不致受限于他人的专利权，亦即使公司享有营运自由等，对于公司都是具有经营性的价值。另，前文已经指出，对于那些一般技术秘密应该揭露以符合《专利法》的要求，那些属核心技术秘密应予保留以继续维持公司的竞争，专利申请人在撰写专利说明书时是经过相当考虑取舍的。当专利申请权嗣后不能取得专利权，而专利说明书中的技术秘密又已揭露，此时似乎该专利申请权已经如学者所言，已对公司毫无利益可言。但其实，此时正是当初在撰写专利说明书时所保留的核心技术秘密发挥作用的时候，即使专利申请权嗣后不能取得专利权，也不影响专利申请权中核心技术秘密存在的价值，因此专利申请权具备有益性的要件。

对于专利申请权不具备排他性的问题，笔者认为，《专利法》采取的是先申请主义，若发明专利申请于自申请日起满18个月后公布，则该发明创造的技术内容将作为新颖性等的引证文件，不仅原发明申请因此丧失新颖性，其他相同的发明申请也丧失新颖性。就算专利申请案嗣后未获准专利，由于该专利申请案中所揭露的技术已构成新颖性引证的文件之一，也就是说因为有相同或相类似的专利申请案在前，嗣后的专利申请案即会因不具新颖性等遭到核驳，而不能取得专利权，就此角度而言，专利申请后即取得了排除他人取得相同或相类似的专利权的可能，因此，专利申请权具有排他性。

有学者认为提出申请专利的权利为程序性的权利，一经行使便归于消灭，本身不具备任何价值，完全不符合适格性的要件，不能作为出资的客体。笔者认为此种看法只看到了申请专利的权利程序性权利的一面，未能看清申请专利的权利全貌。如前文所述，申请专利的权利是专利申请人就其已经取得的发明创造成果提出专利申请，请求国家知识产权局授予专利权的权利。也就是说专利申请人已经取得了发明创造成果，此项成果一般为技术秘密，虽然部分技术秘密会因专利申请内容的公开而丧失秘密性，但在提出专利申请后专利权人仍可在适当时点行使撤回权，使专利申请案的内容回归为技术秘密，即使因专利申请内容的公开使得部分技术丧失秘密性，核心技术秘密仍有可能未丧失、消灭。

五、结 论

专利申请权的内涵为技术秘密及程序性权利。专利申请权在向国家知识产权局提出申请时，已将申请专利的技术内容固定于专利说明书中，并且有国家知识产权局的收件内容及文号。其次，实用新型及外观设计的专利申请几乎确定可取得专利权，因此是符合出资客体确定性的要件的。再者，专利权的取得以先申请为原则，一项专利申请虽然嗣后未获准专利，但其仍具有阻碍竞争对手获取相关权利的优势，亦即专利申请权是具有排他性的，即使该专利申请权嗣后未能获批专利，专利申请人仍可持有核心的技术秘密，并不影响其财产性质，可依现有评估方法以货币估值。另参照《合同法》第342条及《专利法》第10条，技术转让合同包括专利申请权转让，亦认同申请权具有转让性，因此专利申请权符合出资客体适格性要件，可作为出资客体。

［1］尹新天.中国专利法详解［M］.北京:知识产权出版社，2011:70.

［2］启 平.专利制度研究［M］.北京:法律出版社，2005:116.

［3］崔国斌.专利法原理与案例［M］.北京:北京大学出版社，2012:421.

［4］王利明.合同法研究:第3卷［M］.北京:中国人民大学出版社，2012:583.

［5］刘春霖.知识产权资本化研究［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］孙 思.专利权出资法律问题研究［D］.北京:中央民族大学，2010:11.

［7］龚 波.专利权出资法律问题研究［D］.重庆:西南政法大学，2011:4.

［8］杨延超.知识产权资本化［M］.北京:法律出版社，2008:110－111.

［9］朱双庆.技术入股型公司治理［M］.北京:法律出版社，2013:109.