以不正当手段获得他人技术秘密侵权问题研究

罗晓霞

（湖南农业大学公共管理与法学学院，湖南 长沙 410128）

以不正当手段获得他人技术秘密侵权问题研究

罗晓霞

（湖南农业大学公共管理与法学学院，湖南 长沙 410128）

技术秘密的价值来源于正当使用，因此在技术秘密侵权纠纷中判断被告是否构成侵权，关键在于考察其获得和使用原告技术秘密的正当性，这也是《反不正当竞争法》规制的重点。原告的技术是否属于技术秘密，被告是否负有保守原告技术秘密的义务，被告的行为是否构成以不正当手段获得他人技术秘密的行为，两个被告之间是否存在共同过错，这些问题需要结合案情进行综合考虑。最后，在确认侵权成立的前提下，是判决被告停止侵权、赔偿损失，还是判决被告赔偿因侵权行为给原告造成的损失，并准予被告以通过向原告缴纳使用费的形式继续使用其技术，需要在遵循利益平衡原则和尊重原被告双方意愿的基础上作出抉择。

技术秘密；不正当竞争；侵权；认定

一 问题的提出

技术秘密属于商业秘密的范畴，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。目前，技术人员的跳槽或泄密行为已经成为企业技术秘密流失的主要渠道，本文以最高人民法院2008年公布的近30年全国司法保护的100个知识产权典型案例之一——株洲某药剂厂诉罗定市某化工厂、刘某技术秘密侵权纠纷案为主要样本①，其他类似案件为辅助样本，对技术秘密侵权纠纷中涉及的法律问题进行探讨。

株洲某药剂厂诉罗定市某化工厂、刘某技术秘密侵权纠纷案是一起同业竞争者采取利诱的方式收买单位技术人员，泄露技术秘密，共同侵犯原告合法权益的典型案例。该案基本案情如下：株洲某药剂厂系中国有色金属工业总公司下属的专门从事各类浮选药剂及其他精细化工产品生产的企业。该厂从1969年起开始生产“黄药”，当时是采用过量醇法工艺流程进行生产。自1975年起，该厂开始对黄药合成技术中存在的质量不稳定、物料泄漏、温度控制难、易起火等问题进行攻关。1990年10月，罗定市某化工厂原厂长温某到株洲，通过熟人找株洲某药剂厂要求联营，遭到拒绝后，遂私下找到株洲某药剂厂设计室黄药工艺组组长刘某，要求其提供株洲某药剂厂黄药生产的设备图纸和工艺技术。双方约定：罗定市某化工厂黄药生产技术工作全部由刘某承担，厂方付酬金4万元，其中交完图纸付2万元，试车成功后再付2万元。罗定市某化工厂取得上述图纸后，委托广州某公司加工设备，刘某应罗定市某化工厂要求，曾到广州某公司指导设备加工。设备加工出来后，罗定市某化工厂请刘某去罗定安装设备。为此，刘某除由其出面请株洲某药剂厂退休工人车某、肖某、康某3人一起去罗定市某化工厂安装设备外，还亲自赴罗定试车。1991年11月，罗定市某化工厂试车成功，并付给刘某2万元。刘某为罗定市某化工厂设计了2台车，年生产能力1 200吨。此后，罗定市某化工厂又依刘某提供的图纸再安装了2台车，至此，罗定市某化工厂黄药年生产能力达到2 000吨。据此，株洲某药剂厂认为罗定市某化工厂、刘某的行为构成对该厂技术秘密的侵犯，向法院提起诉讼。一审湖南省高级人民法院认为，株洲某药剂厂在其黄药生产设备混捏机和球磨风选系统方面拥有自己的技术秘密。上述技术秘密形成后，株洲某药剂厂已采取了严格的保密措施，从未向外公开，且该技术秘密用于生产后，产生了较好的经济效益和社会效益，故株洲某药剂厂的上述技术秘密尚不属于社会公知技术，依法应予保护。罗定市某化工厂明知株洲某药剂厂生产黄药，未经株洲某药剂厂准许，私下与株洲某药剂厂设计室黄药工艺组长刘某协商，以人民币4万元酬金诱使刘某提供黄药生产设备图纸、指导设备生产、参加安装调试直至试车生产，从而获取了株洲某药剂厂的技术秘密，故罗定市某化工厂与刘某的行为已构成对株洲某药剂厂技术秘密的共同侵权。据此，判决广东省罗定市某化工厂赔偿湖南省株洲某药剂厂经济损失人民币4 155 882.07元，刘某赔偿湖南省株洲某药剂厂经济损失人民币5万元。罗定市某化工厂和刘某不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。二审法院认为，原审判决除认定罗定市某化工厂拆除设备的时间有误外，其他事实认定正确，将广东省罗定市某化工厂赔偿株洲某药剂厂经济损失的数额变更为816 736.99元，刘某赔偿株洲某药剂厂经济损失变更为4万元人民币。

本文认为，法律对技术秘密的保护，其主旨不在于扼制技术信息的流动，而在于通过打击违背商业道德，以不正当手段获取和利用他人技术秘密的不法行为，来规范技术信息的流动秩序，保障技术信息的有序、有效流动。因此，被告获取或使用商业秘密的手段是否正当，被告之间是否具有共同侵权的故意，成为评判这一类案件中被告的行为构成侵权与否的关键。与本案类似的典型案例还有电子工业部某研究所诉秦皇岛某电源公司等技术秘密纠纷案等②。本文认为，在侵犯技术秘密纠纷案中有以下问题值得关注，下面将结合本案及其他相关判例进行探讨。

二 原告的技术是否构成技术秘密

（一）权利是否存在——救济前的拷问

有权利才有救济，因此在寻求对权利进行救济的诉讼中，作为原告，首先需要面对的是对其诉求保护权利的正当性的拷问。由于商业秘密较其他知识产权如专利、商标而言，其权利内容及边界较为模糊，原告诉求保护的技术是否是技术秘密，哪些属于技术秘密，哪些属于公知技术，这些问题往往需要在诉讼调查过程中得以逐步明晰。权利的模糊性和不确定性事实上使得原告面临着较大的诉讼风险——如果其技术不属于技术秘密，意味着原告将因诉求缺乏合法依据而败诉。因此，对于原告来说，要降低自己的诉讼风险，需要在起诉前作充分的准备，除了要对自己的技术作全面、深入的了解，厘清作为技术秘密请求保护的范围、内容外，还要对国内外同一领域的相关技术作尽可能广泛、充分的了解，以确定自己的技术是否已包含在公知技术中。原告应在进行了尽可能完备的证据收集、把握了较大的胜诉可能性的基础上再提起诉讼来捍卫自己确信存在的权利。

（二）原告关于权利正当性的主张

原告应明确描述自己诉求保护的技术的项目、内容。对于原告诉求保护的技术是否构成技术秘密，法院需要结合构成技术秘密需具备的要件，即秘密性、价值性、保密性、实用性，根据原、被告双方的质证、辩论进行权衡并作出判断。在这些要件中，价值性和实用性较易证明，只要原告能证明该项技术已投入使用，进入生产流程就应认定该项技术具有实用性。价值是相对而言的，没有确切的评判标准，具有实用性的技术或多或少都有一定的价值。关于技术的保密性，原告可通过提供本单位的保密规定、保密手册、与职工签订的有关技术保密的合同、来访者进出登记等进行证明，这些证据只要能证明原告已采取合理的保密措施即可，并不要求该保密措施做到万无一失。在本案中，法院认为：“原告株洲某药剂厂在混捏机和球磨风选系统方面形成自己的技术秘密后，严格执行原冶金部、中国有色金属工业总公司的保密规定，颁布了《株洲某药剂厂保密工作暂行条例》、《保密档案工作制度》、《科技档案管理制度》，成立了保密委员会，给管理人员、技术人员个人发放保密手册，规定科技档案不得擅自复印、抄录、转借等，以防止技术秘密泄露。”法院认定的这些事实说明原告对其技术是采取了合理的保密措施的。在这四个要件中，技术的秘密性是一个消极事实，无需原告举证，作为原告，只要已提供其采取合理保密措施的证据，就已说明该项技术没有因为原告而进入公知领域。至于该项技术是否因为其他渠道进入公知领域，需要由提出公知技术抗辩的被告进行举证。

（三）被告关于原告权利非正当性的抗辩

对于原告权利正当性的主张，公知技术抗辩是实践中被告经常引用的抗辩事由。如上所述，原告的技术是否具有秘密性是一个消极事实，对此原告无需证明。被告对此是否存有异议，有两种情况。一种情况是，被告对于原告关于其技术为技术秘密的主张并无异议，则法院可进行下一步审理：即甄别原告与被告的技术是否具有相似性。另一种情况是，被告对原告的技术是否构成技术秘密，或者说对原告诉求保护之权利的正当性本身存有异议，主张原告的技术属于公知技术，则被告对此负有举证责任。

被告可选择的用以说明原告的技术为公知技术的路径有两条，一是主张原告由于自身原因，没有采取保密措施，或保密措施不当导致技术泄露，成为公知技术。如在北京市某研究院诉北京某有限责任公司、范某商业秘密侵权案中，被告范某和北京某有限责任公司的抗辩就体现了这一思路[1]。在该案中，针对原告提供的证据并结合被告自身收集的证据，被告认为，原告并没有对“改性尼龙技术”采取必要的保密措施。主要理由是：第一，“改性尼龙技术”于1991年通过科技成果鉴定，但是鉴定文件的“建议密级”和“批准密级”两栏都是空白，说明鉴定机构并不认为该技术有保密价值；第二，原告提供的1993年的保密协议中，明确列出了保密范围为PBT工程塑料、磁性塑料、聚氨脂类复合膜粘合剂等四个系列，其中根本就不包括涉案的改性尼龙技术，这说明被告在其与职工签订保密协议时根本就不认为“改性尼龙技术”是其商业秘密；第三，从1996年起至一审诉讼前，原告北京市某研究院一直委托被告北京某有限责任公司加工改性尼龙产品并提供用于加工的配方，但并没有要求北京某有限责任公司保密，这说明原告并不禁止同业竞争对手接触并获得其技术信息，而且也不要求被告承担保密义务。被告的抗辩获得了二审法院的支持。

通常被告用以说明原告技术为公知技术的第二条可选择的路径是：由被告向法院提供相关的公知技术资料，用以证明原告的技术已包含其中，属于公知技术的一部分。本案被告罗定市某化工厂、刘某称原告的黄药生产技术已经公开，但并未对此提供充分的证据予以支持。对于被告所提供的公知技术资料，法院应委托相关鉴定机构将原告的技术与之进行对比性分析，以确认原告技术是否已包含于公知技术中。

（四）关于技术鉴定的两点思考

本案湖南省高级人民法院两次委托湖南省科学技术委员会对原告株洲某药剂厂的黄药技术进行鉴定，鉴定内容主要涉及两个方面：一是该项技术是否构成技术秘密；二是被告罗定市某化工厂是否使用了与原告相同的技术。由此引出两个问题值得思考。

1.鉴定机构应否对原告的技术是否构成技术秘密做出鉴定。对此司法实践在认识上存在分歧，代表性的意见有两种。一种意见认为，鉴定机构可对原告的技术是否构成技术秘密做出鉴定，如本案即体现了这一观点。本案一审法院认为：“经本院委托湖南省科学技术委员会进行鉴定，确认：株洲某药剂厂在混捏机的防爆、密封、温控、变载、出料阀和球磨风选系统的封闭式循环流程、重力分离器的设计结构、鼓风机的改造、球磨机进出口端部密封装配及管路配置方面拥有自己的技术秘密。”二审最高人民法院亦对以上事实作了相同的认定。另一种意见认为，原告的技术是否构成技术秘密属于法院司法认定的范畴，技术鉴定不应对此做出结论。如在电子工业部某研究所诉秦皇岛某电源公司等技术秘密纠纷案及四川省广汉市某科技实业有限公司诉四川省某建设开发总公司等侵犯技术秘密纠纷案中，法院的认识实际上都倾向于这一观点③。在上述前一案例中，受法院委托的鉴定机构北京有色金属研究总院并未对原告电子工业部某研究所的镉镍、氢镍电池制造技术是否属于技术秘密进行鉴定，而只是对原、被告的技术进行了对比鉴定。在后一案例中，二审法院的观点更为明确，认为：“对于一项技术是否构成技术秘密的认定，属于人民法院行使司法审判权进行法律适用的范围。专业技术人员在受委托的技术鉴定中，主要是利用其专业知识就该项技术是否为公知公用技术等技术事实问题做出判断。原审法院在鉴定委托中将当事人所争议的技术是否为受法律保护的技术秘密也委托给专业技术人员鉴定，不尽妥当。”这一案件体现了一、二审法院在这一问题上认识的分歧。

对于以上两种意见，本文倾向于后者，认为，技术鉴定不应就原告技术是否构成技术秘密作出结论。理由在于：第一，一项技术是否构成技术秘密是综合案情及多种因素进行考量的结果，属于人民法院行使司法审查权进行法律适用的范畴，专业鉴定机构没有能力也没有权利对此做出判断；第二，鉴定机构进行判断所依据的公知技术资料是由被告提供的，在范围和内容上都极其有限，依据这些资料做出该项技术是否是技术秘密的结论难免以偏概全。

2.鉴定机构应对与案件相关的哪些事项进行技术鉴定。本文认为，技术鉴定应主要围绕两方面内容进行：一是将原告的技术与被告所提供的公知技术资料对比，进行相似性分析，并就原告技术是否包含于被告所提供的公知技术资料所显示的公知技术领域做出鉴定；二是将被告所使用的技术与原告的技术对比，进行相似性分析，并对被告的技术是否与原告技术相同或实质性相同做出鉴定。当然，除了对以上两方面内容进行鉴定外，鉴定机构还可以对原告的技术在国内外相关技术领域中所处的地位进行分析并做出鉴定。但本文认为，原告技术与国内外同类技术相比是否具有先进性并非技术秘密保护所要考察的重点，也不是一项技术作为技术秘密受到法律保护的必备条件，因此鉴定机构对此作出鉴定不具有实质性的意义。

技术鉴定结论是法院认定原告技术是否构成技术秘密以及被告的行为是否构成侵权的重要依据。如果根据鉴定结论，原告的技术包含于被告所提供的公知技术资料所显示的公知技术中，被告的公知技术抗辩将获得支持。这时，由于原告诉求保护的权利本身的正当性缺乏合法依据，法院无需再对案件进行进一步的审查。如在安徽省某科技实业有限公司与安徽省绩溪县某链条厂等侵犯商业秘密纠纷案④、四川省广汉市某科技实业有限公司诉四川省某建设开发总公司等侵犯技术秘密纠纷案中，法院的审查都因被告的公知技术抗辩事由成立而止步。

三 被告是否负有保守原告技术秘密的义务

（一）侵权主体的区分：特殊侵权主体与一般侵权主体

在确认了原告的技术属于技术秘密之后，被告是否负有保守原告技术秘密的义务将成为法院审查判断被告的行为是否构成侵权需要考察的又一重点。回答这一问题首先需要对技术秘密的侵权主体进行具体分析。技术秘密的侵权主体主要是两类，一类是根据法律规定或合同约定合法获得或掌握原告技术秘密的人⑤，具体包括原告掌握技术秘密的职工、专利行政机关负责专利审查工作的人员、负责处理技术纠纷的律师、与原告进行合同磋商或通过订立合同知悉原告技术秘密的对方当事人等。上述人员对原告负有保守其技术秘密的义务。这一类主体因其与原告具有特殊关系，故称为特殊侵权主体。技术秘密的另一类侵权主体是与原告同行的其他经营者，这类主体称为一般侵权主体。

区分特殊侵权主体与一般侵权主体的意义在于，不同的侵权主体，法律对其保守技术秘密的要求有所不同，故其侵犯他人技术秘密行为的表现形式也不同。特殊侵权主体是根据法律规定或合同约定合法掌握技术秘密的人，同时也负有保守技术秘密的法定义务，因此这类主体的侵权行为主要表现为泄露或不正当使用技术秘密。而一般侵权主体不是法律规定或合同约定可以合法获得或掌握原告技术秘密的人，也不负有保守原告技术秘密的法定义务。因此，这一类主体的侵权行为主要表现为非法获得及利用原告的技术秘密。如本案刘某作为原告株洲某药剂厂的技术人员，合法掌握该厂的黄药技术，是本案的特殊侵权主体，其泄露技术秘密的行为违反了保守技术秘密的法定义务，构成侵权；而被告罗定市某化工厂作为原告的同业经营者，本身并不掌握该项技术，其侵权行为主要表现为通过利诱的方式从原告技术人员刘某处非法获取该项技术并加以利用。

（二）义务性质的辨析：法定义务抑或约定义务

如上所述，技术秘密的侵权主体可分为特殊侵权主体与一般侵权主体。两者的区别在于，特殊侵权主体由于合法获得或掌握了原告的技术秘密，因此也负有保守技术秘密的义务，而一般主体由于其本身并不掌握原告的技术秘密，因此不负有保守技术秘密的义务⑥。由此而衍生出另一个相关的问题是：作为特殊侵权主体的被告保守原告技术秘密的义务在性质上是法定义务还是约定义务。

由于商业秘密固有边界模糊、权利不确定的特点，人们对于保守商业秘密义务的性质往往存在理解上的分歧。对于专利权、商标权等知识产权不会存在类似的疑惑，因为这些权利的内容相对确定，边界相对清晰，是对世权，权利人以外皆为义务人。而在商业秘密纠纷中确实存在这样的疑问，对这一问题的理解不同将会影响法院的判决结果，尤其是在涉及职员泄露商业秘密的案件中。如果将职员保守商业秘密的义务理解为一种法定义务，意味着职员即使没有签订保密合同也对原告负有保守商业秘密的义务，对原告商业秘密的泄露同样构成侵权；如果将职员保守商业秘密的义务理解为一种约定义务，意味着职员保守商业秘密以与原告签订明确约定保密内容的保密合同为前提。在北京市某研究院诉北京某有限责任公司、范某商业秘密侵权案和厦门市某冶金厂诉厦门市开元区某金属制品厂、陈甲、陈乙商业秘密侵权纠纷案中，法院的态度分别代表了以上两种不同的观点⑦。在前一案件中，二审法院认为，1993年北京市某研究院与职工签订的“保密协议”未将尼龙66技术列入保密范围，故范某对此技术没有保密义务，因此不构成侵权。在后一案件中，被告陈甲、陈乙并未与所在单位厦门市粉末冶金厂签订明确具有保密内容的协议，但二审法院却认为：“上诉人粉末厂通过受让取得的青铜多孔元件烧结专有技术，经消化吸收后，已在全国同行业中占有优势的竞争地位。粉末厂作为商业秘密的合法持有者，就是该商业秘密的权利主体。陈甲与陈乙作为粉末厂掌握和了解该商业秘密的工作人员，依照我国《民法通则》第6条的规定，负有为本企业保守商业秘密的法律义务……”

对于以上观点，本文认为，保守技术秘密属于特殊侵权主体的法定义务而非约定义务。

其一，根据我国《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当使用。泄露、不正当使用该商业秘密造成损失的,应承担损害赔偿责任。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，对于有合同关系，包括劳动合同关系、技术许可合同关系或委托代理合同关系的双方当事人而言，保守对方当事人的技术秘密是合同附随义务的要求；对于合同磋商过程中知悉对方技术秘密的当事人而言，保守对方当事人的技术秘密是先合同义务的要求；对于合同履行完毕终止后的当事人而言，保守对方的技术秘密是后合同义务的要求。无论是附随义务、先合同义务还是后合同义务，都是基于诚实信用原则而产生的法定义务，不以双方约定为其存在的前提。

其二，根据我国《专利法》第21条的规定：“在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。”这说明，对于因法定职责获得原告技术秘密的职能部门工作人员而言，保守当事人的技术秘密是法律基于职业道德的必然要求。

如上所述，保守用人单位的技术秘密是职员的法定义务，而非约定义务。虽然职员保守原告单位的技术秘密是一种法定义务,但这种法定义务的形成仍然需要符合一定的条件：第一，职员知悉技术秘密是在其职责范围内由于工作原因而从原告处正常获得⑧；第二，原告应向相关的接触该技术秘密的职员明确告知技术秘密的范围；第三，原告对该技术采取了合理的保密措施，除相关人员外，其他职员无法通过正常途径获得该项技术。

在满足以上条件的前提下，本文认为，即使劳动合同中没有明确规定保密的义务和内容，如果相关的掌握了原告技术秘密的职员泄露或者不正当使用了该技术，其行为仍然构成侵权。因此，在有些情况下，对于被告是否负有保密义务不能仅根据双方有无保密合同而作片面理解。如本案中，原告株洲某药剂厂与被告刘某虽没有签订个别的保密合同，但株洲某药剂厂在混捏机和球磨风选系统方面形成自己的技术秘密后，严格执行原冶金部、中国有色金属工业总公司的保密规定，制定了一系列具体的保密制度，这些经过法定程序制定的规章制度，即使没有约定进每一个相关技术人员的劳动合同中，职工同样应当遵守。在电子工业部某研究所诉秦皇岛某电源公司等技术秘密纠纷案中，对于被告孙某对原告所负的保密义务应作同样理解，不能因为孙某与单位没有订立保密合同就据此认为其没有保密义务。因为在电子工业部某研究所于1985年制定的《保密工作暂行规定》中明确规定了该项技术的保密范围包括镉镍、氢镍电池制造技术。1991年3月，孙某在电子工业部某研究所制定的内容为“谁主管谁负责，防丢失和泄密”的班组长治安安全工作保证书上签字。这些事实都说明孙某作为课题组组长十分清楚该项技术的保密范围以及自己的责任。作为一名掌握了原告核心技术的技术人员，其泄露原告技术并将该技术作股投资，其行为给原告合法权益所造成的侵害是不言自明的。

四 被告对技术秘密的获得或使用是否正当

（一）技术秘密侵权行为的法理分析

1.考察的前提：被告的技术来源于原告。分析我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯技术秘密的行为有一个基本前提：被告的技术来源于原告。如果被告的技术并非来自原告，那么被告无论对该技术以何种方式进行利用皆不构成侵权⑨。商业秘密与专利权不同，专利制度是以公开换垄断的制度——社会将对技术的独占权赋予专利权人的条件是专利权人将其技术向社会公开。而在商业秘密中并不存在这样的一种对价，商业秘密的权利人不公开其技术也享有对该项技术的权利，因此其权利是相对的，不能排斥他人也通过独立创造就同一技术合法自主享有权利，如他人通过自行研究获取该技术或者通过反向工程破解该技术而后进行保密，这些情况都可能使他人成为同一技术秘密的不同主体。因此，在确认原告的技术属于技术秘密的前提下，被告仍可提出抗辩：该项技术并非来自原告，而是由被告自主开发的或通过对原告的产品进行反向工程而获得的。这样，被告的技术究竟是否从原告处获得以及通过何种方式获得，将成为在确认原告的技术构成技术秘密后又一个需要重点考察的问题。

2.考察的重点：被告的技术是否取之有道。如果被告的技术确实来自于原告，则需进一步考察：被告来自于原告的技术是否合法获得。被告对通过合法途径获得的技术是否进行了正当的利用。对于前一问题，有两种情形需要考虑。第一种情形是，被告的技术是合法获得的，如通过签订合同获得，或在缔约磋商过程中通过正常交换信息获得，或属于原告的职员根据职责而获得，这种情形下的被告即属于我们刚才所讨论的特殊侵权主体。对于这些合法掌握了原告技术秘密的特殊主体而言，法律对其基本的要求是保守技术秘密。如属于这种情形，则需要继续讨论被告是否泄密或者对技术秘密进行了不正当的利用。第二种情形是被告并非根据法律规定或合同约定合法掌握原告技术秘密的其他经营者，即一般侵权主体。对于一般主体而言，法律对其基本的要求是取之有道，如果通过不正当的手段获得原告的技术秘密可能构成侵权。

有别于《专利法》、《商标法》的权利法性质，为商业秘密提供保护的《反不正当竞争法》是一种行为法，它主要通过对不正当竞争行为的规制为商业秘密提供法律保护，目的在于促进技术信息的合理流动，维护商业道德和公平竞争秩序。因此，在有关技术秘密的案件中，法院审查的焦点不在于被告是否拥有涉案的技术秘密，而应在于其获取该项技术的渠道是否正当，以及合法获得技术后使用方式是否正当。

（二）关于行为正当性的客观评判

如前所述，依据侵权主体是否合法掌握原告技术秘密，可将其分为特殊侵权主体和一般侵权主体，这两类主体在侵权行为的客观表现上有所不同。

根据《反不正当竞争法》第10条的规定，对于负有法定保密义务的特殊侵权主体而言,其侵权行为主要表现为三种形式：一是泄漏原告的技术秘密，如本案被告刘某将原告株洲某药剂厂的黄药生产技术泄露给罗定市某化工厂即为适例；二是自己使用原告的技术秘密，如电子工业部某研究所诉秦皇岛某电源公司等技术秘密纠纷案中，被告孙某利用自己掌握的原告的技术投资入股设立公司则属于这种情形；三是允许他人使用其通过正当途径知悉的技术，这种情形主要是针对通过磋商或订立合同或者职能部门工作人员因工作原因知悉原告技术秘密而允许他人使用的情况。

对于不负有法定保密义务的具有经营性质的自然人、法人和其他社会组织等一般侵权主体而言,其侵权行为在客观表现上主要有两种形式：一是通过不正当的手段获取权利人的技术秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的技术秘密。何谓不正当手段获取。1970年，在美国著名的E.I.Du Pont de Nemours&Co.v.Christopher案中，法官对“不正当手段获取”作出如下解释:“如果没有耗费独立发现某制造工艺的知识所必须的时间和资金而获得了该知识,那么所采取的手段一定是不正当的,除非该知识所有人自愿泄露或失于未采取合理的保密措施。”[2]对于“不正当手段获取”的具体表现形式，很多国家的立法从正反两方面进行了规定，即正面列举“不正当手段”表现形式的同时，从反面对“正当手段”进行了规定。这些正当手段主要包括自主研发、反向工程、合法受让等方式。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，所谓不正当手段获取包括采取盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取。此外，最高人民法院2006年通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。这样就从正反两方面进一步对获取技术秘密正当与否的界限予以了明确。

在实践中要想证明行为人采取了“不正当手段”有时比较困难,此时司法机关多采用“相似+接触-合法来源”的理论。根据这一理论,作为原告，在其技术为技术秘密的主张得到确认后，接下来需要证明：一是被告所使用的技术与其诉求保护的技术相同或实质相同；二是被告有接触该技术的机会。如果完成了这两项证明，原告即完成了自己的举证责任。

如果以上两项内容得到证明，那么被告是否一定构成侵权呢？事实并不尽然，被告获取该项技术仍然不能排除其他合法途径，这时应由被告举证说明其获取该项技术是通过合法渠道，如通过自主研究或反向工程等途径获得。如果被告无法证明其获得该项技术取之有道，那么被告只能承担对其不利的诉讼结果——法院将据此推定其技术是从原告处非法获取。

（三）关于行为正当性的主观评判

上文论及了被告获取和使用原告技术秘密行为非正当性的客观表象，除此之外，在评价行为的正当性时是否还应考虑被告的主观心态，这涉及到归责原则的问题。对于商业秘密侵权应适用何种归责原则，在我国形成了不同的学说。

《Trips协议》第45条第1款规定“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的赔偿费,以便补偿由于侵害知识产权而给权利所有人造成的损害,其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”这一条通常被认为是确立了知识产权侵权损害赔偿的一般归责原则，即过错责任原则。该条第2款又规定:“司法机关应当有权责令侵权者向权利所有人支付费用,其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下,即使侵权者不知道或没有正当理由应当知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”对于这些条款学界理解不一，有的认为这是适用无过错责任原则的特别条款，有的认为这是一个选择性条款，没有普遍意义。本文认为，这是针对特殊侵权主体的特别规定，即在双方有保密约定、侵权行为与违约行为竞合的情况下，权利人既可选择适用违约责任，也可选择适用侵权责任，如选择违约责任，则应适用无过错责任原则；如选择侵权责任，则应适用过错责任原则。商业秘密作为知识产权的一部分，理应适用《Trips协议》第45条的规定。我国《反不正当竞争法》第10条一共规定了一般侵权主体和特殊侵权主体侵犯商业秘密的四种情形⑩。其中第1款第（2）项规定的是特殊侵权主体侵犯商业秘密的情形，即有保守商业秘密义务的行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第1款其余两项和第2款都是针对一般侵权主体的规定。

综上，本文认为，从《Trips协议》第45条和我国《反不正当竞争法》第10条规定的精神来看，我国对于商业秘密侵权应以过错责任原则为一般归责原则，以无过错责任原则为特别归责原则。

1.一般侵权主体应适用过错责任原则。对于一般侵权主体的侵权行为应采取过错责任原则，理由是：《反不正当竞争法》第10条第1款第（1）项所谓“盗窃、利诱、胁迫或其他不正当方式”属于典型的主观故意行为；第1款第（2）项“披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”是被告对以盗窃、利诱、胁迫等不正当方式获取的商业秘密的利用，同样表明了被告的主观故意性。《反不正当竞争法》第10条第2款是针对直接侵权人以外的第三人作出的规定，该款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”其中“明知”和“应知”都是对被告主观过错的描述。据此可以得出结论，一般主体的商业秘密侵权行为应适用过错责任原则。

2.特殊侵权主体适用无过错责任原则。根据我国《反不正当竞争法》的规定，对于特殊侵权主体应适用无过错责任原则。理由是，《反不正当竞争法》第10条第1款第（3）项关于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定是专门针对有保密义务的特殊侵权主体作出的。特殊侵权主体或是进行合同磋商的缔约方，或是合同成立后的相对方，或是国家机关，本身负有保守技术秘密的法定义务，一旦违反并给对方造成损失就应当承担侵权责任，而不应以被告具有主观过错作为归责的前提。

3.关于本案的思考。本案是一般侵权主体与特殊侵权主体相勾结、以利诱的方式获取技术秘密、共同实施侵权行为的典型案例。从单个行为来看，刘某是原告株洲某药剂厂的一名技术人员，负有保守技术秘密的法定义务，一旦泄露，给原告造成损害应当承担侵权责任，适用的是无过错责任原则。而罗定市某化工厂是一般侵权主体，认定其行为构成对原告技术秘密的侵犯要求能证明其主观上具有过错。但应注意的是，这两名被告在本案中的行为并不是孤立的、静态的，而是为达到一个共同目的、互有联系、共同实施的。他们的行为能否构成共同侵权，要求两被告在主观上具有共同过错。从本案案情来看，两被告之间的这种共同过错是明显的。

五 判决模式的选择

在认定被告侵权行为成立的基础上具体如何判决，可供选择的模式主要有两种。第一种模式是：判决被告停止侵权行为并赔偿原告损失。如本案及电子工业部某研究所诉秦皇岛某电源公司等技术秘密纠纷案中法院即采用这一模式。第二种可选择的判决模式是：判决被告赔偿由其侵权行为给原告造成的损失，同时准予被告通过向原告支付许可使用费的方式继续使用原告的技术。西安某制造公司诉西安某电力电器制造公司商业秘密侵权纠纷案11○的二审判决即属此例。

两种模式的具体取舍应由法院在尊重双方当事人意愿、兼顾利益平衡原则的基础上进行。将两种模式进行比较，本文认为第二种模式为较优选择。这是因为，法律保护技术秘密的目的不在于禁止，而在于促进技术的合理流动，技术只有不断流通才能实现其应有的价值。第一种模式对原告的保护是静态的，达到了维护权利、定纷止争的目的。但从另一方面来说，在被认定侵权后，如判决被告停止使用技术，意味着被告已购置的设备要拆除，已投入使用的生产线要被废弃，甚至被告的员工要失业，客观上造成了社会的不稳定和资源的严重浪费。第二种模式对原告的保护则是动态的，对于原告来说不仅维护了权利，而且维护了技术的潜在市场价值；对于被告来说扭转了其行为的不法性，同时又保护了其生产资料和正常的经营活动，这种判决模式不仅达到了定纷止争的效果，而且促进了技术信息的有序流动，有利于资源的合理配置，实现了技术的增值，这对于原、被告来说是一个双赢的选择。

结语

职员利用职务之便窃取或将合法掌握的技术秘密泄露给其他经营者使用，这是一种常见的技术秘密侵权形态。在这类案件中，第三人与原告职员之间是否存在共同故意，是认定被告构成共同侵权的关键。因此，类似案件往往涉及到对第三人行为的定性。由于原告职员与第三人是各自独立的主体，且第三人通过原告职员获得技术秘密的手段往往较为隐蔽而且情况各异，故在实践中判断第三人是否与原告职员之间存在共同过错，比职员跳槽泄露商业秘密的情况更复杂，认定也有较大的难度。总结本案及类似案件的审理，人民法院审理以不正当手段获取技术秘密的侵权纠纷案，需要重点对以下几方面进行审查和考虑：首先，原告的技术是否构成技术秘密。这一问题决定着审理是需要继续还是就此止步。其次，被告职员是否负有保守技术秘密的义务。对此应区分特殊侵权主体和一般侵权主体进行具体分析。再次，被告的技术是否通过不正当途径获得。对于一般侵权主体来说这是认定其行为构成侵权与否的关键。最后，对于共同被告的行为是否构成共同侵权，则需要审查其主观上是否存在共同过错，客观上是否有共同实施的侵权行为。除此之外，本案是否已超出诉讼时效，赔偿的依据如何确定也是需要考虑的问题。确认侵权成立后，在判决模式的选择上，法院应遵循平衡原理，在尊重双方当事人意愿的基础上，尽可能促成双方互谅互惠，达成双赢的判决结果。

注释：

①参见湖南省高级人民法院（1997）湘高经二初字第25号民事判决书、最高人民法院（1999）终字第5号民事判决书。

②参见最高人民法院（1997）知终字第1号民事判决书。

③参见最高人民法院（2000）知终字第2号民事判决书。

④参见最高人民法院(2000)知终字第10号民事判决书。

⑤此处的人应作广义理解，包括自然人、法人和其他组织。

⑥当然，当一般主体通过某种渠道获得该项技术后，在明知该技术为原告之技术秘密的情况下，保守该技术秘密即成为其必须履行的义务。

⑦参见http://www.freecase.cn，访问时间：2013年5月29日。

⑧如果职员是按照其工作职责并不掌握技术秘密的人员，在未接触该技术的情况下通过反向工程、自行研究等途径合法获得该项技术则不负有法定保密义务。

⑨这主要是指通过反向工程和自主研发而获得的技术。

⑩参见《反不正当竞争法》第10条。

（11）参见最高人民法院（1997）知终字第6号民事调解书。

[1] 刘东进.血缘筑迷障，事实还清白——“改性尼龙技术”商业秘密侵权案[J].科技与法律，2000（3）：100-107.

[2] 吴汉东，等.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：156.

（责任编辑：刘英玲）

D923.4

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1674-9014（2013）05-0083-08

2013-07-22

国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）；教育部人文社会科学研究规划基金项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”（11YJA820048）。

罗晓霞，女，湖南长沙人，湖南农业大学公共管理与法学学院副教授，博士，硕士生导师，中国政法大学无形资产管理研究中心研究员，研究方向为知识产权法。