浅析决定争议事项可仲裁性的要素

李剑鸣

摘要仲裁是现代多元化纠纷解决机制中的重要方式。纠纷是否具有可仲裁性，是仲裁法理论中的首要问题。本文总结归纳了决定争议事项可仲裁性的几个要素，并对具备可仲裁性争议事项的发展趋势作了简要阐述。

关键词仲裁可仲裁性决定要素

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

一、引文

争议事项是否具有可仲裁性，是指根据规定仲裁制度的相关法律，判断该争议是否可以通过仲裁方式解决，在该争议可以通过仲裁解决时，则其具有可仲裁性，反之，则不具有可仲裁性。可仲裁性与公共政策有相当程度的关系，一国在立法规定争议事项可仲裁性问题时，主要是基于对本国的国家政策和公共利益的衡量，即公共政策。各国对争议事项的可仲裁性问题一直有所分歧，实质上就是因为各国对于国际商事仲裁的政策态度不同。可见，对争议事项的可仲裁性加以限制，实质上是限制当事人的自主权，即限制了仲裁管辖权。

二、争议事项可仲裁问题的分歧及研究意义

世界范围内，争议事项是否具有可仲裁性并无明确统一的标准。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》把仲裁事项的范围规定为“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题。”《纽约公约》的商事保留条款规定，缔约国可以声明“本国只对本国法律规定的，无论其是否为契约关系的商事的法律关系，所引起的争议，适用本公约。”从而排除了一定范围内的非商事性质的争议的可仲裁性，但公约本身却并未对哪些争议可以通过仲裁方式解决作出具体规定。《示范法》也未能对此问题形成统一意见，最后只能在注释中对“商事”一词加以说明，并列举了一系列被认为是商事关系的交易事项。因此，争议事项是否具有可仲裁性，只能由法院依据本国法律或者司法实践加以确定。但是，由于世界各国的法律制度各不相同，每个国家决定争议事项的可仲裁性的依据是本国的法律和社会经济利益，这就使得在有关争议事项的裁决是否有效以及执行或者撤销程序等方面产生了诸多分歧。

在各国的仲裁立法中，争议事项的可仲裁性多以直接的和排他适用的强制性规则的形式订立，这表明对于某些性质的争议国家不允许由具有民间性质的仲裁机构以仲裁的方式来解决。以1958年《纽约公约》为例，争议事项若涉及的国家的强制性规定时，或被拒绝承认与执行。所以说，当事人在决定将争议事项提交仲裁时，应当充分考虑相关国家的强制性规定，这里的“相关国家”包括仲裁协议的准据法所属国，仲裁地和裁决执行地国。当事人约定提交仲裁的事项可能因为不符合上述相关国家的强制性规定而被撤销。

由上可知，当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的事项必须是相关国家通过立法的形式，允许仲裁机构通过仲裁方式解决的事项，它直接关系到被选定的仲裁组织是否拥有管辖权并决定已经作出的裁决是否能够得到承认和执行。因此，在国际商事仲裁中，确定争议事项可仲裁性具有十分重要的法律意义。

三、决定争议事项可仲裁性的要素

虽然各国对可仲裁事项的规定不同，但是从横向的角度看，确定争议事项可仲裁性的一般标准相差并不大。国际上逐渐形成了几个具有共性的因素作为判断的标准。一般来说，一项争议事项是否具有可仲裁性主要由几个方面的因素决定：

（一）争议的双方当事人是否是平等主体。

从制度层面来说，争议事项的可仲裁性是仲裁制度的组成部分，而仲裁协议是整个仲裁制度的基础。仲裁协议的本质是双方当事人对现在或者将来可能面对的争议问题之解决方式的平等协商，它具有契约的特性。这一特性决定了争议事项的双方当事人的法律地位是平等的，因为只有平等的主体之间才能真实的表达自己的意思，就争议事项的解决达成符合双方利益的协议。

从法律关系角度来说，仲裁平等主体间的争议产生于横向的法律关系，属于私法的范畴，不涉及公权力的内容，所以具有可仲裁性。同时，也正是因为主体的平等性，使得在仲裁时，仲裁组织可以不受任何一方当事人的影响，仅根据法律和仲裁协议的规定作出公正的裁决。保障了仲裁结果的公正性。

从仲裁程序的角度来讲，主体的平等性使得双方主体不会因为主体间地位的差异在确定影响仲裁结果的各个因素时，受到干扰，而作出违背自己真实意愿的表示，损害自身的合法权益和仲裁程序的严肃性。

因此，笔者认为，主体的平等性是判断争议事项是否具有可仲裁性的首要因素，是整个仲裁制度的基础和公正性的保障。

（二）争议是否具有财产属性。

各国将具有财产属性的争议规定为可以提交仲裁解决。例如：德国《民事诉讼法典》将“任何有关财产法上的请求都可以成为仲裁协议的标的。……”；规定为第1030条，我国的《仲裁法》中第2条规定：“合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”总结其原因，笔者认为有以下两方面：

一方面，仲裁是一种允许当事人在一定范围内将其部分法益同过意思自治的方式交由一定的非官方性组织予以裁决，从而排除公权力的过多干涉，公正、简便而又快捷的解决纠纷的制度。这就决定了对于仲裁中的争议事项，当事人应当具有完全的处分权，并且争议的裁决结果完全属于当事人。财产权益从特性上完全符合这一特征。学界将调整财产权益的法律划入司法的范畴，而仲裁制度也是一种排除公权力制约的调整方式，争议事项在受仲裁制度调节的时，自然需要满足其对调节客体的这一要求。

另一方面，财产权益具有可分割性和补偿性，这是通过非公权力调整纠纷的基础。财产权益的可分割性和补偿性使得争议事项可以根据仲裁结果的不同，产生不同的法律后果，包括财产与财产之间的分割和财产与人身之间的分割。这样一来，财产权益可以在不违反公法的强制性规定的同时，在双方当事人之间进行自由的移转，从而实现法律调整的社会效果。从这一角度理解，争议事项的财产属性为仲裁制度的有效性、实用性奠定了基础。

（三）争议是否具有可和解性。

可和解性表明各方当事人对争议所涉及的权利可以在法定的范围内依自己的意愿进行处分。当事人自己对争议所涉及的利益或权利在实体上可以自由处分，也就是说这种处分不会危害公权力所保护的社会秩序和国家的统治，所以国家公权力不禁止在此范围内的私权利的运用和私法的调节。那么通过何种程序和步骤处分，国家公权力也没有必要过多的干涉。这一特征符合设立仲裁制度的初衷。所以说，当事人有权以和解方式解决的争议都可提交仲裁解决。对于当事人不能自行处分或不能通过和解方式解决的争议则不允许交付仲裁，如刑事案件，税收案件等属于公法性质的案件。当事人不能自由处分的权利和不能通过和解解决的争议有可能涉及社会公共利益，超出了私法或商事关系的范围。例如，依照新西兰和挪威法律的规定，当某一法律结果是可以经由当事人的意思表示来决定其产生和变化时，该法律结果可以通过订立仲裁协议提交相应的仲裁机构仲裁确定。此外，意大利、西班牙、希腊、丹麦等国家也有类似的规定。当然，并非可和解的纠纷就一定可以提交仲裁，可仲裁性还取决于国家愿意在多大程度上放松对相关事项的干预。《德国民事诉讼法典》第1030条第一款规定：“……关于非财产法上的请求的仲裁协议，以当事人所争议的标的有权达成和解的为限，有法律效力。”

（四）争议双方对于仲裁事项的意思表示真实。

私法中的意思自治原则是判定纠纷是否具有可仲裁性的理论基础。意思自治原则指，在合同关系中，应该把当事人双方都愿意适用于自己的合同的那个习惯法作为调整合同的依据，来决定合同的成立与效力问题。在双方进行意思自治时，其意思表示必须是真实有效的，是出于对自身真实意愿的外在表达的需要进行的表示。仲裁制度是私法调节的重要手段，其事项当然要满足这一特征，这关系到争议双方在选择仲裁机构、仲裁员、准据法的选择上体现意思自治性，还在判定可仲裁性问题上起到重要作用。另一方面，争议事项的上述三个特征都体现出当事人对自己权益的处分权，这种处分权不仅仅体现在外在的形式上，从当事人的主观心理状态上也应该有所反应，而真实的意思表示正是这种主观的反应。是自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己利益的主观要件。再则，仲裁机构对争议的裁决权是来源于当事人的授权，所以该争议必须事先能够被当事人自行解决。同样，并不是私法上所有可以意思自治的事项都可以进行仲裁，还需满足其他构成要素。

（五）争议事项不得损害公序良俗。

上文中提到，仲裁制度的私法属性决定了对于公权力所保障的公共利益和国家统治，仲裁制度不能涉及。公序良俗是一个国家在长期的社会生活中，以社会道德观念为指导形成的一种社会习惯。它与公共利益一起构成了一个社会物质和精神的基础，其重要性不言而喻。

仲裁制度作为一种维护社会公平正义的重要手段，不但要维护社会成员的物质利益，同时也要兼顾在长期历史中形成的社会公序良俗，争议事项若不能被公序良俗所肯定，则不能作为仲裁制度调整的对象。这既符合社会的道德观念，也符合司法的一贯精神。本文也将此特征归纳为决定争议事项可仲裁性的要素之一，旨在从更加全面的角度对争议事项可仲裁性的特征进行概括。

笔者认为，具备了以上五个因素的争议即具有可仲裁性。各国关于可仲裁事项的规定基本上采纳了上述五个标准。当然这是对争议事项可仲裁性的标准的一般概括，许多国家也有例外规定，例如，挪威法律规定，对不动产所有权的争议不可作为争议事项进行仲裁；意大利法律排除了代理合同争议的可仲裁性等等。另一方面，在涉及知识产权、反托拉斯问题、证券和破产等国际商事争议的可仲裁性问题上，各国的立法和实践尚有争论。

四、可仲裁争议事项的发展趋势

近年来，随着经济的不断发展和信息技术革命的完成，使得国家与国家之间的贸易往来变得频繁而又多样，期间所产生的纠纷也大大增加。仲裁制度作为一项快捷而又实用的解决纠纷的方式被全球各个国家广泛的应用。而由于各个国家的法律法规、国家政策、公共利益等并不相同，为仲裁制度的适用，有其是争议事项是否具有可仲裁性制造了很大困难。

为了解决这一困难，各国纷纷采取有利于仲裁制度发展的政策，我们可以看到近年来，各国的可仲裁事项呈现放宽趋势，甚至涉及到一些诸如反垄断、知识产权等敏感领域。随着商事仲裁受案范围越来越宽，各级法院逐渐摒弃消极的态度，转而对仲裁持支持态度。这些都说明仲裁制度作为一种调整手段将会越来越得到人们的重视，其发展前景也十分光明。□

（作者：上海大学2010级法律硕士，研究方向：民商法）

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