论地方立法起草主体法律规制的完善

■肖萍 周娟 辛振宇

在我国，立法分为两个阶段:一是立法的准备阶段，有学者称之为非法定立法程序，包括立法规划和立法计划、法案起草等环节;二是法的形成阶段，即法定的立法程序，包括法案的提出、法案的审议、法案的表决和通过。立法起草是指由有关机关、组织、人员将拟提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形成文字的活动，[1](P527)其在整个立法活动中处于必不可少的基础性环节，也是提高立法质量不可或缺的关键环节。然而，由于现行法律法规对地方立法①草案的起草工作缺乏专门的规定，现有的主要以政府部门起草的方式，不仅滋生了部门保护主义，产生了部门利益法制化的倾向，而且导致部门职能交叉、权责设定不平衡等一系列问题，以至于司法实践中出现了“法规打架”、“部门打架”、“法规管民不管官”等问题，这不仅降低了地方立法的质量，而且影响了法律法规的权威。鉴此，笔者拟就地方立法起草主体这一问题的破解略抒管见，以求教于方家。

一、我国地方立法起草主体法律规制的现状分析

20世纪七八十年代，随着地方立法权的确立，立法工作随之成为地方人民代表大会 (以下简称地方人大)的中心工作。然而，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)并未对地方立法程序作出规定，仅要求参照法律的立法程序进行，具体规定由地方人大制定。各地在参照《立法法》的基础上，制定了较为全面、合理的地方立法程序制度和一系列立法工作制度，如2001年5月21日西藏自治区第七届人民代表大会第四次会议通过的《西藏自治区立法条例》，2001年2月21日山西省第九届人民代表大会第四次会议通过的《山西省地方立法条例》，2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会第四次会议通过的《浙江省地方立法条例》等。这些地方性法规对包含在立法准备阶段的起草程序，大多数只是附带性地高度概括地规定了“提出立法议案的主体应该同时提供法规草案文本”，仅有2001年1月16日重庆市第一届人民代表大会第五次会议通过的《重庆市人民代表大会及其常务委员会地方立法程序规定》专章规定了“立法准备”。②此外，2001年3月31日深圳市第三届人民代表大会第二次会议审议通过的《深圳市制定法规条例》除规定立法规划、立法计划之外，还规定了法规草案的草拟等各项立法准备程序。

总之，《立法法》对立法草案由谁起草并没有作出具体规定，我国也没有专门从事法案起草的组织或机构。我国现有的法律、法规关于地方性法规起草的规定，主要涉及以下几方面内容:第一，法规、规章草案涉及一个部门的，由该部门起草;第二，主要内容涉及两个以上部门的，应当成立联合起草小组;第三，重要的法规、规章草案，必要时可由省政府法制部门起草。③目前，我国地方法案的起草工作主要由政府有关部门负责，人民代表大会(以下简称人大)起草或组织起草的法规数量较少，其他主体参与得更少。以武汉市立法为例，截至2009年6月，武汉市人大及其常委会共审议通过立法议案124件，其中，制定法规99件，作出修改法规的决定21件，作出废止法规的决定4件，现行有效的地方性法规81件。在其制定的99件法规中，起草主体和比例分别是:第一，政府部门起草91件，占91.9%;第二，市人大有关专门(工作)委员会或者常委会的法制工作机构起草6件，常委会组成人员起草1件，共7件，占7.1%;第三，常委会委托起草1件，占1%。[2]从各地实践来看，普遍由提出立项的主体负责该法规草案的起草工作，即“谁提立项，谁起草”。也就是说，我国地方立法起草的主体绝大多数是政府及其工作部门，其他少有的受托起草的组织或个人，也只不过是参与人或起草人而已，这些受托人在一定程度上难免受制于政府及其工作部门，没有相对的独立性，缺乏应有的公正性和中立性。

实践中，大部分法规案的起草工作主要是由该法规的执行部门负责起草或者牵头起草，形成执法者主导法案起草的现状。这种既做运动员、又做裁判员的状况，给我们的地方立法带来了一系列的弊端。

第一，不利于提高立法质量。政府作为主体起草法规草案时，其起草班子成员主要是政府部门的工作人员，专家学者、行业组织或其他利益相关方参与很少。这种起草主体过于单一，起草班子成员不够广泛的现状，导致法规草案的起草不能集中更多人的智慧，草案的内容不能充分反映各方意见，因而很难较好地协调、平衡各方的关系和利益。其结果是不利于提高立法质量，也很难体现民主法治精神。

第二，可能导致地方性法规“规章化”。[3]在地方立法实践中，地方性法规和地方政府规章的起草工作绝大部分是由地方政府主管部门承担，起草的主管部门往往会从本部门的角度出发，以行政管理思维引导地方性法规的起草，以本部门系统内部已实施的行政规章作为蓝本，以各种政策性和规范性文件作为起草的主要依据，甚至照搬照抄。如此，所起草的地方性法规草案，无论从立法的精神和原则，还是从草案文本的体例结构和具体内容上来看，与行政规章几乎没有差别，地方性法规严重“规章化”，失去了其应有的特色。

第三，起草的草案带有较深的部门痕迹。因为起草过程相对封闭，普通公民、社会组织等其他利益相关方很少参与法规案的起草，使公民利益难以在立法中得到直接反映，最终形成了执法者主导立法起草的现状，部门“私货”被借机塞入法规草案中。“借法扩权”、“借法逐利”成为一种通病。[4](P66)法律成为政府部门扩大职权和自身利益的手段。例如，2004年10月《治安管理处罚法(草案)》被提交审议后，严重暴露出对警察权力约束不力以及对公民权利保护不足等部门保护主义倾向，社会舆论一片哗然，有偏激的网民甚至指责其为“恶法”。该草案之所以遭遇强烈的谴责，其根本原因在于，如此一部涉及公民人身权、财产权的重要法律，竟然是由公安部独掌起草大权，其结果也就有意无意地“放纵”了本该受到约束的权力，而“忽略”了应该受到保护的权益，甚至使其陷入“罚款法”、“扩权法”的本能冲动。[5](P23)国家法律尚且如此，地方性法规、规章同样难以避免。

第四，有悖公平正义。政府及其职能部门既做运动员、又做裁判员的模式，从一开始就丧失了法的应有之义，违背了自然正义原则，其很难做到独立、公正和中立。如某市卫生局起草的一部《公民义务献血条例(草案)》竟公然规定:医疗卫生部门违法采血、供血、用血的，按违法所得处以2至3倍罚款，而非医疗卫生部门违法采血、供血、用血的，却按违法所得处以5至10倍的罚款。应该说，医疗卫生部门作为专业机构与非医疗卫生部门相比，更具有血液方面的专业知识，更清楚血液污染的恶果。[5]这样的规定明显有悖于自然正义原则。

此外，实践中，政府部门在起草法规或者规章草案时，人大有关部门常常会提前介入，这种做法无疑有利于提高法规起草质量和法规审议的效率。近年来，一些地方人大积极探索，加强了提前介入法规起草方面的工作，政府部门起草法案时，也会主动邀请人大有关机构，提前参与法规起草工作。但是，人大的提前介入，仍难以发挥作用。究其原因在于人大介入没有制度化、法律化。何时介入、如何介入、介入的程度等问题，可能因为介入时间、行为和程度不当，而影响起草工作的正常进行，导致政府起草部门对人大介入行为的抱怨。从另一个方面来看，人大介入虽然有利于提高法规起草的质量和法规审议的效率，但从职能分工、权力不能过于集中的角度看，人大介入同样有违自然正义的原则，其会造成进入正式立法程序之后的先入为主。

二、关于地方立法起草主体的界定

主体一词在哲学上和“客体”相对，是指对客体有认识和实践能力的人。在法学上，主体是指权利义务的承受者。所谓起草就是要将所需立法的内容表述出来，形成一个供立法机关审议的草案。[6](P43)地方立法起草主体，则是指在地方立法过程中享有相应权利和承担义务，将所需立法的内容表述出来，形成一个供立法机关审议的草案的机关、组织或者人员。

在我国，究竟什么样的机关、组织、人员有资格进行立法起草?什么样的起草主体起草地方性法规和地方政府规章，才能提高地方立法质量?笔者认为，有资格进行地方立法起草的主体既可以是享有起草权、审议权的立法主体，也可以是有权提出法规案的一定数额的人大代表或者委员，还可以是依法成立的、独立的、专门的立法起草机构。具体来说，主要有四种。

(一)地方各级人大

地方各级人大包括:省、自治区、直辖市人大，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市的人大，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人大。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《组织法》)第18条第1款的规定可知:地方各级人大主席团、常务委员会、各专门委员会可以向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。他们提出的法规草案，通常由下列机关作为起草主体起草:第一，人大常委会。地方人大常委会作为起草主体，对需要起草的法规可以委托常委会的工作机构完成。受委托的工作机构对常委会负责，受其监督。例如，根据《江西省人民代表大会常务委员会议事规则》第11条第2款规定，主任会议可以委托常务委员会办公厅、工作委员会拟订议案草案，并委托其向常务委员会会议作说明。第二，地方各级人大有关专门委员会。作为法规案的法定提案人，其可以自行组织法规草案的起草工作。第三，专门的起草委员会。在起草某些重要的或特殊的不便由前述机关起草的法规时，可以由地方各级人大成立专门的起草委员会负责起草，该委员会对其负责，受其监督。委员会成员可以由相关的地方人大和政府官员、退休官员、法律从业者、社会组织的人员以及各类专家学者等组成。

(二)地方人民政府

地方人民政府包括:省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市的人民政府，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府。其立法起草的内容包含两个方面:一是地方性法规，即地方政府向同级人大及其常务委员会提出的法规案，一般由地方政府确定的部门负责起草，通常涉及哪个部门便由哪个部门牵头起草。一些重要的综合性的法规由综合部门起草。不管是单个部门还是多个部门起草，法规案的起草主体都应当是地方人民政府，即法规案由其综合考量，由其提起，由其负责。这可体现人民政府的集体智慧，避免草案带有较深的部门痕迹。二是地方政府规章。地方人民政府有权制定地方政府规章，地方政府规章一般由政府法制部门负责起草。地方政府规章的立法主体和起草主体都应当是地方人民政府。这是由行政权的性质及地方政府规章的特殊性决定的，也可做到权责统一。

(三)有权提出法规案的一定数额的人大代表或者人大常委会委员

根据《组织法》第18条、第46条的规定可知，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表10人以上联名，可以向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案，常务委员会 (以下或简称常委会)组成人员5人以上联名，可以向本级常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案。人大代表或者人大常务委员会委员联名提出的法规案，则视情况决定法案的起草主体由谁担当。一是要“立”的法规案，即从“无”到“有”的法规案。代表或者委员提出议案，经过法定程序列入立法规划后，应当由地方人大依法决定由谁来起草，而不是由代表或者委员来自行组织起草。原因有二:第一，法案的起草是一项复杂的工程，而基于我国人大代表制度及现实考量，单凭代表或者委员个人恐难以胜任;第二，一定数额的代表或者委员，其代表的只是部分民意，或者说部分相关利益者，不能体现全体民意。二是要“改”的法规案，即对已有的法规进行删除或者修改部分条款所提起的法规案。这种情况可以由提起法规案的代表或者委员自行组织起草，即只有在这种情况下，一定数额的人大代表或者委员可以是起草主体。原因有二:第一，提出删改的条款一般是有针对性的，其他主体不便插手;第二，对删改的条款，代表或者委员可以单独胜任。前者和后者的区别主要是基于便于立法审议、提高立法质量和效率的考量。要“立”的法规案是整体的从“无”到“有”，审议法规的代表或者委员们，可能会急于“有”而忽略草案的瑕疵之处，表示赞成通过，由此造成社会的不公。而要“改”的法规案，删改的只是部分条款，在审议过程中逐条进行审议，代表或者委员们可以更好地进行利弊权衡，可以更好地从整体把握。直接由提案的代表或者委员起草删改条款，可以提高立法效率，同时又保证立法质量。

(四)依法成立的独立的、专门的地方性法规或政府规章起草机构

该机构可单独隶属于省级人大，也可分别隶属于省级人大和省级政府，其主要职能就是起草地方性法规和政府规章。其成员可以包括:人大代表或者常委会委员、行政机关工作人员、法律从业者、专家学者等。

三、完善地方立法起草主体法律规制的措施

一个相对独立的、没有利害关系的法案起草者是现代法治的必然要求。为了防止利害关系人在法案起草时，将自身的利益追求有意或者无意地写进法案文本，为了提高地方立法质量，推进科学立法、民主立法，为此，明确一个法律意义上的起草主体是解决起草主体问题的重要制度，具有十分重要的意义。这个主体应该具有法律、法规赋予的职权，以自己的名义起草法规并对草案负责。为了使地方立法起草工作更加规范化、科学化，必须明确立法起草主体确立的原则，规范起草主体的权利和义务，探索建立独立的地方立法起草机构，并使之法律化、制度化，是必要的且迫在眉睫。

(一)起草主体资格的取得

立法起草主体资格是指有关组织或者个人在参加立法起草时所应具备的条件。要获得地方立法起草主体资格，就必须具备以下条件:第一，法定主体，即享有立法起草的主体是通过法律予以确定，依法成立，拥有法定职权的组织或机构。具体包括享有起草权、审议权的立法主体，其中，包含地方人大常委会、地方人大各专门委员会以及地方人民政府;有权提出法规案的一定数额的人大代表或者人大常委会委员;依法成立的独立的、专门的立法起草机构。第二，经过公告等法定程序。法律确定的可以进行立法起草的主体在进行公告等必要的法定程序之后，即取得立法起草主体资格，依法履行职责，享有起草主体的权利和义务。

(二)确立起草主体的原则

由谁来起草法规或者规章，对于法案的质量，具有相当重要的意义。笔者认为，起草主体的确立应该遵循几项原则。

1.合宪合法原则。地方立法起草主体的确立，首先必须遵循宪法和法律，这是最基本的。不仅确立的程序要合宪合法，而且起草主体本身要合宪合法;不仅要遵循宪法和法律的规范，而且要遵循宪法和法律的精神。

2.立法回避原则。在选择起草主体时确立“立法回避”制度，有利于克服地方立法中的部门保护主义。凡直接涉及某行政机关部门利益的立法起草工作，该行政部门原则上应当回避，不能直接主持立法起草工作，而应当委托地位相对超脱的有关权力机关的专门委员会或者相对独立的科研机构、专家或社会组织起草，即使需要该行政部门参与，也只能在业务上或行政上提供方便和支持，或者作为独立的起草机构的成员之一参加，且不能在起草主体中占多数。立法时遵循立法回避原则，可以有效防止“恶法”、“劣法”产生，防止部门“借法扩权”、“借法逐利”等情况的发生。

3.公众参与原则。“法者，天下之公器也”，故此，法律制定的各个过程都应有公众的参与。地方立法中的公众参与，是指在地方立法中社会公众有权通过一定的程序或途径参与立法活动，使该项立法符合社会公众自身的利益要求。[7]如若地方立法中公众参与不够充分，出台的法律就很难完全符合社会公众的利益要求，公众不仅不会对法律抱有真正的敬畏，而且公众与法律也不会产生良性的互动，最终不利于良好法治的形成和发展。法案起草作为地方立法的重要环节，让公众在起草过程中充分表达其利益诉求，参与讨论，就可以使公众的智慧得到最大程度的吸纳。如果一项法案的起草可以有地方人大、地方政府参与，也应该有人民团体、大专院校、科研机构等各社会组织的广泛参与，以及公众的普遍参与。[8]

4.公开和公正原则。公开即是确立起草主体的程序公开、信息公开，让公众知晓，特别是利益相关方知晓，使法案的起草过程尽可能地做到公开、透明。公正则是指通过程序确立的法案起草主体，应该是一个“没有利害关系的立法者”、中立者，其能够公正地对待法案涉及的各利益相关方。

(三)起草主体的权利和义务

地方立法的起草主体，在起草法案的过程中享有相应的权利，并履行相应的义务。

起草主体的权利，应当包括:第一，收集立法信息的权利。收集立法信息的方式包括接待来访、接收各种信件、公开向公众和媒体征集法案起草意见以及展开调研等。这可使起草主体了解社情民意，了解即将起草的法案所涉及的各个利益相关者的立场，以便对起草的法规或者规章所涉及的相关问题有清晰的认识，对相关主体的各种社会关系和利益有深刻的把握。第二，召开会议的权利。由于起草法案的需要，起草主体可以召开会议。会议形式包括座谈会、论证会、听证会、协调会等。第三，得到相关部门业务上或行政上提供方便和支持的权利。这样能够保证起草工作顺利进行，而不会受某些因素阻挠。第四，对被删改的部分得到合理解释的权利，即立法者在审议草案的过程中，当草案中的条文被删除或者被修改时，应当向起草者解释删改缘由，起草主体有权得到合理解释。这可以使起草主体及其起草工作得到充分尊重，从而使起草主体积极投入起草工作。第五，对草案署名的权利。草案的署名可以增强起草者的神圣使命感和责任感。第六，请求经费保障和相应报酬的权利。法案起草工作需要经费的保障才能顺利进行，因此，给予起草者相应报酬是合情合法的。第七，法律、法规规定的其他权利。

起草主体的义务，应当包括:第一，遵守宪法和法律的义务。在法案起草过程中，起草主体必须遵守宪法和法律的规定，不得逾越宪法和法律，其草拟的法案不得与宪法和法律相抵触。第二，保持中立和公正的义务。即在起草过程中，起草主体应充分照顾、考虑到相关主体的各种社会关系和利益，不能有部门利益倾向。第三，提交草案及其说明，并对草案负责的义务。按照立法者的立法规划要求，在一定时限之内完成草案，是起草主体的任务及职责。在提交草案的同时提交草案说明，有助于立法者更好地理解草案。此外，起草主体在享有对草案署名权利的同时，相应地也就应该承担对草案负责的义务。第四，公开和报告的义务。公开的义务是指向公众公开起草过程、法案起草信息等其他属于公众知情权范畴的信息。报告的义务是指起草主体向立法者报告起草进度、起草经费使用情况及其他需要报告的事项。第五，法律、法规所规定的其他义务。

(四)构建独立的地方立法起草机构的设想

法案起草是立法的一项基础性工作。现阶段我国地方立法中法案起草出现了很多问题，从地方立法实践来考量，我国可以考虑成立专门的地方法案起草机构，并使该机构有相对的独立性。在西方国家，以法案起草为主要职能的专门的法案起草机构普遍存在，并且相当活跃。如英国在19世纪中期就成立了法案起草室，作为政府统一的法案起草机构，其设在财政部内，受立法规划委员会直接领导。起草室有法案起草师32人，均为合格的律师，其主要职责就是按照立法规划的要求，将政府各部提交的相关政策草拟为法案。[9](P215)在瑞典，大部分法案的草拟都是由内阁任命的各种调查委员会承担，这些委员会通常由执政党、反对党、有关利益集团代表、文职人员及无党派专家组成，其目的在于避免部门利益进入法案起草的过程。这种利用起草机构起草法案的做法，不仅能够消除部门起草中的本位主义、部门保护主义，让起草者处于一种超脱的地位，以兼顾全局利益，从而实现行政立法的价值和立法者的意图，而且有利于解决政府部门起草法案质量不高、规范不够和内容不协调等问题，提高立法质量。[10]

对于独立的地方立法起草机构的构建，第一，现阶段，我国可考虑在省级人大和省级政府内，成立专门的地方性法规或者政府规章法案起草机构。第二，建立法案起草召集人制度。召集人为法案起草机构的全职人员，享受国家公务人员待遇。召集人负责依法遴选、召集、联络法案起草人员，负责关于法案起草会议等活动的组织和保障工作，以及负责保证起草机构运行的日常工作等。第三，起草人员可实行专家名录制，将各领域中知识渊博、品德良好且具有丰富立法经验、相当高的立法理论及实践和较高立法研究水准的专家、学者，聘请为起草机构的专家成员。[10]专家成员可实行专职或者兼职，具体可以吸取其他方面的实践经验，如仲裁员的选聘制度和程序，通过立法予以确定，形成完整的人员选聘制度。按照一定的规则，从专家名录中，依照法定的程序，按照一定比例，选择一定数额的成员，组成起草小组，负责起草具体地方性法规或政府规章立法草案。第四，起草人员的权利与义务等可以参照前文。

注释:

①本文所指地方立法仅包括祖国大陆各地区，不包含港澳台地区立法。

②参见《重庆市人民代表大会及其常务委员会地方立法程序规定》第2章第5－12条。

③参见《湖南省人民政府法规起草和省政府规章制定程序规定》第11条，《山西省人民政府关于起草地方性法规草案和制定规章的规定》第9条，《四川省人民政府制定规章和起草地方性法规草案程序规定》第7条，《青岛市人民政府规章制定程序规定》第11条等。

[1]周旺生.立法论[M].北京：北京大学出版社，1994.

[2]试析地方立法起草中的问题[EB/OL].武汉人大网，http://www1.whrd.gov.cn/data/2010/0919/article_6038.htm.

[3]肖子策.论地方立法起草方式改革[J].法学，2005，(1).

[4]王爱声.立法过程：制度选择的进路[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[5]阿计.法案起草，坚守民主公正的立法起跑线[J].楚天主人，2007，(2).

[6]孙育玮，等.完善地方立法立项与起草机制研究[M].北京：法律出版社，2007.

[7]黎晓武，李政.论公众对地方立法的全方位参与[J].南昌大学学报(人文社会科学版)，2010，(1).

[8]陈书全.论我国立法后评估启动的常态化[J].法学论坛，2012，(3).

[9]曹海晶.中外立法制度比较[M].北京：商务印书馆，2004.

[10]王春业.论行政立法的中立化起草[J].淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)，2008，(3).