网络侵权行为法立法思考

■李 响

近年来，随着互联网的逐渐普及，人们对互联网的依赖性逐渐增强，网络侵权行为也日渐增多。由于网络具有很强的互交性，任何人在任何时间都能够与任何想要交流的对象发生联系，因此侵权发生的概率大大增加。由于网络世界的虚拟性，网络侵权也表现出与传统侵权行为不同的特征;加上社会发展中新事物的未知性，我国的网络侵权立法迟迟得不到完善，因此讨论立法的可行性成为当务之急。[1]随着各种网络侵权行为的不断发生，人们对网络侵权也有了进一步的认识，这对网络侵权行为立法产生了积极的推动作用。

一、我国网络侵权行为立法现状及存在的问题

信息技术的迅猛发展给人类的生活带来了巨大变化，除了更加方便更加快捷之外，还产生了许多新的社会问题，伴随着网络化的进一步加深，世界各国都开始尝试立法以解决网络发展带来的新问题。从法律角度研究网络侵权行为，规范网络行为，保护网络安全，还需要一个过程，而我们正处在这个探索阶段。

(一)我国网络侵权行为立法现状

我国没有一部完善的网络侵权行为法。目前我国的网络侵权行为界定，主要依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等几部基本法律。作为专门性的网络侵权行为法条，上述法律皆不能达到良好的效果，甚至在某些情况下会产生误导作用。在我国追究侵权行为的主要法律依据是《侵权责任法》，这部法律属于《民法通则》的补充法，不具有独立的法律判决效力，但也存在一些适用性的问题，尤其在网络侵权行为判定上判例不足。随着网络的发展，网络侵权的范畴已经超越了民事权益范畴，故而这部法律也不足以完全涵盖网络侵权行为法的全部内容。

于2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》(简称《决定》)是目前我国层级最高的一部网络立法，由于在网络犯罪方面研究不足，该《决定》主要阐述了几种侵害互联网安全的行为以及依据《刑法》、《治安管理处罚法》等法律该如何判定侵权行为，至于量责、判定等方面该法均无涉及，所以在法律效力上明显不足，而且其本身还不能算一部严格意义上的网络侵权行为法。

此外，还有一些如国务院1996年2月1日颁布、1997年5月20日修正的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(简称《规定》)，浙江省人大常委会2009年5月1日审议通过的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》(简称《条例》)等行政法规、部门规章。作为行政法规，这些《条例》和《规定》是没有独立的法律效力的。

(二)存在的问题

总体上来说，我国的网络侵权行为法分布散、面大点少、判例不足，法条交叉严重。导致司法实践中大部分网络侵权案例或者不了了之，或者以侵权法案以及其他非网络管理性质的法律进行参照判决，使大部分网络侵权行为面临着无法可依、概念不清、权责不明等多种问题。[2]具体表现在三个方面。

1．网络侵权行为的界定困难

网络侵权行为是指在具有传播性和联结性的网络环境下发生的故意侵害他人权益的不法行为，这里的网络指的是不同地区之间，通过独立的计算机系统终端，利用通信设备和通信线路连接的网络软件以及网络操作系统。在该系统中，资源的共享导致了网络侵权行为的发生。行为人界定困难是由于网络主体的复杂性造成的，在某一网络中发生侵权事件涉及侵权者、被侵权者以及网络提供商等多个主体。[3]由于侵权事件的偶然性和随机性，网络提供商所提供的平台未必刻意侵权。侵权行为人在进行侵权的同时无法预料到事件后果，该过程中过失侵权和故意侵权交叉，导致侵权行为人的主观意志、身份特征无法判定，在进行行为人界定时往往混淆不清。

由于网络主体的多元化，同一网络侵权行为很可能有多人参与，以至于无法找出责任人以及责任主体，网络提供商、运营商以及其他中间人的侵权行为也无法得到有效量化。依据现有法律，在进行侵权行为界定时，由于概念差异以及法律上缺乏有效的逻辑推导，必然造成网络侵权执法的不公。受害人由于社会资源不足，无法挽回损失，由此可见，网络侵权行为的界定，不仅仅关乎网络侵权行为法本身的运作，更是维护社会稳定和完善我国现有法律的一项重要工作。

2．法制不健全，管理权责不完善

在网络侵权案件中，由于法制不足带来的管辖权问题既是对理论的追责，更是对实践提出的迫切需求。在传统的私法里，管辖权是针对民事诉讼中按照法条对特定案件的审判权限和资格，由于网络侵权行为的跨地域、跨国界性，传统管辖权理论明显已经不适用。解决这一问题，是一国一地区依据本地区法条法规进行，还是必须进行地方与地方之间的管辖妥协，这本就是应该考虑的问题。即便在一国之内，如果没有相关的法律，网络侵权行为一旦发生，应该由谁负责调查和审理，是一个很大的问题。这个问题是由于法制不健全带来的，同时跟网络空间的非中性化倾向有极大的关系。

司法管理区域界限的模糊化，是执法管理权责界定困难的一大重要表现，在传统的侵权纠纷案件中，大部分案件发生在物理空间当中，地理界限可以作为界定某一法院或执法审判机关对该地区是否拥有管辖权力的主要依据。在我国，地方法院管辖与行政区划设置基本一致，传统侵权行为可以通过行政区划加以限制，但网络侵权行为却缺乏物理空间的概念，网络侵权案件应该由谁审理，在什么地方审理，这些问题很可能会导致各个地方法院之间对管理权的争夺和冲突，同时跨地区取证调查也会造成一定的司法难度，界限的模糊，导致法院受理网络侵权案件时，管辖权也变得模糊化。

3．法律适用范围狭窄，立法问责困难

由于网络侵权行为的复杂性，发生过程中可能会与多个主体有关，主体追责必然涉及管辖权的问题，按传统管辖理论，网络空间作为一个新的管辖空间，应当设立专门的管辖部门，并依据管辖范围进行调查取证和审判。[4]在网络空间发生侵权行为，当事人可以根据侵权范围以及被告住所所在地实施有效的法律维权，这种做法本身沿袭了《民法通则》的相关规定，但网络空间并非实体空间，在一定程度上，网络侵权的管辖范围导致了法律适用范围的无区域化。在不同的区域内，其对适用法律的选择必然会有偏差，这也会导致执法不公正，更有可能因为管辖权无法界定而导致取证不足和判决混乱。[5]

网络侵权立法问责困难的主要原因在于四个方面:一是旧有法律法条参考价值不足，新法立法尺度存在很大的争议;二是网络侵权案件多判例少，大部分网络侵权不了了之或被作为一般民事侵权行为判处，其判例不足以作为立法借鉴;三是立法者对网络侵权认知不足，严重低估网络变化以及网络侵权带来的影响，忽视网络侵权立法的重要性;四是网络参与者对网络侵权不重视，在受到网络侵权的时候宁可息事宁人，这对是否有立法的必要产生了较大阻力。[6]这四个方面的原因也导致了我国网络侵权立法的行为人以及行为界定困难、执法管理权责界定困难、立法量责困难等三方面的问题。

二、国外网络侵权行为立法借鉴

尽管我国法学界学者已经开始关注网络侵权行为，并有不少全新的网络侵权案件管辖理论，这些理论可以作为一种参考，无论是从理论的完善程度还是从可实现性来讲，这些理论都不够成熟，不可能为司法实践所采用，只能作为立法参考和理论研究。而目前，美国、法国、日本等国家已经拥有相对完善的网络侵权立法体系，这是值得我国借鉴的。

(一)美国

美国对网络侵权行为的打击以及对网络权益的保护相当重视，在法律体系中，对互联网实行联邦和州两级管理，通过立法和行政条例规范互联网行为。在1977年美国国会高票通过了《联邦计算机系统保护法案》，第一次将网络使用权限和个人的网络权益纳入法律保护的范畴。1981年，佛罗里达州制定的《计算机犯罪法》，则是美国地方政府制定的第一部针对计算机犯罪的法律。1984年，在参考借鉴《计算机犯罪法》的基础上，美国国会通过了《伪装进入设施和计算机欺诈及滥用法》，这是美国联邦的第一部联邦计算机犯罪的成文法[7]。这部法律正式通过联邦法律的形式，确定了美国互联网安全的第一道防火墙。1987年出台的《计算机安全法》被称为美国的“计算机宪法”，在这部法律的指导下，美国联邦政府又相继制定了《电子通信秘密法》、《计算机使用安全法》等70余部法律，切实保障了美国的互联网安全。

从立法层次上来说，美国的司法、立法、行政三个体系是相对独立的，各自在其权限范围内运作，而此外也会有一些特殊的职能部门出现，以执行特殊的领域管理和部门责任。随着美国网络犯罪的逐步凸显，美国判决委员会成立了互联网安全保障部门，以专门职能的形式保障互联网安全。这是美国互联网立法取得的一项重大成果，对美国的网络侵权行为的打击产生了重要的作用。而且值得关注的是，在地方立法与联邦立法之间，美国人建立起了一个联系带，即地方政府立法是在联邦立法的基础上进行的，既保证了国家法律的权威性，又使地方与中央立法齐头并进且相互促进，有效促进了美国网络侵权立法的发展。

美国在判决委员会通过的立法中规定，对一切通过点对点传输实现网络分享而侵犯了“将用于商业开发”的版权作品者，将提高40%的监禁率，这充分遏制了网络侵权行为。[8]条例规定，法官有权对共享文件的数量进行一定的评估，最终处以罚款或者监禁判决。对于上传的文件，法律明确规定只允许拥有版权的共享文件下载，判决委员会可以根据侵权行为的恶劣程度迅速调整法规，以保证对所有侵权行为具有法律上的灵活性，虽然各州在网络立法以及对网络侵权行为的约束上各有不同，但是出于电信业务的特殊性考虑，各州管理电信事物时必须跟联邦通信委员会等部门合作，当双方发生分歧的时候着重考虑联邦政府的管理优先权，这就保证了联邦网络侵权立法的统一性和至高性。

(二)法国

由于法国知识产权法律法规非常完善，其网络立法并不需要划归独立的执法范围，故其网络侵权法案是根据网络侵权行为的新情况而附加建立的，一直到2006年，法国国民议会才以正式立法的形式，通过了有关“在信息社会中的著作权及链接权”的法律草案。[9]该法律草案共设有30条，首先确认了欧盟网络安全保护条例的有效性，其次根据法国在此之前在网络知识产权保护以及网络权益保护方面的经验，对法案的具体操作问题做出了规定。法国的网络权益保障法律体系完善程度号称世界之最，其对网络侵权行为的处罚，也是世界各国中最为严厉的。

在原先网络侵权行为管理法律体系的基础上，2006年的新法案采用了量化问责的具体办法，首先是确定了对网络侵权行为可进行刑事处罚。譬如其第12条第2款:对于任何有意编辑并向公众提供或者传播，使公众获得不具备相关知晓资格的作品的行为都必须禁止;通过有意唆使(包括通过广告宣传)，非法使用能达成上述目的的软件的行为，都要处以3年监禁和30万欧元的罚金。其次则是针对利用有效的技术实施提供人的义务，针对拥有著作权的人 (在网络侵权行为中表现为被侵权者)，尤其是影视文学作品(包括非公开艺术作品)的制作者，为了保证其合法权益不受他人侵害，政府在其颁布和发行的作品上，往往会采取一些技术保护措施，以防止其作品和信息被非法复制。

从法国的网络侵权立法可以扩展到整个欧盟的网络安全保护，在2001年欧盟通过了采用技术鉴定和鉴别行为人责任的相关法律草案。欧洲理事会在《关于网络犯罪的公约》中则明确指出:本公约设立的宗旨是通过敦促缔约国通过适当的立法和政策拟定，建立有效的跨国区域合作，以达成共同地的刑事政策，起到加强社会防卫，打击网络欺诈、盗版和危害网络安全等严重的网络犯罪的作用。[10]通过这些一环扣一环的法律设置，法国设立起了强大的互联网权益保护网。从2006年开始，在《关于网络犯罪的公约》的基础上，法国又相继出台了《网络通信安全法》、《网络管理细则法案》等一系列重要法案，建立了法国网络侵权行为立法体系。

(三)日本

日本对网络侵权行为的立法，也是值得参考的。就目前而言，日本并无一部完善的网络侵权行为法，其关于网络侵权行为管理的法律散见于其他法律当中，譬如其《著作权法》、《知识产权法》等法律都能够独立地作为网络侵权行为管理的适用法条。依据世界知识产权组织颁布的两个新条约，1997年6月10日和1999年6月15日日本两度修改了著作权法，修改内容主要集中在网络环境下版权保护以及信息安全。通过这两次修改，日本的著作权法加入了网络安全的新元素，与世界知识产权组织的两个条约几乎完全一致。

针对网络侵权行为，日本的做法主要是制定严格法律控制侵权行为，以及对已构成侵权事实的行为进行严厉打击，主要内容为:其一，保障版权所有人作品在网络中传播的权力;其二，通过技术措施和版权措施明确网络传播权力;其三，对刻意规避技术措施和改变或除去版权管理信息提供相关法律救济;其四，明确网络环境中的权利限制。根据具体的侵权情节和严重程度，规定了责令侵权人停止侵权行为，采取侵权预防措施，对于那些因为废弃而构成侵权行为之物、通过侵犯行为复制或制成之物，以及提供给侵权行为使用的机械以及器具。侵权人必须承担赔偿损失，原价偿还版权人非法获利等民事责任，在法律惩戒上，法院可以判处其最高10年以下有期徒刑或最高100万日元以下罚金。这样的规定增加了侵权人的违法成本和风险，保护了版权所有人的权益，同时对侵权人具有巨大的威慑作用。

另一方面，日本的相关权利人组织也积极参与到网络权益维护的工作中来，与执法部门联手应对互联网盗版行为，打击互联网侵权。基于日本的国家立法以及社会管理机制，日本的网络侵权行为立法主要为参考世界条例立法，依据社会力量执法。[11]

三、我国网络侵权行为法立法设计

由于缺乏对网络侵权行为的法律鉴定和技术鉴定，多数判决很可能已经超出了互联网侵权的法律适用范围，故而制定一部行之有效的网络侵权行为法是值得探讨的问题。网络侵权行为法的设计目的是为了更好地解决网络侵权纠纷，由于网络侵权行为不同于一般侵权行为，故而在其立法设计思考中也应该有所区别，至少概念界定、管辖权责划分以及归责立法三个部分应更加受重视。通过这三大板块的协调，形成统一的合力，为推进我国的法制建设，尽快建立一部完善的、可靠的、可执行的网络侵权行为法做出积极的贡献。在此本文也对三大板块进行详细的阐述和划分，以便于立法者参考。

(一)侵权行为的界定

界定网络侵权行为人，应该采用直接责任与间接责任相结合的界定原则。由于在网络世界中，各个元素的分工不同，针对大部分网络侵权案件，网络提供商并没有起到帮助、教唆的作用，更多时候是当事人通过网络提供商提供的平台发生的侵权行为，网络提供商属于间接责任人。在网络信息发布以及传播当中，网络供应商则承担着重大责任，传播他人隐私、制造恐慌、发布不良信息等情况下，网络提供商则为直接责任人。直接责任人和间接责任人的划分，是为了在调查取证和判决中能够保证公平公正，同时依据《民法通则》、《商法》、《著作权法》等法律，可以初步界定行为人的身份和责任。

界定网络侵权行为，应采用行为依据原则。对于所有网络侵权行为来说，造成的损失是既定的，具有不可复制性，在调查处理时，法院通常会以案底、旧案例等作为参考依据，但真正判断一次网络侵权是否属实，应该依据行为本身，而且应该考虑各个主体的行为。[12]首先，考虑侵权者是有意侵权还是过失侵权，这可以作为量责的一个标准;其次，考虑侵权本身造成的直接损失以及社会影响。而直接损失、间接损失和社会影响是界定网络侵权行为严重程度的一个重要依据。

界定网络侵权行为，应该遵循公法、私法以及网络应用相结合的原则。公法应该规定对网络纠纷进行裁决的诉讼内容以及对网络犯罪进行规制和追究的刑法、刑事诉讼法内容。私法应该从民法的角度，对网络主体本身以及网络主体的义务与权利、网络违法行为的民事责任做出规定。公法、私法与网络应用相结合，就是要考虑网络侵权造成的直接结果以及外部效应，在网络侵权行为中，造成严重社会影响的部分也应该有所规制。只有这样才能够确立起权利与义务的对等，保证法律裁决的公平，促进网络社会的进步与发展。

(二)地域管辖的确定

首先，就属人管辖而言，应考虑侵权行为主体的具体身份。由于网络世界里的虚拟性，被告通常会使用虚假身份地址信息，增加了调查取证的难度，也提高了诉讼成本，最终受害人获得的司法救济颇有得不偿失之处。网络发展新时期出现的超文本链接程序，在进行不同的网络交换时，可以不考虑被链接者的意愿，那么链接设置者、链接点击者都应对此负有重大责任，链接设置者的侵权人身份是难以界定的，在执法管理中这种权责就会不清楚。要确定管辖权责，就必须先解决这些问题。

其次，就属地管辖而言，在处理网络侵权行为案件时，必须对一定的地域性和物理空间性进行划分。这是为了保证法律干预的及时性和有效性，也是一种颇为合理的划分依据，在确定一定的物理空间后，根据相关资料调查取证并判决，能够在有限时间内尽快解决相关问题，为受害者伸张正义、挽回损失。依据不同地区的不同判例，我国应该建立一个网络空间管辖分配制度，针对不同地区不同行业的网络侵权都应有相关规定，针对不同的网络提供商身份及其所在地进行司法干预，同时也可以逐渐消除“原告就被告”理论的消极影响，这样才能保证网络侵权法的有效实施。

管理权责划分必须明确各个责任部门的职能。权责划分的目的并非管理权的大小，而是管辖的有效性，就管辖权限划定的作用来讲，能够在很大程度上避免各个执法部门、各个地方法院之间相互推卸责任，从而导致司法不公。故而地方法院和执法机关既必须有管辖和执法之权，更应该有管辖和执法之责。权与责的统一是侵权行为法的实施以及相关部门必须完成的工作。只有这样才能将管辖权责划分清楚，才可以纠正概念混乱导致的执法不力、判决不公、罪无可罚、损无可补的不利局面。

(三)归责原则的调整

侵权行为的归责原则，是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由或标准。我国现行的侵权责任法体系是建立在三项归责原则的基础上的，即是过错责任原则、过错推定原则和严格责任原则也就是无过错责任原则，其分别在我国《侵权责任法》第6条第1款、第2款和第7条作出明文规定。但是，由于过错推定的归责的依据还是过错，所以过错原则和过错推定原则都是以过错作为归责依据，且在法条上也体现在同一条规定当中。这样的话，归责原则实际上可以按照是否有过错分为两大类，一是过错责任，二是无过错责任。

在侵权责任法中，过错责任与无过错责任的归责方式不同。由于所谓“过错”指的是某种行为在法律和道德上有一种可归责性，所以过错责任的归责更多地体现出了主观性。与之相较，无过错责任的归责则更多地体现了客观的特点，其归责的依据是以人的主观过错以外的某种客观事实，也就是说，危险才是无过错责任的主要归责依据，所以，无过错责任所适用的情形大多是在高度危险活动的情况下。

在网络侵权行为案件中，如果根据过错责任，那么在行为人无主观过错的情况下可以不承担侵权责任，也不用赔偿损失或者赔礼道歉，甚至无需停止“侵害”，因为侵害者本身的行为并非恶意，可只承担过失责任，但这样就会出现对受害人保护不足的情况。所以，为了对网络行为人的权利进行全面保护，所有网络参与者都必须承担一定的责任，并且在保护受害者权益的同时，也要为过失侵权者寻找新的信息共享和合法获取利益的途径。法律救济的第一要务是必须停止依旧存在的对受害人权益的侵害行为，其次才是恢复其权利。所以在网络侵权行为案件中，对于网络侵权行为人应当采用无过错责任作为归责依据，只有这样才能切实保护受害者的权益，同时杜绝大部分网络侵权行为的发生。

目前我国已经有一些关于网络侵权行为的相关立法，尽管并非独立的网络侵权行为法，但是对网络侵权行为法的立法具有借鉴意义。美国在这一方面已经有了很好的经验，其于1995年9月公布《IITF知识产权组1995年白皮书》，1996年颁布了《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。并且，美国在1998年通过了《数字千年版权法》(Digita1 Mi11ennium Copyright Act，以下简称DMCA)，延续了前述三项立法的规定，并有所发展。这种法律的延续性对国家法制建设具有重大意义，因为尽管归责主体在不同的网络侵权行为中可能发生变化，但是保证已有法律的有效性，可以保证法律适用的连贯性，在司法具体实践中也更容易操作。

四、结语

总之，设立一部完善的网络侵权行为法是十分有必要的，其从理论、技术上都是可行的，尽管在很多时候，管辖权、关系界定、概念界定、立法等方面都存在着许多困难，但是这并不代表网络侵权行为法不能制定和实施。当今的网络是全球性的网络，我国的网络侵权行为立法，应该更多考虑网络的特殊性，参考欧美国家处理网络侵权行为的一些案例和经验，培养一批对网络环境、网络侵权非常熟悉的立法者和执法者，通过各个方面的努力，尽快出台一部行之有效的网络侵权行为法案。这不仅有利于净化网络环境、维护网民权益，也将是我国司法史上的一次重大进步。

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