美英反洗钱立法共性分析及其启示

■谢常红

美国国内猖獗的洗钱活动使美国成为世界反洗钱的先锋，而防范和打击洗钱行为首先应解决立法问题。从20世纪70年代国会通过第一部涉及反洗钱的法律《银行保密法》至今，美国已建立了一整套包括法律、行政法规等在内的反洗钱法律体系。80年代，英国议会通过了《毒品贩运犯罪法》(Drug Trafficking Offences Act)，该法明确将清洗与毒品有关的犯罪收益规定为犯罪，从而使得英国成为继美国之后较早作出刑事立法规定对洗钱活动予以惩治的国家，多年来英国构建了一个涵盖法律、反洗钱条例、指引、准则等在内的层次合理、高水平的反洗钱法律体系。金融行动工作组①(以下简称FATF)2007年6月29日公布的一份反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中肯定和赞赏美英反洗钱所取得的成就，这些立法成就为包括我国在内的世界其他国家的立法提供了宝贵的经验。

一、美英反洗钱立法的历史演变

(一)美国反洗钱立法的历史演变

美国是“洗钱”一词的发源地，也是洗钱犯罪较严重的国家。1970年，美国国会通过了《银行保密法》(Bank Secrecy Act)，该法对传统的银行保密规则进行了修改，规定银行等金融机构负有保存交易记录、报告可疑交易的义务，并规定了相应的民事和刑事处罚措施。《银行保密法》要求对于超过1万美元的现金交易，除赌场和邮政所以外的其他金融机构都必须予以报告;金融机构不予报告或者提交虚假报告的，构成犯罪。[1]尽管该法只是通过间接措施来打击和控制洗钱行为，并没有在立法上明确将洗钱行为犯罪化，但其通过防止非法资金借助金融系统流通，进而达到预防和打击洗钱犯罪的目的。该法被视为美国乃至全世界范围内反洗钱法律制度的创始，揭开了美国国内反洗钱斗争的序幕，标志着美国国内反洗钱立法的启动。

20世纪80年代，为了适应打击毒品犯罪等严重犯罪行为及相关洗钱活动的需要，美国通过了一系列新法规。1986年，美国专门制定《洗钱控制法》(Money Laundering Contro1 Act)。《洗钱控制法》在原有的现金交易报告制度的基础之上，将洗钱行为列为联邦级重罪，该法规定，明知涉及金融交易的财产是犯罪所得的收益，而实施该项交易、隐瞒资金来源和所有者的、或者规避货币交易报告义务的均构成犯罪。[2]《洗钱控制法》是美国乃至全世界第一部专门打击洗钱犯罪行为的法律，它的颁布实施标志着美国国内刑事立法已正式将洗钱行为认定为犯罪，也标志着一种新型金融犯罪的出现。

20世纪90年代，美国对洗钱犯罪活动加大了惩治力度。1992年，国会通过《住宅与社区发展法案》，该法对可能利用金融机构实施的洗钱行为规定了详细的控制措施。[3]为了进一步防范通过银行金融机构进行的洗钱活动，两年后，美国国会再次通过了《洗钱预防法》，进一步加强对金融机构和金融从业人员的监管。“9．11”事件之后，为了严厉打击恐怖主义犯罪，美国采取了一系列的国际和国内措施，其中最重要的一项国内立法是颁布《爱国者法案》②，该法案部分修正了《银行保密法》的相关规定，并明确了券商、投资基金等机构的反洗钱义务，还制定了监控、鉴别、上报和调查可疑交易的措施。尽管该法案不是一部专门的反洗钱法律，但其为阻止恐怖组织通过洗钱获得资金援助，切断恐怖组织的资金供应链提供了重要的法律保障，体现了美国反洗钱立法的新趋势。

(二)英国反洗钱立法的历史演变

由于伦敦在世界金融业享有重要地位，英国曾被洗钱者视为最有吸引力的国家，洗钱者纷至沓来，洗钱业在英国泛滥成灾并造成了严重后果。这使得英国成为继美国之后较早对洗钱活动做出刑事立法反应的国家。

1986年，英国议会颁布的《毒品贩运犯罪法》是英国历史上第一部有关反洗钱的单行法律，其第23条设立了“获取源于毒品贩运的财产罪”(Offense of Acquiring Property Derived from Drug Trafficking)，最高可处14年监禁刑。[4]两年后，英国议会通过了1988年《刑事审判法》(Crimina1 Justice Act 1988)，该法并非专门的反洗钱法规，但其规定了协助洗钱罪，获取、占有或者使用犯罪收益罪，隐瞒、掩饰犯罪收益罪三个与洗钱有关的具体罪名，因而通常被视为反洗钱的附属刑法。2000年《反恐怖主义法》明确规定了各类金融机构在打击恐怖主义活动中的义务，将为恐怖活动目的而筹集、经营、占有或使用资金定为犯罪，最高刑期为14年，单处或并处罚金;同时也将不披露、泄密以及妨害调查定为犯罪，最高刑期为5年，单处或并处罚金;还授权当局在反恐调查过程中对有洗钱嫌疑的金融机构发布一定的强制令;此外，该法还列出了一系列常见的恐怖组织的名单，要求金融机构不得为其提供服务。[5](P18－32)

2002年，英国下院通过《反洗钱犯罪收益法》(Proceeds of Crime Act)，该法着重规定了洗钱犯罪的构成要件及刑事司法程序。该法规定的洗钱犯罪对象合并了之前的英国反洗钱法律规定的洗钱罪对象，将其拓展到所有的犯罪财产。[6](P117－118)一年后，英国又通过《反洗钱法规》(Money Laundering Regu1ations)，该法是一部综合性的反洗钱法律，其侧重规定了有关机构防范洗钱犯罪的法律义务，并相应设定了相关金融机构及其他机构防范洗钱犯罪的法律责任，尤其是刑事责任。2007年，英国出台了反洗钱规定，以符合欧盟第三个反洗钱指令。这些法律规定为之后英国开展反洗钱国际合作奠定了国内法上的基础，代表着英国反洗钱立法的新动向、新策略。

二、美英反洗钱立法共性分析

尽管两国经济发展水平、法律传统、立法技术均存在一定差异，但通过对比分析仍可以发现，美英两国反洗钱立法在以下方面表现出较明显的共性。

首先，两国立法指导思想均从单纯强调事后惩罚转向事后惩罚与事先预防相结合，且特别重视反洗钱预防机制的建立。从美国反洗钱立法的历史演变可以看出，尽管美国1986年《洗钱控制法》规定了打击重点不同的四种类型的洗钱犯罪行为，但均只是单纯强调对洗钱犯罪的事后惩罚。1999年，美国国会通过了政府提交的《反洗钱法》。根据这项法案，美国司法机构对于在美国境外进行的洗钱行为也可以行使调查权。“9．11”事件之后，国会颁布实施的《爱国者法案》规定:当财政部长发现任何一个国家、任何一家境外金融机构、任何在境外开设的银行账户以及任何类型的金融交易，被怀疑与美国当局所关注的犯罪活动或非法金融活动有牵连，就可以初步认定与洗钱有关，从而遭受相应反洗钱制裁以及采取特别措施。[7]该措施意在阻止恐怖组织通过洗钱获得资金援助，其为切断恐怖组织的资金供应链提供了重要的法律保障，体现了美国打击原生犯罪与衍生犯罪相配合、预防与惩治相结合的立法理念。《爱国者法案》所确立的这种“初步洗钱牵连”制度彰显了美国预防与惩治相结合的立法理念。

几乎在同一时期，远在大洋彼岸的英国立法者也认识到，惩治洗钱的措施，除了刑罚的方法外，预防机制的建立也很重要。控制和打击洗钱犯罪，仅仅强调事后的刑事处罚是远远不够的，更应当注重事先的预防，只有将事先的预防措施和事后的处罚机制紧密结合，才能有效阻止犯罪的发生。英国2002年《反洗钱犯罪收益法》只规定了不披露洗钱行为罪与泄密罪两个罪名。2003年《反洗钱法规》吸收了欧盟反洗钱立法的新成果，重点规定了相关金融机构及其他机构防范洗钱犯罪的法律责任，尤其是刑事责任。该法规在前述罪名的基础上增加了一个名为“不建立预防洗钱机制罪”的新罪名，即“凡是在英国境内从事经营活动的主体，均负有内部建立客户身份识别、交易记录保存与洗钱嫌疑内部报告义务，不履行相应义务的行为均构成此罪”[8]。这一新的规定旨在通过严厉的刑事法律责任来督促各类经营主体在日常的经营活动中重视对洗钱犯罪的监管，通过有效监管来达到预防洗钱犯罪活动的目的。英国洗钱防范机制的确立填补了原有的立法空白，凸显了英国从单纯强调事后惩罚转向重视事先预防与事后惩罚相结合的立法理念，也彰显了英国惩治洗钱的决心和态度。

其次，两国反洗钱法律的调整范围正逐步从金融领域向非金融领域拓展。美国2000年反洗钱战略提出了反洗钱的四大工作目标:加强国内执法，截断非法资金流;加强公私部门间的合作，努力遏止洗钱活动;加强与州政府及各级地方政府的伙伴关系，开展反洗钱工作;加强国际合作，截断世界范围的非法资金流。[9]为了实现这些目标而采取的立法措施包括推动、加强反洗钱调查的跨机构协作。由此看来，美国立法正将反洗钱的义务主体由金融领域扩大至海关、税务、中介服务等非金融领域。英国2003年《反洗钱法规》突破了反洗钱法律法规的调整范畴仅囿于金融领域的传统做法，其明确规定负有反洗钱义务的主体分为两类:从事金融业务活动和其他经营性活动的主体。其中“其他经营性活动”包括了国家储蓄银行的金融业务活动、借贷资金活动、兑换外汇、以任何方式或者现金支票变换货币、金融机构合并活动、房地产代理活动、经营赌博活动、企业破产清算活动、提供税务咨询服务活动、提供会计服务活动、提供审计服务活动、提供涉及金融交易或者房地产交易的法律服务活动、为公司或者托拉斯设立、运营或者管理或者提供服务活动、任何涉及金额15000欧元以上的货物交易活动。[6](P118—119)由此规定可以看出，其他经营性活动几乎包括所有的经营性活动，立法的这一规定将负有反洗钱义务的主体从传统的金融领域向其他非金融领域拓展。

最后，两国均已明确规定洗钱罪上游犯罪的构成管辖权。构成管辖权是国家管辖权中的一种特殊类型，是指主权国家对于发生在其领域范围内的洗钱犯罪行为，即使其上游犯罪发生在领域外，该主权国仍然享有刑事管辖权。[10]与相比其他犯罪类型相比，洗钱犯罪的显著特征在于洗钱罪是一种典型的衍生犯罪，其产生于特定的上游犯罪，任何洗钱犯罪均由上游犯罪和洗钱犯罪两个阶段组成。[11]在经济全球化和资本流动国际化的背景下，洗钱犯罪也呈现出跨国性、跨区性的新特征，也就是说，洗钱犯罪和上游犯罪很可能分别在两个不同的国家或区域进行，从而这使得洗钱犯罪在很大程度上成为一种“管辖犯罪”。《爱国者法案》第317条(对国外洗钱的长臂司法管辖)明确规定:如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的外国法律送达了诉讼文书，并且具备相应的条件，美国法院即可对其行使司法管辖权。《爱国者法案》该法案确立的反洗钱管辖区域非常宽泛，为美国对境外的上游犯罪行使司法管辖权提供了国内法上的依据。

针对跨国洗钱所具有的国际因素，在1990年欧洲理事会反洗钱指令的推动下，1993年英国通过《刑事司法令》，其第93节A(7)款特别指出:上游犯罪行为发生在英国领域以外，而洗钱犯罪行为发生在英国领域内，如果根据英国法律规定该行为发生在英国领域内属于犯罪行为，则英国对此类上游犯罪行为同样享有刑事管辖权。伦敦作为世界金融中心是洗钱犯罪的重灾区，英国的这项规定有力地打击了英国的跨国洗钱犯罪行为，有效维护了伦敦世界金融中心的地位。

三、美英反洗钱立法共性对我国的几点启示

在经济全球化和资本国际化的背景下，我国也面临日益严重的洗钱威胁。尽管我国刑法已经明确规定了洗钱罪，也颁布实施了反洗钱的单行法律，但与国际先进水平相比，我国的反洗钱法律体系仍然存在不少问题。反洗钱立法的完善与修订仍然是当前和今后一段时间我国反洗钱工作的关键问题。美英相对完备的反洗钱法律体系为我国目前的立法完善提供了重要启示。

(一)我国应用刑事手段强化和推动预防洗钱机制的建立和完善

在我国，金融机构及其从业人员存在大量的违反反洗钱法律规范的行为，如未按规定对客户身份识别、保存交易记录、报告可疑交易、建立反洗钱内部监控机制以及泄露有关信息等。实践中，对于这些违法行为，央行只是简单地采取罚款的行政处罚措施。这种“一罚了之”的措施存在的危害是显而易见的。首先，尽管我国反洗钱的单行法律规定了相应的行政责任，并且《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》)第33条也规定:若违反规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法典中却并没有对此类违法行为处以相应的刑事处罚，这实际上造成了对金融机构不履行防范洗钱义务和不建立防范洗钱机制的刑事立法缺位。其次，刑法的预防功能未能得到有效发挥。虽然刑法属于第二次规范，[12]但刑法属于公法以及刑法具有强制性的特征决定了刑法规范同样具有预防功能，就反洗钱措施而言，“除了刑罚的方法之外，对金融机构的预先监管也能够产生作用”③。受现行刑法中结果本位主义的影响，我国反洗钱立法工作中往往强化了刑法的惩罚功能，削弱了刑法的预防功能。有鉴于此，为了保障相关的行政违法行为有相对应的二次规范的刑事措施，更好地发挥刑法在预防洗钱犯罪方面的功能，我国应当借助刑事手段强化和推动我国洗钱防范机制的建立和完善，将包括不建立预防洗钱机制的法人行为纳入刑事立法。

(二)我国应将综合性的反洗钱措施扩大至非金融领域。

我国综合性反洗钱立法应将义务主体扩大至非金融领域。世界各国的反洗钱法律制度通常由反洗钱刑事立法和综合性立法组成。《反洗钱法》是一部综合性的反洗钱法律，其将承担反洗钱义务的主体局限为境内的金融机构。在金融监管部门颁布和正式实施的一系列反洗钱规章和规范性文件中，也均将防范洗钱活动的义务主体限定为金融机构，并没有涉及非金融机构和其他行业，导致出现法律无法调整的“真空地带”，而这正是FATF指出我国目前的反洗钱法律制度方面的重大缺陷。FATF对我国反洗钱的综合评估报告指出我国的反洗钱法律只适用于金融机构，认为我国的贵重金属和宝石商人、律师、公证员、房地产经纪人、信托服务公司、公司服务提供者等非金融行业和职业，很少履行客户识别和保存交易记录的义务，我国有关法律法规对于可疑交易的报告义务也尚未拓展到这些领域，也没有要求它们建立反洗钱的内部监控制度。

从洗钱犯罪发展的历史进程来看，早期的洗钱犯罪活动主要通过金融机构进行，随着洗钱新技术的发展，洗钱行为完全可以不再局限于通过传统的金融领域完成。我国的反洗钱工作起步较晚，反洗钱工作主要集中在金融领域，对非金融领域的反洗钱工作相对薄弱。近年来，洗钱犯罪活动有向非金融机构蔓延的趋势，洗钱者开始转向期货、房地产、彩票、黄金珠宝业等非金融领域如这些反洗钱监管相对薄弱的领域。此外，在我国当前经济转型的过程中，大量国有企业转制或者改制过程中需要诸如资产评估、审计、法律等中介服务，这些中介机构只顾自身的经济利益，对服务过程中发现的可疑的现象视而不见甚至帮助隐匿，其行为实际涉嫌洗钱或者帮助洗钱。值得关注的是，反洗钱的监管部门已经开始注意到这一趋势。中国人民银行发布的2006年中国反洗钱报告中明确指出中国将有计划、有步骤地反洗钱监管领域从金融领域扩展到特定非金融行业。为了落实和推动央行的这一措施，我们可以借鉴美英相关立法，对反洗钱法的综合性法律进行立法配套修改，将其义务主体从传统的金融领域扩大至非金融领域，在反洗钱的综合性法规和相关规范性文件中明确特定非金融机构的反洗钱义务。这不但是适应洗钱犯罪新特征的需要，还是对FATF评估报告做出的积极的立法回应。

(三)我国应尽快对洗钱罪上游犯罪的构成管辖权做出立法规定

构成管辖权最先在《欧洲反洗钱公约》和《欧盟反洗钱指令》中确立，后被其他反洗钱国际公约吸收和借鉴，现已成为当前世界反洗钱立法的一种发展趋势。要有效控制和打击洗钱犯罪，确立洗钱罪上游犯罪的构成管辖权尤为重要。

我国刑法对上游犯罪发生在我国领域以外，洗钱行为发生在我国的犯罪行为如何管辖并没有明确规定，只是非常模糊地规定适用保护性管辖或者普遍管辖，但保护性管辖的适用有非常严格的限定条件。根据我国刑法的罪刑法定原则，洗钱罪的上游犯罪只能是我国刑法第191条明确规定的毒品犯罪、走私犯罪等七类特定的犯罪，且这七类罪必须是根据我国刑法规定构成犯罪的，才能适用我国刑法关于洗钱罪的规定。而根据刑法总则的规定，对外国人犯罪的处罚适用要受到犯罪地法律的限制，即双重犯罪原则。如果我国刑法对这七类上游犯罪不具有刑事管辖权，则对在境外通过犯罪手段获得的非法收益进入中国境内洗钱的犯罪行为，不能适用我国刑法关于洗钱罪的规定，这样必然导致某些在境外获取非法收益、而在我国境内进行的洗钱犯罪行为逃脱了法律的制裁。根据现有的国际公法规则，洗钱罪不属于普遍管辖的对象，也就意味着我国刑法对于打击跨国洗钱犯罪客观上存在法律障碍，也不利于反洗钱的国际协助和合作。立法这一缺陷可能引致国外的犯罪分子将其犯罪收益转入我国境内进行清洗，使我国成为洗钱犯罪分子实施洗钱行为的避风港。目前，我国正在大量引进外资，逐步开放金融市场，大量外资进入我国经济领域，其中不乏境外获取的“黑钱”，且近几年洗钱犯罪行为出现跨越国界、边界进行的趋势，跨国洗钱也成为世界各国面临的严峻挑战。我国刑法没有对洗钱的上游犯罪规定构成管辖权，为了弥补现有法律的漏洞，我国的刑事立法必须对这种情形做出回应，尽快对洗钱罪上游犯罪的构成管辖权做出立法规定。

注:

①1989年，美、英、法、日、德等西方七国的首脑和欧共体主席在巴黎举行了一年一度的高峰会。会议决定成立一个英文名叫Financia1 Action Task Force(FATF)的国际组织，以便评估已采取的防止利用金融机构洗钱的合作效果，也进一步考虑其他预防洗钱的措施。经过发展，FATF是目前国际反洗钱和反恐融资领域最具影响力的国际组织之一。截止2010年6月30日，FATF的成员达到35个。我国在2007年6月28日成为该组织的成员国。我国的官方文件中将FATF翻译为“金融行动特别工作组”。但联合国有关文件的中文翻译却将FATF翻译为“金融行动工作组”，本文采用联合国官方文件中的翻译。

②《为拦截和阻止恐怖主义而提供适当手段以团结和巩固美利坚的法案》(Uniting and Strengthening American by Providing Appropriate Too1s Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act)，该法案名称中各词的首字母连在一起为“USA PATRIOT”，故被简称为《爱国者法案》。

③欧洲议会和理事会第2005/60/EC号关于防止和用金融系统洗钱和恐怖融资的指令(也称为欧盟第三个反洗钱指令)序言第1段。

[1]C．F．R．，§103．22(a)(1)．

[2]18 U．S．Code，§1956(a)(1)(A)(i)－ (ii)．

[3]凌文珍．中美反洗钱立法比较研究[J]．江西社会科学，2004，(10)．

[4]Drug Trafficking Offences Act， S．I．1986 ， No．1757，§23 A．

[5]赵秉志．外国最新反恐法选编[M]．北京:中国法制出版社，2008．

[6]王新．反洗钱:概念与规范诠释[M]．北京:中国法制出版社，2012．

[7]岳改枝．反洗钱立法的国际比较及对我国的启示[J]．金融理论与实践，2007，(2)．

[8]阮方民．中英两国反洗钱立法发展比较与启示[J]．中国刑事法杂志，2005，(5)．

[9]周密．美国经济犯罪和经济刑法研究[M]．北京:北京大学出版社，1993．

[10]徐汉明，贾济东，赵慧．中国反洗钱研究[M]．北京:法律出版社，2005．

[11]蒋羽扬．原生犯罪之衍生犯罪问题初探[J]．法学评论，2007，(1)．

[12]蔡道通．当代刑法的两大基本理念及其意义[J]．南京师大学报(社会科学版)，2003，(4)．