论公共服务视野下的公私法关系

贺林波 李燕凌

论公共服务视野下的公私法关系

贺林波 李燕凌

现代社会中，公私法关系存在着否认论与肯定论两种基本观点。从逻辑与事实的层面来考察，公私法关系否定论者大都或多或少地混淆了法律定义与法律分类的问题，进而否定法律可划分为公私法的可能性；而肯定论者大多以法律的外在形式特征作为划分公私法关系的标签，导致许多新出现的法律难以归属到公私法的范畴之中。在公共服务的范畴下，不仅公私法关系可以获得较好的理解，而且也可以更好地应对公私法发展新趋势对现有公私法关系理论形成的挑战。

公共服务；公法；私法；法律关系

贺林波，男，湖南农业大学公共管理与法学学院副教授，硕士生导师；

李燕凌，男，湖南农业大学公共管理与法学学院教授，博士生导师。（湖南长沙 410128）

一、逻辑与事实：公私法关系的方法论基础

公私法划分的传统源自古罗马法。古罗马著名法学家乌尔比安认为：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[1](P6)近现代以来，随着罗马法的复兴，公私法划分的传统在大陆法系国家得以延续。尽管英美法系国家并未采用公私法的观念，但是英美法系中的许多法律范畴，如“有限政府”、“公民自由”和“分权制衡”等，都隐含着公法与私法划分的逻辑前提。

探讨公私法关系，首先要研究其划分标准，以确定何为公法，何为私法；其次要研究两者的相互关系。作为一个法律体系的两个组成部分，不可能是相互独立且无涉的。当然，这两个方面的研究也不是相互独立的，对划分标准的研究，必须考虑公私法之间的关系，反之亦然。事实上，我们需要一种理论，用于建构公私法关系，并对公私法现象进行解释。由于逻辑与事实是建构一种理论最基本的方法要素，因此，从方法论上而言，公私法关系理论研究应当从逻辑与事实入手。尽管莱布尼茨认为，逻辑真理与事实真理是完全不同的，“有两种真理，推理的真理和事实的真理。推理的真理是必然的，他们的反面是不可能的”[2](P489)。但是，康德却认为，科学命题为“真”的判断是“逻辑真”与“事实真”的结合,即所谓“先天综合命题”，“经验性”事实判断以“先验性”逻辑判断为前提，否则将是盲目的，反之，“先验性”逻辑判断也须结合“经验性”事实判断，否则将是空洞的。[3](P324－367)如果承认康德的判断是合理的，那么这就意味着，一种公私法关系理论，不仅应当在逻辑上为真，而且也应当在事实上为真。逻辑上“为真”是指“人们单是从符号中就知道其为真”[4](P54)，事实上“为真”则意味着命题“已经被观察和实验证实”[5](P105)。

大部分公私法关系理论并未详尽讨论其逻辑与事实基础，尽管如此，通过仔细甄别，从中分析出这两个部分却并非难事。对公私法关系理论在逻辑与事实上进行分析，有助于更好地理解公私法关系理论，也有助于将其置于一种清晰的框架中进行批判，更为重要的是，它有助于我们建构一种更为合理的公私法关系理论。正因为如此，对传统公私法关系理论的解构与批判，对公共服务视野下公私法关系理论的建构、分析与证明，必须遵循逻辑与事实相结合的径路。

二、解构与批判：传统公私法关系的主要理论

传统公私法关系理论有两种主要类型，一种是否定论，认为法律没有必要也不能划分为公法与私法，一种是肯定论，认为法律应当划分为公法与私法。否定论的大多与法律实证主义有关，而肯定论则种类繁多，存在多种不同的理论分支。

（一）公私法关系否定论

公私法关系否定论者，典型代表是凯尔森，其后的法律实证主义者，如哈特和拉兹等，也支持凯尔森的观点。凯尔森是法律实证主义者中第一个明确主张法律不应当划分为公法与私法的学者，他的观点在公私法否定论中最具代表性。他说：“通说认为，国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系，因之对公法与私法加以区别，但我却相反，把这两者的区别概行抛弃。通说在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构成其理论。反之，我却尽量把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间之事实上的支配关系是不能 ‘法律的’地去寻求的，所以我否认那是‘法律的’地构成。对于我这种主张，亦许有人非难，以为我只偏于私法的观察。但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，反而我是主张一切的法都属国家法的立场。 ”[6]（P345）

（二）公私法关系肯定论

公私法关系肯定论者，一般认同公私法的划分。但是，对于公私法的划分标准，却难以形成统一意见，据学者统计，公私法之间存在多达十七种不同的划分标准。[7](P34)本文将主要讨论四种最有影响力的公私法关系肯定论。

1.主体论

主体论是指将法律主体的特征作为公私法划分标准的公私法关系理论。如果法律主体是私人或私团体，那么就是私法，如果法律主体是国家或政府，那就是公法。但是，由于公主体有进行私行为的可能性，私主体也有接受委托进行公行为的可能性，这种划分标准还必须增加一些限制才具有足够的包容性，比如 “非私或非公行为”、“为公益或私益”或“有支配权或无支配权”等。[7](P36－38)

2.法律关系论

法律关系论与主体论的关系紧密，一般认为，调整权力与服从关系的法律是公法，调整平等主体之间财产与人身关系的法律是私法。也就是说，如果在一种法律关系中，一方主体可以向另一方主体下达命令，而另一方主体必须服从这种命令，那么这种法律就是公法。反之，如果双方没有出现这样的主体，则是私法。法律关系说的一种变形是 “意思表示说”，即在一种法律关系中，如果一方可以单方进行意思表示，无须与他方协商，他方必须服从这种意思表示，否则就施以强制以保证服从，那么这种法律就是公法，反之则是私法。

3.利益论

利益论是将法律目的作为公私法划分标准的公私法关系理论。服务于公共利益的法律即为公法，服务于私人利益的法律即为私法。庞德认为，利益是“人们在社会生活中的主张、需求与愿望”[8](P231)。据此，公共利益似乎是指 “社会共同的主张、需求与愿望”，以区别于私人利益，即个人的“主张、需求和愿望”。相应的，调整“社会共同的主张、需求与愿望”的法律为公法，调整个人的“主张、需求和愿望”的法律为私法。

4.社会论

社会论是将社会结构作为公私法划分标准的公私法关系理论。调整社会基本结构的法律为公法，调整私人关系的法律为私法。社会论有“合作论”和“冲突论”两种基本理论方向。“合作论”包含了“社会契约论”和“社会团结关系论”等经典理论，而“冲突论”则有经典马克思主义提出的“阶级斗争论”等。

（三）传统公私法关系理论批判

1.公私法关系否定论批判

公私法关系否定论的逻辑基础是形式与内容的区分，认为法律的形式具有统一性，而内容则存在多样性，因此形式才是决定法律身份的标准，内容只具有社会学上的意义，不具有“法律上”的意义。在凯尔森的观念中，“基本规范”是所有法律的基础，只有经过“基本规范”承认的规范才是法律。公法的统治性特征与私法的平等性特征，都不是“法律上”的特征，而是法律表现出的“事实性”特征，它本身不能决定何为法律，只有根据“基本规范”决定何为法律的前提下，才能对法律的内容进行概括，总结出上述“事实性”特征。[9](P178－190)

在公私法关系否定论的理论逻辑中，没有区分 “法律的定义”和“法律的类型”这两个不同的问题。从“法律的定义”来看，公私法确实都属于国家法。私主体在日常生活中可以适用自己创造的规则，这些规则不能称为“私法”，但可以称为 “私法渊源”，即私主体发生纠纷之后法院可以承认并适用的规则。因此，与其说“私法”是约束私主体的法律，不如说是约束法官裁决私主体纠纷的法律。在这个意义上，公私法都属于国家法律体系的一部分。至于如何将所有的国家法纳入一个完整而具有普遍性的定义之中，凯尔森提供了一个形式主义的 “纯粹法”方案。这个方案在逻辑上存在的问题不属于本文讨论的范围，在此略过不论。

但是，公私法可归于统一的法律定义之中，并不否认法律可以划分为公法与私法，因为后者属于法律的分类问题，并不涉及法律的定义问题。定义问题仅仅是分类问题的逻辑前提，因为在不确定何为法律的情况下，没有办法对法律进行相应的分类。在确定了何为法律的前提下，根据法律所表现出的事实性特征对法律进行分类，概括总结法律的一般规律，与公私法可归于统一法律定义的结论并不矛盾。以法律定义的统一性为理由，否认法律分类的可能性和可行性，是不尊重理论逻辑的做法，同时对法律理论的研究也没有益处。众所周知，自然科学研究是从分类开始的，分类的标准一般是物质所表现出的现象特征。在此基础上，人们可以概括出自然世界运转的一般规律，以更好的理解和解释自然世界。公私法的划分也是如此，公私法的事实特征也许不能作为法律定义的标准，但是对于理解法律运转的一般规律，更好的理解和解释法律现象却有非常重要的作用。相反，否认公私法划分在逻辑上的可能性，断定公私法关系研究不属于“法律的”研究，而属于社会学研究，并不会对人们理解和解释法律现象有更多的意义。

2.公私法关系肯定论批判

公私法关系肯定论的逻辑基础是事实与规范的区分，认为法律的事实是可感知、可观察和可概括的，而法律的规范是神秘的、主观的和任意的，从“是什么”可以总结出法律的一般规律，从“应当是什么”只能得出“法律应当是什么”的具有主观偏见性的结论。公私法关系肯定论都具有从法律的外在特征来划分法律类型的倾向，选取的外在特征都具有可感知、可观察和可概括的特点，没有从预先设定的某些合理观念出发，来推论应当可以被划分的法律类型。在这一点上，公私法关系肯定论秉承了，“能够说的就一定能说清楚，说不清楚的请保持沉默”[10](P145)的科学研究箴言，将法律作为科学研究的对象之一。但是，公私法关系肯定论无论在逻辑上还是事实上都存在着一些难解的问题。

首先，公私法关系肯定论存在着逻辑前提不清的问题。在对法律的事实性特征进行归纳概括时，先要确定归纳对象是否为法律，也就是说，法律的身份问题应当先于法律的事实问题得到解决，在前者没有获得解决的情况下，就不可能知道正在被归纳的对象是否为法律。比如，在主体论中，调整主体的规范是否为法律必须先行解决，否则我们就不可能知道概括出的主体特征是否为法律所具有的特征。

其次，公私法关系肯定论也存在着难以精确化的问题。基于事实特征的分类，总是难以避免出现无法涵摄、重复涵摄和涵摄模糊的情况。比如：公私法划分的主体论，有可能出现公主体从事私行为的情况；公私法划分的法律关系论，有可能出现公主体以合意形式行使公行为的情况，等等。这些情况也就是哈特所言的“开放性问题”，即词语定义所涵摄的对象，有一些对象处于定义的核心区域，有一些对象处于定义的边缘区域，处于边缘区域的对象经常表现出“开放性”，可以为其他近似定义所涵摄，也可能为本身定义所抛弃。比如，在水果的定义中，苹果是处于定义核心区域的对象，而西红柿则处于边缘区域，可以归属于水果，也有可以归属于蔬菜，甚至也可以被水果的定义排除在外。

最后，公私法关系肯定论还存在着选择划分标准任意性的问题。无论何种公私关系肯定论，都无法证明自身的选择是唯一的或具有优先性的。比如，选择主体作为划分标准的理论，不能证明选择法律关系作为划分标准的理论是错误的，也不能证明主体论相对于法律关系论具有优先性。两种理论都是基于事实特征进行概括的结果，而既然两者都无法精确到可以避免来自事实层面的反例，那么就不能肯定地说，一种理论必然优于另一种。也就是说，公私法关系肯定论缺乏一种规范性标准，在某种意义上其是直觉性标准。

三、建构与解释：公共服务范畴与公私法价值排序

(一)公共服务范畴

公私法关系否定论的优势在于，它提供了一种识别法律身份的较好标准，并且将公私法融合在统一的范畴之中。但是，它只承认公私法划分的社会学意义，否认公私法划分的法律意义，无助于人们深入理解和解释法律现象；公私法关系肯定论的优势在于，它提供了归纳法律现象一般规律的具体范畴。但是，它却存在着缺乏逻辑前提、不能精确化和选择任意性的问题。真理似乎在两者之间。建构一种合理的公私法关系理论，首先必须要有一种识别何为法律的理论，这是讨论公私法关系的逻辑前提。这个问题是法理学中的核心问题之一，分析实证主义的观点为主流观点，获得了学界的广泛认同，因此我们将直接采用分析实证主义的观点，认为所有的法律都可以根据统一的形式标准进行识别；其次，要提出一个具体的范畴，作为划分公私法的标准，可以描述公私法的关系，也可以规范公私法的关系，同时还能在某种程度上解决传统公私法关系理论存在的问题。

公共服务是一个能够满足上述要求的范畴。在公共管理活动中，公共服务一般被理解为公共组织提供公共产品的活动，是一项重要的政府职能，可以从不同的角度进行定义。比如，“公共服务是指公共部门与准公共部门为满足社会公共需要，共同提供公共产品的服务行为的总称”[11](P21)；或者“公共服务主要是指由法律授权的政府和非政府公共组织以及有关工商企业在纯粹公共物品、混合性公共物品以及特殊私人物品的生产和供给中所承担的责任”[12](P45)；或者“公共服务可以界定为以公共利益为目的提供各种物品 （包括有形物和无形物）的活动。公共利益是判定公共服务的内在依据，物品只有与公共利益联系才具有公共服务的特性”[13](P56)。

但是，作为公私法关系理论的公共服务，不仅是指公共组织提供公共产品的活动，而且折射一种法律价值或精神，是立法、执法和司法活动的规范和指导标准。具体而言，在一个国家的法律体系中，私法有自存的目的，一般是维护私主体之间的意思自治，在价值序列上处于优位。然而，完全的私法自治存在着许多自身难以解决的问题，比如法律理解上的争议、法律实施过程中的道德风险等，需要借助于公法制度来弥补私法自治的缺陷。在这个意义上，公法制度并不具有自存的目的，它的目的是服务于私法制度，此即公法的 “服务性”；私法自治不能解决的问题，也是社会面临的共同问题，只有公法治理才能解决，此即公法的“公共性”。

(二)公私法价值排序

私法自治在价值序列上的优先是直觉性的，也是事实性的。私主体根据自己的意志处理与己相关的事务，除非受到外在强制的限制，这符合任意理性人的直觉。在国家出现之前，人类长期处于私法自治的原初状态，直到私法自治面临着危机时，才出现公法的治理，这也符合人类社会发展的一般事实。这个事实也说明，公法的“公共性”是毫无疑问的，即公法治理是为了解决私法自治的危机而存在的。公法的“服务性”可能会受到一些挑战。比如，历史上统治阶级的残酷统治、近现代社会中的极权政治等，都可能使公法的“服务性”存疑。对此，我们可以作两个层面的解释。

其一，公法的“服务性”具有实践性。历史上残酷统治的事实要放在特定社会历史条件的语境下来考察，以现代人的视角来观察，当时的公法治理确实是残酷的，但是这可能是在当时的社会历史条件下最合适的选择，唯有如此，才能在相互竞争的社会中存续下来，否则人们将失去生命与财产。相比之下，接受残酷的统治相对于失去生命和财产而言是更优的选择。因此，我们发现公法的“服务性”并不是一个纯粹理论的概念，而是一个实践性范畴，我们并不能提供一个永恒的、普遍有效的公法服务于私法的模式，我们只能通过社会实践找到在特定社会历史条件下较优的模式，而且这种模式也不是固定不变的，随着社会历史条件的变化，它也必须随之调整，以适应社会发展的新需要。

其二，公法的“服务性”具有规范性。公法治理在价值序列上必须处于私法自治之后，必须以更好地保障私法自治为终极目标，坚持这一点，既是对人类理性直觉的尊重，也符合人类社会发展的一般规律。但是，坚持这一点，只是保证了公法治理发展的目标，无法保证公法治理在任何情况下都符合这一目标。公法治理如何以最好的方式服务于私法自治是实践性的课题，不可能以预先设定的方式来实现，只能通过试错的方式才能发现。在这个过程中，可能会出现残酷统治的事实，但这是人们在发现公法服务于私法的最好方式的过程中必须要付出的代价。然而，我们相信，只要坚持了公法的“服务性”，人类社会就一定会变得越来越好。

因此，公私法关系的公共服务论以法律目的作为公私法划分的基本逻辑。公法与私法具有不同的目的，私法目的在于维护私主体的意思自治，公法目的在于更好地保证私法目的的实现。公共服务 “公共性”可以界定为，私主体意思自治无力解决出现社会危机的领域，公法治理必须限制在这一领域之内；“服务性”可以界定为，公法必须以最好的方式保证私法自治目的的实现，公法治理不能在价值序列上优于私法自治。公共服务论具有足够的清晰性和灵活性，能够有效避免传统公私法关系理论不能精确化和选择任意性的问题。

四、分析与证明：公共服务视野下的公私法关系

公共服务论从法律目的来判断公私法划分及关系，判断标准源自于法律之外，因而在逻辑上能够避免循环自证的问题。同时，公私法发展过程中表现出的新趋势，也能在公共服务论的视角下获得比较完美地解释，而这一点是传统公私法肯定论面临的主要问题与困难。

（一）公私法发展的新趋势

1.公私法的外在特征有一定程度的混同。在传统公法中，公主体意思表示的单方性、命令性和强制性是公法的标准特征，而在传统私法中，私主体意思表示的自治性为私法的基本特征。然而，随着社会的发展，某些公法行为也逐渐具备了意思自治的特征，如行政合同、行政指导和辩诉交易等，而某些私法行为也具备了单方性、命令性和强制性，如格式合同、留置和劳动管理等。

2.公私法的治理范围有一定程度交叉。在传统观念中，政府活动局限于立法、执法和司法活动，私主体从事经济活动，享有自治的财产权和人身权，履行相应的义务。在现代社会中，政府大量介入经济活动，政府不仅拥有相应的资产，而且还直接经营企业；在社会生活中，政府直接介入私人自治的领域，替代私主体履行义务，如赡养老人和保护儿童权利等。私主体也存在直接介入公法治理范围的情形，如经营监狱、基层自治和社区治安管理等。

3.公私法在一定程度上相互结合。在现代社会中，公私法的相互结合主要体现在两个方面，一是公法行为作为私法行为的原因。如法院宣告限制民事行为能力人、宣告死亡和失踪、破产宣告及清算，以及政府对收养的认证等。此类行为在性质上是公法，但行为的法律效果却是私法性的；另外，公法行为还可以作为私法行为的要件。如政府实施的登记、认可、公证和确认等行为，性质上都属于公法，但是却是相关私法行为发生相应法律效力的构成要件。

4.公私法原则在一定程度上相互借用。产权清晰、契约自由与过错责任是私法的三条基本原则，传统公法一般不适用这些原则。然而，现代公法治理的许多领域，也逐渐借用了私法的这些原则，比如政府提供基本公共服务的活动。民主、自由和法治是传统公法的基本原则，在现代私法治理中，尤其是在一些大公司、大企业中，公司治理借用了公法中的这些原则，治理模式逐渐具有了民主性、社会性和公共性的特征。[7](P112－119)

（二）公私法发展新趋势对传统公私法关系理论的挑战

传统公私法关系理论不仅在逻辑上的存在问题，而且公私法发展的新趋势也在事实上对其构成了挑战。公私法外在特征的混同以及公私法治理范围的交叉，构成了对主体论和法律关系论的证伪。主体论无法解释公主体从事经济活动从而受私法约束的事实，也难以解释私主体参与基层社会治理或接受委托参与公共组织管理的事实；法律关系论也面临着同样的难题，以意思自治作为私法标准特征，不能解释某些公法行为的意思自治性，以单方、命令和强制作为公法的标准特征，也不能解释具有这些特征的某些私法行为。

公私法在一定程度上的相互结合以及公私法原则的相互借用，构成了对利益论和社会论的证伪。以公共利益和私人利益作为划分公私法的标准，难以解释公法行为作为私法行为原因的现象，也难以解释公法行为作为私法行为的构成要件的事实。公私法结合的行为最终是为了私人利益，而非公共利益，根据公共标准的标准，这些行为应当为私法行为，但是，这明显与常识不符。公私法之间相互借用原则的事实，使具有功能主义色彩的社会合作与社会冲突论，面临着解释上的困境。既然公私法各自具有不同的功能，那为何还需要相互借用指导性原则呢？

传统公私法关系理论面临的挑战说明，以固定的特征作为划分事物的唯一标准，不可避免地会面临着来自例外事实的诘难。维特根斯坦认为，事物的归类采用任何单一标准，都有可能出现例外情况，导致分类标准的无效。对此，维特根斯坦提出了“家族相似性”的看法，认为在某一分类之下的所有事物中，不可能存在所有事物都具有的特征，只可能是某些事物具有某些相同的特征，另一些事物具有另一些相同的特征。将所有事物归属于同一类，要依赖于使用语言的环境，即语境。[10](P234－245)很明显，传统公私法关系理论没有考虑语境问题，将公私法划分标准绝对化，意图从逻辑上一劳永逸地解决公私法划分及关系问题。逻辑清晰仅仅是建构公私法关系理论的一个标准，尽管这个标准很重要，但是，我们还需要考虑公私法运用的特殊语境，即社会条件或环境对公私法的限制或提出的新要求。否则，任何公私法关系理论都无法应对公私法发展新趋势带来的挑战。

（三）公共服务视野下的公私法关系

公共服务论的划分标准，并不是固定且绝对的标准，而是结合了特定社会与时代发展需要的综合标准。公共服务论认为，私法自治具有优先性，只有当私法自治不能自助解决问题时，才有公法治理介入的必要性。判断公法治理介入程度的标准是，相对于私法自治，公法治理是否解决了私法自治所不能解决的问题，是否使每个人的状态变得比以前更好。在这个意义上，公共服务论并非纯粹逻辑上的划分标准，其结合了特定事实或条件的要求，它既考虑了逻辑上的合理性，也考虑了特殊语境的限制，同时还拥有根据语境变化进行调整的灵活性。

传统公私法关系理论所支持的公私法特征、治理范围和基本原则，如公法的单方性、命令性和强制性，主要涉及国家政体，以及民主、自由和分权制衡等原则，私法的意思自治性、主要涉及财产权和人身权的治理，以及财产权神圣、契约自由和过错责任等原则，公共服务论可以提供很好的解释。在公共服务论看来，公私法特征、治理范围与原则之所以会表现出上述状态，是因为在当时的社会历史条件下，公法以这种方式治理能够满足私法自治的需要，同时也没有其他公法治理方式能够进一步改善私法自治下人们的福利水平。

公共服务论也可以为公私法发展的新趋势提供良好的解释。公私法特征、治理范围和原则的变化，说明社会历史条件发生了变化（也即是语境发生了变化），公私法的这些变化是适应新社会历史条件的结果。在公共服务论看来，随着社会历史条件的变化，私法自治面临着越来越多的自助无法解决的问题，比如贫富悬殊、环境污染和其他社会不平等问题等。这些问题的存在，不仅私法自治无力解决，也影响到了社会整体福利水平的提高。只有针对变化了的私法自治条件或环境，采用新的公法治理方式，才能保障私法自治的有效性。因此，可以说公私法发展的新趋势都是公法治理应对私法自治无能而出现的。可以预见，随着社会历史条件的变化，公私法关系还会出现调整，但人们无法预测调整的具体内容。因为公共服务论仅仅是判断公私法关系的一般标准，对于判断所依据的事实，即社会历史条件会发生何种变化，公法治理方式的变化是否能够解决私法自治的问题等，都无法在事先做出任何预测，我们唯一所能够做的，是在相关事实发生变化之后，运用公共服务论的相关原理进行判断与评估，并据此对公私法关系进行相应地调整。

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【责任编辑：胡 炜】

D904.4

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1004－518X（2013）11－0126－06

国家社科基金重大项目 “突发性动物疫情公共危机演化机理及应急公共政策研究”（11＆ZD171）、湖南省社科基金重点项目“突发性动物疫情公共危机中地方政府行为决策效率研究”（12ZDB22）