“应当”和“可以”的另一种法哲学解读——兼论对现代法学的启示

■张纬武

正义是给予每个人应得部分的坚定而恒久的愿望……法律的基本原则是:为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。[1](P5)在这两句法学经典名言中，最为重要的便是“应得”二字。“应得”的含义是应当所得，其关键是“应当”二字。“应当”二字在我国法律条文中可谓一个高使用频率的词汇。与“应当”一样，“可以”二字在我国的法律条文中同样是一个高频词汇。虽然在我国的法学教育和司法实践中经常运用“应当”和“可以”，然而对于“应当”和“可以”的含义本质，我们需要深入了解。

一、“应当”和“可以”的理论起点

马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中这样写道:在历史过程中，“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一切东西”。[2](P79)这就是说:人的生物性生存产生了诸多需要，这些需要驱使人进行某些行动以满足生存的需要。而人的需要——衣服、食物、住房……这些都可以抽象为一个概念——价值。价值是什么?现代哲学认为价值是客体对主体的效应，或价值是客体对主体的作用和影响(意义)。这里的效应是指作用、影响和功效。效应包括效用，但不等于效用。因为效应指一切作用和影响，而效用指功用、实用、功利。因为效应是普遍价值，效应具有普遍性，正如事物相互作用，相互影响，具有普遍性一样。所以客体对主体的效应是一般价值，它能很好地解释一切价值，包括道德、审美价值在内;而效用则是使用价值、功利价值，也即特殊价值。价值都是在相互作用、相互比较中表现出来的，所以价值是关系范畴，不是实体或属性范畴，是主客体关系范畴。孤立的事物，孤立的主体或客体，无所谓价值。所以，价值是客体对主体的效应。用效应界定价值，认为价值的本质是客体主体化，是客体对主体生存、发展、完善的效应，从根本上说是对社会主体发展完善的效应。[3]主客体相互作用，是价值产生的基础。主客体相互作用，就是活动，包括物质实践活动和精神活动。从实践活动或一般活动来说，价值就是实践的活动效应，包括结果效应和程序效应。按照马克思的观点，人为了能够生存下去就必须进行各种物质实践活动，也即是通过人的行动去追求各种物质价值，也即是追求行动所带来的效应。

现代心理学表明，人的行动最终引发人的需要。由人的需要产生满足这些需要的欲望，由欲望产生实现这些欲望的目的，目的便是人实施某种行动的最直接的原因。人总是通过选择“达成目的适当方式”进行行为，因此具有“手段——目的”理性。“手段——目的”理性的假设源于人类行为学的一个无以动摇的公理——人行动理论。这一公理之所以无以动摇是因为任何试图反驳它的人都会发现，自己必须在反驳的过程中利用它，也即否认的本身(也是一个行动)即证明了这个公理的无以动摇。这种性质被称为“回飞棒原则”，也就是说即使我们把它扔了出去，它仍然会重新飞回到我们手中。“人行动理论”这一公理的基础是这一事实:个体行动总是有目的的。即“行动”这个概念不包括纯粹条件反射性的行为和无意识身体移动，行动意味着行为人有意识地选择特定手段去达到他的目标，同时手段必定是稀缺的，因为如果手段无限丰富，目的就会立刻达到，也就无所谓行动。这一公理并不要求行为人选择的目的必须是明智的或者正确的，也不要求选择的手段是实现目标的正确方法，而仅意味着个体选择目标，并相信(不论事实上正确或错误)他能够利用特定的手段达到目标。因此，“手段——目的”理性是从一个无法动摇的公理中通过逻辑推导而来，具备逻辑上的严密性。[4]简言之，人在行动中所选择的手段必然符合人的目的，至少在主观上认为自己所实施的行动能够实现自己的目的。也正是因为人至少在主观上认为自己所实施的行动能够实现自己的目的，人才会去实施这种行动。也即是说，只有同时具备这两个条件:(1)人产生某种目的;(2)人至少在主观上认为采取的行动能够实现自己的目的，人才会实施这种行动。

在此，将以上论述加以总结，其结果是:人为了生存而产生需要，由需要催生出欲望，由欲望产生目的。人所需要的都可以抽象为价值，而价值是客体对主体的效应 (包括结果效应和程序效应)。所以，人的目的就是去追求能满足自己生存需要的效应。

二、“应当”和“可以”的本体论考察

(一)语义分析法之运用

语义分析法是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。人类在语言交流过程中，很早就开始了对语言及其使用的研究，不过，把语义分析法上升为一种具有哲学意义的方法并加以广泛运用，则是在20世纪才出现的，这与分析哲学的兴起和流行有直接关系。分析哲学力图借助语义分析方法来澄清思想、消除无意义的争论并保证思想交流的有效性和对话的逻辑一致性。[5](P33-34)不论是在古代语境里，还是在现代语境中，我们经常运用“应当”二字。总结我们运用“应当”的句式结构，可以用这样一个公式来表达:

为了XX→应当→实施XX行动/为了XX→实施XX行动→是应当的

把这个公式放到价值体系中，那便是如此表达:

为了实现XX价值→应当→实施XX行动/为了实现XX价值→实施XX行动→是应当的

进一步表达为:

为了获得XX效应→应当→实施XX行动/为了获得XX效应→实施XX行动→是应当的

同理，我们也能总结出运用“可以”的句式结构，也可以用这样一个公式来表达:

为了XX→可以→实施XX行动/为了XX→实施XX行动→是可以的

把这个公式放到价值体系中，那便是如此表达:

为了实现XX价值→可以→实施XX行动/为了实现XX价值→实施XX行动→是可以的

进一步表达为:

为了获得XX效应→可以→实施XX行动/为了获得XX效应→实施XX行动→是可以的

通过对“应当”和“可以”的句式结构分析，不难发现，在价值范畴的逻辑中，“应当”和“可以”连接着为了获得XX效应和实施XX行动。显而易见，“应当”和“可以”是对实施XX行动的一种价值判断。

(二)“应当”和“可以”的推导

“应当”和“可以”的本体是什么?在前文中已经得出的结论是:人是为了满足生存之需要才去实施某种活动，人实施某种活动的直接目的是满足自己生存之需要。因此，此时关于行动的价值判断的标准是:行动是否具有能够满足人之需要的效应属性。所以，关于“可以”的逻辑构成有:(1)实施XX行动的效应如何;(2)人之需要是什么;(3)关于行动的价值判断标准时什么;(4)实施XX行动的效应与满足人之需要之间的关系是什么;(5)结论是什么。因此，关于“可以”的逻辑推导如下:

前提1:实施A行动所产生的效应是B

前提2:人之需要是C

价值判断标准:B是否具有满足C的属性

前提1和前提2的关系:B具有满足C的属性

结论:可以实施A行动/实施A行动是可以的

“不可以”的逻辑推导是:

前提1:实施A行动所产生的效应是B

前提2:人之需要是C

价值判断标准:B是否具有满足C的属性

前提1和前提2的关系:B不具有满足C的属性

结论:不可以实施A行动/实施A行动是不可以的

因此，在价值范畴的逻辑中，“可以”的含义是:实施某行动具有某种能够实现人所追求的某种效应属性。效应属性是一种价值，而人追求某种价值是为了满足人生存之需要。故而可以进一步将“可以”的含义确定为:实施某行动具有能够满足人之需要的效应属性。

如果将上述逻辑推导中的“可以”换成“应当”，同理可推导出“应当”的含义也是:实施某行动具有能够满足人之需要的效应属性。然而，事实上“应当”并不等同于“可以”，“应当”的含义也不可能仅限于此。“可以”表达的是一种多项选择性，可以选择这样做，也可以选择那样做，而“应当”则具有比较意义和相对意义。如果选择只有一种，那么这种选择便是应当，如果选择具有多种，那么最能满足自我之需要的选择便是应当，也即是说，应当是最佳的选择。因此，在“应当”的逻辑构成中，对行动的价值判断标准只能是:行动是否具有能够满足人之需要的效应属性，并且这种满足的状态在当前认识范围之内和客观条件制约下是否是最佳的。在此要强调的是，这里的“最佳”并不具有唯一性，而是一种程度的要求。因此，“应当”并不具有唯一性要求，它所表达的是一种程度要求，也即是满足人之需要的程度要求。

于是，关于“应当”的逻辑推导如下:

前提1:实施A行动所产生的效应是B;

前提2:人之需要是C。

价值判断标准:B是否具有满足C的属性，并且这种满足的状态在当前认识范围之内和客观条件制约下是否最佳。

前提1和前提2的关系:B具有满足C的属性，并且这种满足的状态在当前认识范围之内和客观条件制约下是最佳的。

结论:应当实施A行动/实施A行动是应当的。

“不应当”的逻辑推导是:

前提1:实施A行动所产生的效应是B;

前提2:人之需要是C。

价值判断标准:B是否具有满足C的属性，并且这种满足的状态在当前认识范围之内和客观条件制约下是否最佳。

前提1和前提2的关系:B具有满足C的属性，但是这种满足的状态在当前认识范围之内和客观条件制约下不是最佳的;

结论:不应当实施A行动/实施A行动是不应当的。

由此修正“应当”的含义:实施某行动具有能够满足人的需要的效应属性，并且在当前认识范围之内和客观条件制约下，此种行动所产生的效应能够最为充分地满足人的需要，也即是说，此种行动是最佳选择。此时的“应当”和“可以”作为一种关于人的行动的价值判断早已存在于人类历史的早期。二者在规则①产生之前就已经存在，是最为原始、最为根本的“应当”和“可以”。因此，笔者将它定义为“初元可以”和“初元应当”。也即是说:“初元可以”和“初元应当”是一种最为原始、最为根本的关于人的行动的价值判断，这便是“应当”和“可以”的本体。

三、对现代法学的启示

群居并非人类所独有，也不是人类所创造，人类的群居反而是源于动物的本能。人类的群居生活是为实现生存价值而表现出的有力的适应性集中和社会防御。[6](P146-155)群居生活所带来的好处是:易于获得食物和资源;有利于同种繁殖;便于隐蔽和获得生存空间;防御自然灾害和其他灾害;消除陌生、恐惧心理……在人类社会的早期，个体的人遵照“初元应当”和“初元可以”的指示，以满足自身需要为目的，进行各种实践活动。然而，由于这种对自身的满足行为具有很强的排他性，社群内部由此而出现各种攻击行为(内斗)，从而给群居生活带来巨大的灾害。这就使得群居生活所带来的好处受到很大程度的削弱，甚至使群居生活归于灭亡。按照斯宾诺莎的观点，在自然状态中，个人权利的范围取决于他的力量之大小……(然而)在自然状态中，仇恨、妒忌和战争可以说是无时不在的。但人会力图克服这种悲惨的状态。[7](P54-55)于是，单独的个人在群居生活中不断地表达满足自身需要的“初元应当”和“初元可以”。单独的个人以自身力量为筹码与群体中的其他人进行“讨价还价”，人的内在理性力量就会驱使他们放弃部分“初元应当”和“初元可以”，并用一种和平且理性的方法去争取，直至最后出现一种综合性倾向。这种综合性倾向将指导原始人行动的“初元应当”和“初元可以”加以综合、调整，从而形成了具有公共意志属性的“亚元应当”和“亚元可以”。这些“亚元应当”和“亚元可以”在之后的人类历史中逐渐发展成为具有现代意义的规则。规则源于单独个人的需要，并且由这些具有公共意志属性的“亚元应当”和“亚元可以”构成。规则不是别的什么东西，它是协调单独个人出于满足自身需要所表达的“初元应当”和“初元可以”，从而导致个人行为无害于群体，群体意志无害于个人意志，个人与群体和谐共处的根本秩序方式。当然，这虽然有些理想化，但却是人类追求的目标。

(一)制定优良法律的原则

按照上文的论述，可以推导出“应当”与“可以”的关系:应当的必然是可以的，可以的不一定是应当的。不可以的必然是不应当的，不应当的包括不可以的。

在规则产生之前，人类正是用这样的“应当”、“不应当”、“可以”、“不可以”来指导自己的行动。在规则产生前的时代，虽然没有法律和政策，但已经开始了规则的酝酿，可以说在那时，规则已经开始萌芽。人类关于行动的种种由“亚元应当”和“亚元可以”组成的规则正是依照这些“初元应当”和“初元可以”来制定的。

马克斯·韦伯指出:就所有的规范而言，法律命题一般分类为指令性、禁止性和允许性。[8](P100)也即是说，就法律规范的实质而言，法律规范是对行为“指令性”、“禁止性”和“允许性”的要求，这是法律规范的共同属性。在我国法理学中，从法律规则的强制性上来看，可以将它分为强行性规则和指导性规则。[5](P120)强行性规则是指行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则是指行为人可以自己决定是否按照规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具有强行性，这是一种命令性较弱的规则。在价值体系中，强行性规则中的作为和“指令性”规范都是法律认为必须作为的，自然是在人类认识范围之内和客观条件制约下的最佳选择，这不就是人类的大脑对行动作出的一种“应当”的判断吗?而“禁止性”规范和强行性规则中的不作为不就是一种对行动的“不可以”判断吗?指导性规则和“允许性”规范也能这样理解:对于行动具有一种满足人之需要的效应属性但又并非最佳之选择，法律并不强行要求，将行为的决定权交由人们自由选择，这不就是可为可不为的“可以”判断吗?因此，法律规范也可以分为“应当规范”、“可以规范”和“不可以规范”。也即是说，现代法律也是由这样的“应当”和“可以”构建起来的。由此可推导出一个制定优良法律的原则:人类关于行动的各种法律规则虽然是人制定的、约定的，但是，只有那些违反人类本性的、不科学的法律规则才是随意制定、随意约定的。反之，优良的、科学的法律规则绝非随意制定、随意约定的，而只能通过人的需要、欲望、目的，从人的行动中推导、制定出来。这也正如罗斯科·庞德所说的:(法律)通过政治组织社会对人的行为进行有序的安排来最大限度地满足人的需求。[7](P177)

(二)寻求“初元”和“亚元”的平衡与协调

正如马斯洛所指出的那样:“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界。”[7](P239)这些人所需要的是以“亚元应当”、“亚元可以”为指导的富有秩序化合原则性的理性生活。“初元应当”、“初元可以”在某些情况下表现为一定程度的“无法无天”、“为所欲为”，在日常生活中，我们认为我们自己和他人都有着为种种行为的权利并根据这些权利行事，然而这完全不是因为法典或者诸如此类的规定对此作了陈述，而是因为我们本来就确信应该这样。[7](P149)然而它却“能够刺激人们的积极性、激励人们做不断地努力、提高人的才智、并促使人们不懈地寻求新的资源”。为了使人类社会免于分崩离析、变成一盘散沙，为了使社会不失去对其成员的控制，社会聚合力也同样是必要的。而有一些行为规则乃是任何社会组织都必须具有的，如果该社会要生存下去的话，[7](P137)“亚元应当”、“亚元可以”提供了一种倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的生活方式，它能够有效地避免大部分不可预见的、出乎意料的、难以控制的、混乱的危险灾害，有效地维护着社会生活的继续和人类文明的发展。每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。[7](P101)(法律)给予个人以过私人生活、培养个性、增进其特殊利益的权利，只要他们在行使上述权利是不忽视整个社会的利益。[7](P88)法律是由“亚元应当”和“亚元可以”组建而成的一种规则，法律不能一味强调“亚元应当”和“亚元可以”的优越之处，而无视“初元应当”和“初元可以”对人类发展所产生的积极作用。法律应该在“初元应当”、“初元可以”和“亚元应当”、“亚元可以”之间寻求一种平衡或协调。法律所要做的就是在维持社会秩序底线的前提下，尽可能地满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会之内聚性程度。

注释:

①这里的规则是具有现代意义的规则，而在人类社会的早期，规则表现为原始禁忌、原始仪式等等。

[1](古罗马)查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].北京：商务印书馆，1989.

[2]马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1995.

[3]王玉樑.评哲学价值范畴的几种界定[J].社会科学研究，1999，(2).

[4]黄锫.论人本法律观的研究方法论[A].以人为本与法律发展[C].济南：山东人民出版社，2008.

[5]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[6](奥)康·洛伦兹.攻击与人性[M].北京：作家出版社，1997.

[7](美)博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[8](德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.