关于新刑诉法中社会危险性规定的思考

梁方军，陈庆安

(上海市普陀区人民检察院，上海200333)

关于新刑诉法中社会危险性规定的思考

梁方军，陈庆安

(上海市普陀区人民检察院，上海200333)

新刑诉法出台后，学界及司法实务界对其展开了热烈讨论。其中对于社会危险性的细化规定被视为尊重和保障人权、降低审前羁押率的重要举措。但是通过考察我国司法实践中逮捕必要性的相关规定，以及结合我国司法工作的实际情况来看，试图仅仅依靠该规定来降低畸高的审前羁押率是不大现实的，还必须建立一系列的工作制度进行配套完善。

新刑诉法;社会危险性;逮捕

1996年《刑事诉讼法》第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当依法逮捕。”该规定从证据、刑罚、必要性三个方面对逮捕条件予以了限制，应该说规定不可谓不严格，条件不可谓不苛刻。然而，司法实践中逮捕率畸高、“构罪皆捕”的现象却广泛存在，颇受诟病。究其原因，除了以捕代侦、以捕代罚等传统思维的影响，还有一定客观原因，即原刑诉法规定的逮捕条件看似严格，实则宽泛，可谓“构捕容易出捕难”:证据条件、刑罚条件、必要性条件三要件中主要着眼于证据条件，只要构成犯罪，就势必可能判处有期徒刑以上刑罚(除了极个别法定最高刑也不到有期徒刑的罪名，如危险驾驶罪)，而一旦被确定为犯罪嫌疑人，就势必具备一定的社会危险性。对于是否“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性”，这对司法人员来说只是一个未知数，只能凭空推断。在此情形下，条文中对于“逮捕必要性”的规定又较为原则，过于抽象，公检办案人员之间容易产生矛盾，极易出现“公说公有理、婆说婆有理”的难解局面。近年来，无论是关注审查逮捕领域的专家学者，抑或是处于批捕办案一线的检察人员，都迫切呼吁立法上对“逮捕必要性”进行进一步的细化与明确，以确保司法实践中的可操作性。

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次全体会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并于2013年1月1日起施行。修订后的《刑事诉讼法》第79条针对上述困境，以立法的形式细化了逮捕措施的适用条件:1．采取列举的方式明确规定具有以下五种情形的犯罪嫌疑人具有社会危险性，应当逮捕，即:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。2．明确规定可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人以及可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕。3．规定被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定且情节严重的，可以予以逮捕。

新刑诉法出台后，学界和实务界均积极响应，热烈支持，普遍认为该规定细化了逮捕措施的适用条件，使之更具可操作性和科学性，可有效地避免逮捕措施的适用不当，在促进检察机关公正执法的同时，亦保障了犯罪嫌疑人的人权。诚然，对于此次修订，我们应当从中看到立法者的诚意和立法的进步，但是如何确保该规定在司法实践中发挥作用，改变既有的“构罪皆捕”现象，确实有效地降低畸高的审前羁押率，这是我们在热烈欢呼之后必须冷静思考的。

一、相关规定的传承演化

实际上，新刑诉法关于社会危险性的细化规定并非首创，在司法机关内部早已有类似的要求，但实践效果并不理想。

2001年8月最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定:“具有下列情形之一的，即为‘有逮捕必要’:(1)可能继续实施犯罪行为，危害社会的;(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的;(6)其他可能发生社会危害性的情形。”

2006年8月最高人民检察院颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第6条规定:“具有下列情形之一的，即为‘有逮捕必要’:(1)可能继续实施犯罪行为，危害社会的;(2)可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍本案或者其他案件侦查的;(6)犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的;(7)对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。”

2007年1月最高人民检察院颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条规定，在把握“有逮捕必要”条件时，可以综合考虑以下因素:主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等;法定刑是否属于较轻的刑罚;情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形;主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等;犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能;犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件;案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。

2011年3月最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第5条规定又对之前的试行稿第6条进行了再次确认。

可以看出，此次新刑诉法中关于社会危险性的具体阐述实际上与上述规定有同义反复之处。类似规定的不断出台，屡次强调，但司法实践中的效果如何，从我国每年居高不下的逮捕率就可见一斑。根据《中国法律年鉴》的数据，自1996年修改后的刑事诉讼法实施以来的十年里，我国刑事犯罪的审前羁押率超过 90%［1］。

二、相关规定运行不畅的原因分析

通过对上述规定的分析，结合当前的司法实践，笔者认为，社会危险性条件规定之实践效果甚微的原因有以下几点。

(一)标准宽泛模糊

无论是上述的文件规定抑或是新刑诉法，均将社会危险性的情形设置为诸多可能的情形，看似具体，实则难以操作。以新刑诉法为例，除第二项需具备“现实危险”外，其他四项均为“可能”，而上述情形均无明确的判断标准，即对这种社会危险性存在的认定是需要确实充分抑或是较大可能没有明确规定。如果单从条文出发，一定程度上可以说，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。因为犯罪嫌疑人的性质决定了其本身必然具有一定的社会危险性和人身危险性，再考虑到人类都有趋利避害、追求个人利益最大化的本能，那么任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述五种情形的可能。尽管这种可能性的大小不同，因人因案有所差别，但谁也不敢肯定说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施这五种行为的可能。

(二)办案责任轻微

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》仅将错捕的相关情形限于“审查逮捕时，案件证据不能证明有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而批准逮捕的，为错捕”，而将对于逮捕必要性的判断错误仅规定为办案质量缺陷，且有诸多附加限制条件:“具有以下情形之一的，属于办案质量有缺陷:(1)批准逮捕后，犯罪嫌疑人被依照《刑事诉讼法》第142条第2款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的。但符合本标准第5条第6项以及第23条有关依法从宽处理规定的情形除外;(2)对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的。”可以看出，对于逮捕必要性的把握实际上并未上升到与证据条件、刑罚条件相等的地位，且对于一些应当认为没有逮捕必要性的案件的批捕，并未规定相应的办案责任，实际上对承办人没有约束力，这种规定自然难以得到严格遵守。

(三)证明制度缺失

无论是已有的相关文件的规定，抑或是新刑诉法，虽然都规定了判断有无逮捕必要性的相关情形，但均未规定侦查机关应当提供相应的证据材料，以及这些证据材料需要将上述五种情形证明至何种程度，也未规定在未能提供相应证据材料的情况下，检察机关是否能够据出不予批捕的决定。实际上，各地检察机关也意识到了这个问题，先后出台了一些区域性指导意见，如上海市检察院及上海市公安局于2011年5月联合颁行的《关于审查逮捕实施双向说理的办法》中，就规定公安机关在提请批准逮捕时应对逮捕犯罪嫌疑人的必要性作出书面说明，但该规定仅将适用范围限制于“犯罪情节较轻、社会危害不大，依法可能判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件”。尽管如此，近一年的实践证明，公安机关的报捕说理较为简单，除了前科劣迹可以有相关材料证实外，其他“可能情形”则均无法提供相关材料。刑事诉讼中的一个重要原则就是“谁主张、谁举证”，而社会危险性的判断却往往建立在办案人员的主观推断之上。

(四)其他制约因素

除以上原因外，司法实践中，至少还有以下三个因素对社会危险性的审查具有重大影响:首先，维稳因素。近年来，我国刑事案件持续高发，在日益严峻的治安形势下，公安机关作为承担维护社会稳定的首要责任单位，为完成维稳任务，利用考核手段进行刺激，将逮捕视为促进社会稳定的一种重要手段，积极追求高逮捕率。公安机关往往忽视对逮捕必要性的条件的调查与运用，将绝大多数犯罪嫌疑人先刑事拘留后再提请批捕［2］。而检察机关同样基于维稳的要求，只能无奈配合公安机关的工作思路。其次，审查批捕工作流程因素。近年来，基于对检察官独立办案地位的尊重，各地检察机关(特别是发案量较大，人案矛盾突出的沿海地区)广泛采用主办责任制。实际工作中，作出批捕决定只要通过主办审批即可，而作出不捕决定则必须通过三级审批，分别经由主办、科长、分管检察长同意，相比批捕决定，可以说是费时费力，再加上目前侦监部门的人案矛盾普遍比较突出，如此一来，承办人员自然不肯再花费精力去办理不捕案件，往往一捕了事。最后，外来人员犯罪因素。实践中，犯罪率高发的地区均为外来人员集中区域，绝大多数犯罪嫌疑人均为外来人员，而即便其中有部分犯罪情节较为轻微，往往由于在本市无固定住所及亲属，也只能作出批捕决定。

三、发挥关于社会危险性条件规定作用的对策建议

综上所述，新刑诉法对于社会危险性条件的规定并非根治畸高逮捕率的灵丹妙药，仍然需要配套规定进行完善，否则极易成为一纸空文。对此，笔者认为应该从以下方面着手。

(一)强化社会危险性的关键意义

办理审查批捕案件，必须从思维上改变构罪皆捕，以捕代侦、以捕代罚的错误观念。这虽然是老生常谈，但又不得不谈。此次刑诉法修订已经明确将“尊重和保障人权”纳入到法律条文之中，彰显了国家对于人权的高度重视。而逮捕作为最严厉的强制措施，如果频繁滥用，则极易对公民人身权利和其他相关权利造成损害，亦不利于国家社会的长治久安。司法人员要进一步转变执法观念，在执法中既要考虑以保障刑事诉讼和被害人的权利为出发点，又要兼顾到对犯罪嫌疑人或被告人合法权利的保护，从而突出打击刑事犯罪的重点，节约司法资源，提高诉讼效率，彰显司法文明。

(二)细化社会危险性的评估标准

如前所述，社会危险性的标准必须进一步细化，以提供规范性和可操作性。细化后的评估标准应尽量囊括各种可能出现的社会危险性和人身危险性的具体情形，要求司法人员对犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪情节、量刑情节以及性格特征、平时表现、案中表现、案后态度等进行综合考量。鉴于需要分析的项目较多较细，为此可以借鉴未成年人审查批捕工作中的羁押必要性量化考核，通过标准评分的方式，为每一项内容设定具体的分数，消极方面(即增加犯罪嫌疑人社会危险性的内容)设置为正分，积极方面(即减少犯罪嫌疑人社会危险性的内容)设置为负分，最后通过汇总得出一个分数，再与事先确定的可以批捕分数进行比较，超过该分数的依法作出批捕决定，低于该分数的则作出不捕决定。

(三)完善社会危险性的证明制度

在进一步细化社会危险性评估标准的同时，还必须要求司法人员在有相关证据的基础上对社会危险性和人身危险性进行综合分析判断，进而得出是否有逮捕必要的结论。为此，应该在现行地区性公检会签指导意见的基础上，进一步健全社会危险性证明制度。即侦查机关在提请批准批捕犯罪嫌疑人时，不仅要在提请批捕意见书中提供有无社会危险性的情况说明，还应提供证明犯罪嫌疑人涉及社会危险性的相关证据材料;侦查监督部门在进行审查逮捕时，必须首先对相关证据材料进行审查，在核实相关证据的基础上再对社会危险性进行论证。侦查机关如果无法提供犯罪嫌疑人有社会危险性的相关证据，那么就应当承担证明不力的后果，检察机关完全可以据此作出不捕决定。

(四)建立社会危险性的沟通机制

在以往的审查批捕办案实践中，仅有检察机关和侦查机关参与，而犯罪嫌疑人作为审查批捕结果的主要承受者，却无权利亦无渠道参与进来，只能被动听候处理。由于检警两机关的“大控方”的性质，审查批捕极易成为闭门造车、独断专行。新刑诉法

中特意规定了审查批捕阶段听取辩护律师意见的内容，其着眼点即在于扩大犯罪嫌疑人一方在审查批捕工作中的防御权利，让侦查机关和犯罪嫌疑人共同参与到审查批捕过程中，确保检察机关的居中裁判地位，以增强审查批捕的司法属性［3］。俗话说，“阳光”是最好的防腐剂，为了保证逮捕权的正确行使，检察官应当在审查批捕过程中建立沟通机制，公开审查过程和结论，并告知侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人，上述各方认为审查过程和审查结果违反有关规定，可以向作出决定的检察机关提出异议，该检察机关应当及时受理，并迅速认真复查后依法作出决定。

［1］李昌盛．为什么不羁押成为例外——我国侦查羁押常态化探因［J］．湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2009，(2)．

［2］邢小兵．逮捕必要性实证研究［J］．中国检察官(司法实务版)，2010，(1)．

［3］吴专生．逮捕必要性条件的实证考量［J］．新疆警官高等专科学校学报，2011，(2)．

责任编辑:赵新彬

Thoughts on the Regulations about Social Danger in the New Criminal Procedural Law

Liang Fangjun＆Chen Qingan
(The People＇s Procuratorate of Putuo District of Shanghai，Shanghai 200333，China)

After being published，the new criminal procedural law has aroused great attention and heated discussions in the academic and practical field of justice．Thereinto，the specific regulations about social danger were regarded as important measures which would respect and ensure human rights as well as reduce pretrial custody rate．However，through viewing the related regulations about the necessity of custody in the judicial practice in China and considering the reality of Chinese judicial work，it is not practical if people try to reduce the excessively high rate of pretrial custody merely depending on these regulations．A series of working mechanism should be established to suit and perfect the work．

the new criminal procedural law;social danger;arrest

D925

A

1009－3192(2013)02－0078－04

2013－01－12

梁方军，男，上海市普陀区人民检察院侦监科检察员;陈庆安，男，法学博士，华东政法大学诉讼法研究中心博士后研究人员，上海市普陀区人民检察院副检察长，上海社会科学院副研究员。