略论我国的刑事禁止令制度

高佩洁

(西南政法大学法学院，重庆 401120）

略论我国的刑事禁止令制度

高佩洁

(西南政法大学法学院，重庆 401120）

刑事禁止令是指人民法院对被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，根据其犯罪情况，认为确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内，从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人而采取的一项监管措施。禁止令制度是刑罚“严而不厉”的体现，是我国宽严相济刑事政策的体现。《刑法修正案(八)》中刑事禁止令制度的确立，是我国刑罚体系的一项创新和发展。

禁止令;刑罚;管制;缓刑

一、刑事禁止令的内容及功能

(一)刑事禁止令的内容及其评析

刑事禁止令是指，人民法院对被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，根据其犯罪情况，认为确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内，从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人而采取的一项监管措施。

根据《刑法修正案(八)》及2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)，刑事禁止令包括如下内容。

1.禁止从事特定的活动

是指人民法院可以根据犯罪的情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事某种特定活动。《禁止令规定》第3条详细列举了四种禁止从事特定活动的禁止令及一项兜底条款。

从第3条规定来看，禁止令是对特定行为的直接禁止，具有很强的针对性，其范围都限定为与犯罪分子实施的犯罪行为有关联性的活动。例如，对尚有附带民事赔偿义务而未履行完毕的犯罪分子，可以判处“禁止其从事高消费活动”的禁止令。该规定第5项的兜底条款表明刑事禁止令并不限于第3条所列明的四项内容，只要满足不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定，对于可能影响改造或诱发再犯罪的活动均可判处禁止令。但需注意的是，有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸食毒品，因此不能再作出“禁止吸食毒品”的禁止令。在特定的情况下如若行为人实施的活动违反了某些法律法规的规定，则必然会受到相关法律法规的制裁，如对违章驾驶机动车而犯罪的，道路交通安全法已经规定除依法追究刑事责任外，还应依法吊销驾驶证。因此，在这种情况下，就不能再判处“禁止驾驶机动车”的禁止令。而禁止从事特定活动的禁止令恰恰是针对有关法律法规已经明确禁止的内容以外的活动的禁止。例如，酗酒成性、酒后犯罪的，可以判处“禁止过量饮酒或滥用含酒精饮料”的禁止令。

2.禁止进入特定的区域、场所

是指人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入特定的区域、场所。《禁止令规定》第4条，详细列举了三种禁止进入特定区域、场所的禁止令以及一项兜底条款。

从第4条规定来看，前两项主要针对人员聚集量大、涉及范围广、关系复杂的大型群众性活动的公共场合，规定的目的主要是为了预防犯罪分子进入该区域后可能造成的影响社会稳定等不良后果。而第3项的规定主要是针对所实施犯罪的未成年人所设定的禁止令，目的在于对未成年人的特殊保护，以禁止这类罪犯进入该区域以致可能影响犯罪人改造、诱发再犯罪或者给他人带来潜在的危险。

由于该类禁止令所禁止的是公民自由进出的场所，禁止令的内容应当具体明确，且具有可行性，既不能给他人的人身财产造成潜在的危险，也不能影响犯罪分子的正常生活。基于此，对这类禁止令的具体适用是实践操作中的一个重要问题。例如，如果罪犯被判处“禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区”，但他本人是一个儿童的父亲，且没有其他亲人，那么该儿童的正常生活怎样来保证?再例如，该类禁止令所涉及的主体很可能不限于罪犯本人，那么，对于特定的区域、场所来说，是否该类禁止令对其增设了权利和义务?此外，为了保证不影响罪犯正常的生活，所设定的禁止令必然是明确具体且具有操作性的，不宜抽象地禁止进入某类或者某几类场所。例如，不能作出“禁止进入公共场所”等类似的禁止令。这样看来，该类区域、场所一般指原犯罪的区域、场所或者诱发被告人走上犯罪道路的区域、场所。

3.禁止接触特定的人

是指人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触特定的人。《禁止令规定》第5条详细列举了四种禁止接触特定人的禁止令。

从第5条的规定来看，该类禁止令所禁止接触的主要是两类人群:一类是与原犯罪相关联、犯罪分子可能侵害的人员。实践中主要包括被害人、证人、控告人、批评人、举报人以及上述人员的法定代理人、近亲属。另一类是可能对犯罪分子产生不良影响，诱发其再次犯罪的人员。禁止接触特定的人所涉及的人员通常和罪犯所实施的犯罪活动具有密切的关系，并且倾向于那些可能受到伤害的人员。禁止接触特定人的禁止令在我国民事领域最初被适用于因家庭暴力所受到伤害的人员，随后被引入刑事领域，也倾向于对受害方的保护。

(二)刑事禁止令的功能

依法正确适用刑事禁止令，在强化管制、缓刑的适用效果，进一步贯彻宽严相济的刑事政策，充分发挥非监禁性刑罚在监管、教育、矫正、挽救失足犯罪人员，使其早日回归社会，避免交叉感染，节约司法资源，进一步推动和规范社区矫正工作的深入开展，维护法律权威、有效惩治和预防犯罪，确保社会稳定和谐等方面，发挥着积极、重要的独特功能。

首先，禁止令在管制刑中起着加强管制执行的效果。管制刑是我国唯一一种限制自由的刑罚，作为我国特有的独创性刑罚，它在革命战争时期发挥了积极作用。但进入20世纪80年代以后，随着计划经济的解体和市场经济的发展，人口流动量增大，管制存在的社会基础越来越薄弱，而司法机关也不愿意耗费大量的人力物力去执行这样一种非监禁刑罚，在此背景下，禁止令的存在无疑为有效执行管制刑提供了可能。

其次，禁止令在缓刑刑罚执行中发挥着规制的作用。缓刑在实践中存在着缓而不刑的现象，而刑事禁止令的适用既能推动缓刑作用的有效发挥，也是对刑罚个别化的有益尝试。

最后，禁止令作为管制执行与缓刑考验期间内的资格禁止，与前科规定形成了互补效应。在惩治犯罪的前提下，它可保护被害人免遭再次侵害，预防罪犯再次犯罪。禁止令的针对性和必要性均是依据犯罪分子所犯罪行设计的，因此禁止令在适用的过程中会根据需要对犯罪分子进行一定的限制，而这种限制恰恰是为了预防其潜在的社会危害性。

二、刑事禁止令的适用

(一)刑事禁止令的适用原则

1.规范性原则

人民法院作出禁止令的判决要严格遵循规范性原则。从禁止令的文书格式来看，根据《禁止令规定》第8条，人民法院对被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作出一项予以宣告。因此，禁止令表述应当规范。从禁止令的内容来看，由于禁止令具有法定性、必要性和强制性，在判处禁止令时要严格把握其内涵和外延，使用明确、专业的术语。

2.针对性原则

刑事禁止令应当具有针对性，即应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪情节、对社会的危害程度、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑禁止令的内容与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地对于其在管制执行期间、缓刑考验期限内判处禁止令。例如，犯罪分子如果是因长期在网吧上网，形成网瘾从而走上犯罪道路的，就可以考虑对其适用“禁止进入网吧”的禁止令。

3.可行性原则

禁止令的内容应当具有可行性。既不能从根本上无从执行，也不能因内容不明而导致无法执行;既不能与法律已经禁止的内容重合，也不能与法律许可的内容发生冲突。禁止令的内容应以不妨害犯罪分子的正常生活为前提。这就要求我们积极创新监管方式，使禁止令落实到位，使其既不受任何组织和个人的非法干预，又能够起到应有的作用。

4.人权原则

人权原则要求在执行禁止令时应注意保护服刑人的人权，例如保护服刑人的隐私、不随意破坏服刑人在社会上的应有地位等。此外，禁止令的针对性和特殊预防性也是出于对犯罪分子人权的维护，禁止令的存在体现了人权原则，禁止令的适用也应当体现人权原则，否则，禁止令就违背了设立非监禁刑的初衷。

(二)刑事禁止令的适用条件

根据我国刑法及《禁止令规定》的有关规定，禁止令的适用条件有两个:第一，犯罪分子因实施犯罪行为而被判处管制或者宣告缓刑。犯罪分子被判处管制和宣告缓刑是我国刑法典中明确指出的可以适用禁止令的范围。第二，人民法院根据犯罪情况，认为从促进罪犯教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，可以决定适用禁止令。所谓在确有必要的情况下作出的禁止令，是指人民法院根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人的一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地作出的禁止令的决定。赵秉志教授将《刑法修正案(八)》对禁止令内容的规定概括为“一个前提、一个依据以及三个禁止”［1］。这是对刑事禁止令适用条件的一个总结性归纳。

三、刑事禁止令实施中存在的问题

(一)有的禁止令适用随意，必要性不强

刑事禁止令的实施会对当事人的人身自由进行一定的限制，因此，禁止令的适用应当谨慎，以确有必要为前提。然而，司法实践中却存在着大量滥用禁止令的情形，禁止令的宣告过于随意。例如，某人因和朋友约定在网吧见面，仅偶尔会出现在网吧，其间因一时的口角发生冲突，就被法院判决“禁止进入网吧”。这种情况下禁止令的适用是多余的，不能起到禁止令的应有作用。

(二)有的禁止令针对性不够，执行禁止令的可操作性不强

禁止令的适用主要是为了确保管制和缓刑有效执行，因此禁止令的适用应当视犯罪分子的具体情况来决定。但在实践中，有的禁止令并非针对犯罪分子本人及其所实施的犯罪行为来决定的，这样的禁止令无法监督，即使作出了判决也流于形式，根本不具有可操作性。例如，不能轻易地判处“禁止某人饮酒”，因为人每天都要吃饭，可能外出就餐也可能在家里吃饭，这样的禁止令即使作出了，也难以进行有效监督。

(三)缺乏不服禁止令的救济途径

我国现行法律中，没有一项规定是对于不服禁止令判决进行救济的。虽然禁止令是以决定的形式载于判决书中的，但其性质决定了即使不服禁止令，也不能进行上诉、抗诉、再审、改判等诉讼程序上的救济，也没有申诉、控告、复议等行政诉讼程序上的救济。从长远来看，禁止令作为一项新的制度，在我国的适用还有很大程度的提升和完善空间，禁止令成为一种独立的刑罚措施或者作为一种独立的裁判文书形式并非完全没有可能。因此，禁止令的救济途径缺乏是禁止令制度设置的一个明显的缺陷。

(四)违反禁止令的法律后果模糊

这里的违反禁止令的法律后果主要是指根据《治安管理处罚法》进行处罚的法律后果。该法第60条第4项是对违反禁止令的一个处罚依据，然而，通过该项规定我们可以明显看出，禁止令并没有明确地作为该项的处罚依据之一。该项处罚的主要对象为被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯，或者被依法采取强制措施的人，以及有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为人，其中并没有对禁止令的规定。而对于违反禁止令的法律后果，除此以外再没有其他法律依据可寻。

(五)禁止令的监管制度不完善

《禁止令规定》将禁止令执行的监督权赋予了人民检察院，这在制度层面上来说是比较恰当的。然而，除了明确禁止令的监督权归属之外，并没有其他的法律法规来体现对于禁止令的监督。人民检察院作为法定的监督机关，负责司法领域中各项活动的监督工作，本就存在着工作量大、人手紧张的状况，尤其对于非监禁刑罚来说，让检察机关时刻了解到监外人员的刑罚执行情况并不太现实。此外，禁止令作为一项放置于社会的执行措施，其所涉及的主体并非犯罪分子本人，而是与其所判处的禁止令内容直接相关的一定范围内的一个群体。在这种情况下，与禁止令有利害关系的相对人的权利和义务都会受到该禁止令的影响。因此，就对禁止令的监督而言，这部分群体更有资格或者说更有能力来对其进行监督。对于禁止令的监督主体不履行监督义务应当如何进行追责等方面的问题，现行法律也没有作出一个明确的说明。

四、刑事禁止令制度在我国的发展

(一)我国禁止令制度的短期发展目标

目前，我国刑事禁止令的适用范围仅限于被判处管制和宣告缓刑的罪犯，管制和缓刑的共同点是显而易见的，即都属于非监禁性刑罚。这样一种开放性刑罚为我国禁止令的适用提供了一个可预见的范围限制，因此，我国禁止令制度的短期发展目标应当为:使禁止令适用于所有的监外执行领域。例如适用于被剥夺政治权利或者假释的情况。对于被剥夺政治权利的人来说，其所犯罪行一般是关于国家安全或者公共领域的犯罪，在这样一些人身上，可以适用禁止接触特定人的禁止令。而假释的适用条件同管制与缓刑的适用是十分类似的，因此假释犯在假释期间享有的自由和遵守的义务同管制犯和缓刑犯有可比性。此外，由于禁止令同社区矫正的特殊关系，对于同样需要社区矫正的假释来说，其适用禁止令的可能性会更高些。

(二)我国禁止令制度的长期发展目标

禁止令并非我国独创的一项刑事制度，其在英美法系中早已存在，并且是作为一种独立的资格刑存在的。我国的资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种，而这两种资格刑在适用上具有明显的倾向性和针对性，并不适用于一切犯罪。剥夺政治权利更多的是对于政治主权的一种宣示与评价，而驱逐出境仅仅针对非我国国籍的人群。由此可见，资格刑在我国的刑罚体系中类似于“鸡肋”，虽然处于一种边缘化的境地，但是其所发挥的作用又具有无可比拟的优越性。因此，将禁止令制度发展成为一种真正意义上的独立的资格刑是我们可以期待的长期目标。

作为管制和缓刑的执行监管措施，禁止令的适用在我国刑罚体系中发挥着不可忽视的作用。人民法院通过对个案的分析，在充分考虑犯罪分子个人的具体情况下，有针对性地对犯罪分子予以宣告，从而强化管制、缓刑在我国实践中的运用，可以促进犯罪分子的教育矫正，维护社会秩序。然而，作为一项新的制度，刑事禁止令虽然得到了社会的广泛关注，司法机关也积极进行了适用，但其在实际操作中还存在着许多问题，禁止令的实际效果并没有充分发挥出来，因此，还需要我们在充分调研的基础上，对禁止令制度作进一步的完善，使其成为刑罚体系中真正能够发挥作用的一种刑罚措施。

［1］赵秉志.《刑法修正案(八)》理解与适用［M］.北京:中国法制出版社，2011.44.

责任编辑:赵新彬

On the Criminal Injunction System of China

Gao Peijie
(Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Criminal injunction refers to a supervision measure taken by a people’s court which thinks it necessary to forbid a criminal，who is sentenced to surveillance or reprieve，from taking some specific activities，entering some specific areas and meeting some specific people during the period of surveillance or reprieve according to his crime.The system of injunction is an embodiment of the“strict but not sever”penalty as well as the Chinese criminal policy of combining punishment with mercy.The establishment of this system in the Amendment VIII to Criminal Law is a kind of innovation and development of the penalty system of China.

injunction;penalty;surveillance;reprieve

D924

A

1009－3192(2013)04－0079－04

2013－04－26

高佩洁，女，西南政法大学法学院硕士研究生，研究方向为刑事法学。