论欧洲人权法院的非法证据排除

刘国庆，汪枫

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

论欧洲人权法院的非法证据排除

刘国庆，汪枫

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

欧洲人权法院对于非法证据的处理与英美法系国家迥然不同。欧洲人权法院并没有就如何排除非法证据制定系列指导性的纲要，而是采取个案中具体考量的办法，重点考察公权力人员的非法取证行为是否给整个诉讼程序造成不公，以及获取证据与案件关联性的有无及强弱，在此基础上决定证据排除与否。

关联性;可采性;非法证据;衍生证据;隐私权

我国学界已对非法证据排除问题进行了比较深入的研究，取得了有益的成果。但对此问题的学术研究主要限于英美法系的若干国家，至于欧洲人权法院对此问题如何处理却鲜有研究或缺乏系统研究，研究视野略显局限。其实欧洲人权法院对于非法证据的排除与英美国家迥然不同，有其自身特色，它们对于非法证据的排除问题没有系统的指导性纲要，除了《欧洲人权公约》第3条之外，主要是考察公权力人员的非法取证行为是否有损整个诉讼程序的公正性和证据的关联性。希望本文的探讨在丰富人们视野的同时，对我们的相关制度改革也能有所启示。

一、刑事证据基本范畴考察

(一)关联性与可采性

证据的关联性是指，证据对于认定案件事实真相及提供庭审裁决所具有的证明价值。证据如果具有关联性，就应当具备两个构成要素:其一，实质性。其二，证明价值。就前者而言，它涉及的是证据与案件之间的联系，注重的是提供的证据与打算证明的主张及案件中争议事实的关系。如果提供的证据欲证明的主张并非争议中的事项，那么该证据就不具备实质性。就后者而言，所谓证明价值就是指证据支持其欲证明主张成立的倾向性。证据的关联性和可采性是紧密关联的。在普通法系中，证据的关联性被视为证据可采性的先决条件，即“除非法律另有其他规定，所有具有关联性的证据都是可采的……没有关联性的证据不可采纳”［1］。对证据的可采性所作出的判断是指对证据能否具备在正式庭审中出现的资格的确认，“是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定”［2］。法官在考察某证据是否具有可采性时，通常要考虑如下两个重要的问题:其一，该证据是否具备关联性。其二，该证据是否适用证据排除规则予以排除。可采性与关联性紧密联系，相互依赖，共同构成了证据法的黄金法则，二者的关系在于如果证据具有关联性就具有可采性，除非法律另有规定［3］。

(二)刑事证据的基本原则

刑事证据的基本原则是公权力机关在收集及使用证据中均应严格遵循的基本行为规则，贯穿整个刑事诉讼程序始终，对公权力从事与证据有关的诉讼活动具有指导性和规范性。具体包括:

1.事实精确性原则。该项原则是至关重要的，因为精确地认定案件事实是避免对被追诉人错误定罪的基本要求。因此，收集证据的过程应严格遵守既定的法律规定，不得侵犯被追诉人的权利。

2.保障无辜者免受错误定罪原则。该项原则衍生于事实精确性原则，是事实精确性原则的目的所在。此外，预防错误定罪是公正审判的主要目的，也是被追诉人获得公正审判权的基础所在。对此有学者指出:“究竟选择‘宁可错杀一百，不可错放其一’之价值观，抑或‘宁可错放一百，不可错杀其一’之价值观呢?经过人类理性的思维，较不愿见到无罪的人被误判为有罪，因为社会所付出的代价太高……刑事诉讼应极力防止‘无罪之人被误判有罪’，防止冤狱是极为重要之目的。”［4］而相应地，非法获取的证据应予以排除，这是因为此证据可能对被追诉人造成歧视和偏见，从而侵犯其宪法权利，更为严重的是容易造成冤假错案，比如“捶楚之下，何求不得”，这在一定程度上可以说是贯彻保护无辜者免受错误定罪原则的内在要求。

3.最小干预原则。该项原则旨在保护被追诉人的隐私权，避免在案件侦查阶段侦查人员的不法和过度干预。此项原则保障被追诉人个人的私密生活，限制公权力人员通过侵犯其隐私权而获取证据，比如在无授权的情况下对公民住宅进行搜查与扣押所得证据。当然，即使持有授权令状也应避免权力的过度使用，以免对公民的隐私权造成过度侵害。此种保护的终极价值在于维系人的自治、自主权。按照此项要求，侦查人员在收集证据时必须按照程序行事，尊重公民个人的自治、自主权。

4.人道原则。人道原则也与个人自治自主直接关联。该原则衍生于人性尊严，不可被违背，它旨在保障被追诉人免受政府非人道的强制力，在整个刑事诉讼程序中为其提供相应的福祉①在贯彻人道方面，公权力机关发挥着举足轻重的作用，应有所为而又有所不为。就前者而言，公权力机关应为实现人道原则创造便捷条件;就后者而言，公权力机关和人员被要求不得采取有损公民人道尊严的举措，比如刑讯逼供。只有如此，一个突陷诉讼困境之中的公民才能活得有尊严。详情可参阅李震山著:《人性尊严与人权保障》，元照出版有限公司2001年版，第21－22页。。在刑事诉讼中，被追诉人突陷困境，诚惶诚恐，异常脆弱，因此需要提供保护，使其免受政府权力滥用之害。该项原则也是禁止执法人员过度使用武力的精髓所在，比如禁止对被追诉人刑讯逼供以获取口供。因此，一般看来，此项原则对于整个刑事司法意义重大，对于被追诉人而言，他们即使被定罪，也应受到人道待遇，其尊严及其他基本权利也应受到尊重，此项原则已深植于诸多国家的宪法以及国际人权公约之中。

5.维系程序正当性原则。该项原则主要目的在于案件最终的裁决在具备精确性的同时，还应与法律制度所彰显的其他基本道德和政治理念相契合。实际上，此项原则的存在使庭审法官为了维护刑事诉讼程序的公正性而排除非法证据的努力具备了合法性和正当性。此项原则的实现，将给案件的最终裁决提供一种法律及道德上的廉洁性。

总之，上述五条原则在刑事诉讼中发挥着十分重要的作用，它有助于保障被追诉人获得公正审判，有助于增强整个刑事司法制度的廉洁公正性及民众对司法制度的信赖。有学者从证据法视角来解读如何推动公正的实现，指出证据法的实施旨在实现以下目标:其一，提供可靠的证据。其二，消除歧视、偏见。其三，保护被告人的权利。其四，维系司法程序的廉洁性［5］。而非法证据排除规则无疑在此方面功不可没，无可替代。

二、违反《欧洲人权公约》第3条所获证据的排除问题

(一)人权法院对《欧洲人权公约》第3条的解读

《欧洲人权公约》第3条规定，任何人不得被施加酷刑，也不得被施加非人道的或有损人格的待遇或惩罚。在Chahal v.United Kingdom［6］一案中，英国希望将Chahal——一位锡克教独立主义者驱逐出境到印度，声称他已涉及恐怖主义活动并且给国家的安全带来威胁。案件最终申诉至欧洲人权法院，人权法院借此机会对第3条进行解读:“公约第3条隐含着民主社会的最基本价值之一。本法院十分清楚各国在当前时代在保护它们的社区免遭恐怖主义暴力过程中面临的巨大困难。然而，即使在这些情况下，公约也用绝对的术语来禁止酷刑或者不人道的或有损人格的待遇或惩罚，而不管受害者有何行为。”但是，人权法院并没有在此案中就何谓酷刑或非人道或有辱人格的待遇进行界定。在Ireland v.United Kingdom［7］一案中，人权法院指出，对于被拘禁者的惩罚或待遇必须坚持最小限度的强度，要考虑惩罚或待遇的持续时间，对被拘禁人身体或精神上的效果，被拘禁人性别、年龄及健康状况，综合以上因素决定是否适用《欧洲人权公约》第3条。此外，在此案中，人权法院还在酷刑和非人道或有辱人格待遇之间作了区分，区分的主要标准在于被追诉人所遭受的上述待遇的强度。如果被追诉人在接受侦讯期间出现如下五种情形将视为受到非人道或有辱人格的惩罚或待遇:迫使他们长时间四肢展开，靠墙站立，把他们置于强烈噪音中，不让他们睡觉，不给他们提供面包和水作为食物。在Selmouni v.France［8］一案中，人权法院指出，警方的行为如果能引起被追诉人的恐惧、痛苦、人格自卑和贬损及可能削弱其身体和精神上的抵抗，也属于非人道或有辱人格的待遇或惩罚。

其实适用《欧洲人权公约》第3条的门槛是比较低的，不仅包括为了获得证据对被追诉人故意施加的痛苦［9］，警方非故意实施的行为如果使被拘禁者蒙羞也可能导致对第3条的违反［10］。此外，甚至是酷刑威胁，如果是“相当地真实和即刻的”(sufficiently real and immediate)也可能适用第3条规定［11］。在此需要指出的是，人权法院在考虑是否适用第3条规定时，通常就个案中整体环境进行考量。因此，一旦当事人在诉讼中提出自己受到酷刑和非人道或有辱人格的主张，人权法院就会首先考虑警方行为给被追诉人造成痛苦的水准和警方行为的强度以决定是否适用第3条。如果达到第3条的门槛，在此基础上，人权法院将对警方行为进行归类，决定其是否符合酷刑、非人道或有辱人格的要求。

(二)违反《欧洲人权公约》第3条所获证据的处置

人权法院强调，对于违反第3条所获证据的可采性问题，各内国法庭应当认真考虑，给予特殊的关注，有必要在案件审理之前由法庭牵头就被追诉人所宣称的受到酷刑和非人道或有辱人格待遇问题进行初步调查［12］。调查结果将给各内国法庭一次排除证据的机会。

对于违反第3条所获言词证据可采性的问题，人权法院通常的态度是，如果允许此类证据进入庭审将构成对《欧洲人权公约》第6条①《欧洲人权公约》第6条共包括如下3款:1.在其民事权利和义务或者对其本人的任何刑事起诉的决定过程中，每个人都被赋予权利得知一次由法律确定的、独立而公允的裁判机构在合理期间内所进行的公正而公开的听证。判决应当被公开宣告，但是为了民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全(在民主社会中青少年的利益或者对当事人私人生活的保护就是这样要求的)，或者在某些特殊情况(在此公开性将会损害司法利益)中在依法院看来所严格必需的程度上，媒体和公众可以从全部或部分审判中被排除。2.被诉某种刑事违法行为的每一个人，在依据法律被证明为有罪之前，均应当被推定为是无罪的。3.被诉某种刑事违法行为的每一个人都享有下列最低限度的权利:a.以一种他所懂得的语言被迅速而详尽地通知针对他的控诉的性质和起因;b.拥有充足的时间和便利条件以准备其辩护;c.亲自或者通过他自己选择的法律帮助来进行辩护，或者如果他不具有支付法律帮助的足够财力，则在司法利益如此要求时被无偿给予法律帮助;d.对于不利于他的那些证人进行审查或者使之受到审查，并且按照与不利于他的那些证人相同的条件，获得代表他的那些证人的参与和审查;e.如果该人不能理解或者讲述法庭上所使用的语言，则可得到一位翻译者的无偿帮助。的违背，不管该证据是通过酷刑获取亦或程序较轻的胁迫方式获取，也不管该证据是否为对被追诉人定罪的关键证据［13］。人权法院对于通过酷刑和非人道的或有辱人格方式获取证据的态度在Jalloh v.Germany［14］一案中得到体现。此案中，当警方对申请人实施逮捕时，该申请人将一袋可卡因吞入腹中，为了迫使其吐出，两名警察对其使用催吐药。该申请人随后被以走私毒品罪定罪。该申请人不服，在穷尽内国所有救济措施之后向人权法院提出申诉，人权法院的大法庭②主要审理一些最为典型的案件，此类案件通常涉及法律问题上的一些重要争议或涉及一些很严重问题，对此类问题的诠释将影响到对欧洲人权公约的解释及运用，意义重大，此外大法庭的裁决具有先例拘束力效应，以后类似问题要类似处理。就此案指出，控诉证据无论是口供还是物证，只要是警察以暴力或野蛮行径抑或以其他被定性为酷刑方式获取的，就不可作为对被追诉人定罪的根据，不管其证明价值如何。此外，大法庭还严肃地指出，对于警方通过采取此类有违道德、应受谴责行为(而这也是为《欧洲人权公约》第3条试图禁止的行为)收集的证据应予以排除，以此使得庭审裁决具备合法性和正当性。此案中，大法庭采取严重性标准(severity test)去衡量该案中警方的行为是否构成酷刑。大法庭指出，当申诉人受到催吐药支配时，虽然申诉人受到最小限度的严厉对待，不构成酷刑，然而，如此对申诉人身体和精神上的干预构成了非人道和有辱人格的行为。因此，根据人权法院对此问题的态度，获取的证据应予以排除，不得在庭审中作为对被追诉人定罪的证据使用。

当根据《欧洲人权公约》第6条来探讨此案程序的公正性时，大法庭认为，一个决定此案审判不公的主要因素在于警方故意使用非人道或有辱人格的方式来获取证据。具体来讲，在此案中，警方通过违反第3条规定的方式来获取证据，而此证据又是对被追诉人定罪的决定性证据，由此导致整个庭审有失公正性。可见，在涉及违反第3条的案件中，法庭很少考虑案情的严重性和证据的证明价值，很少考虑确保对被追诉人绳之以法以实现公共利益以及被追诉人在庭审中对此类证据可采性进行质疑的机会，而是径直予以排除。毕竟第3条保护的是公民核心基本权利，禁止任何的妥协与克减，这是因为违反第3条为获取证据所采取的任何一种其他的处置方式都将有损欧洲人权公约确立的人权保护制度，都是坚决不允许的。

那么人权法院对于非法言词证据的衍生证据如何处理呢?人权法院对于违反第3条所获取言词证据而衍生出的其他证据进行分类处理，即对衍生言词证据和衍生物证分别处置。就衍生的言词证据而言，人权法院在Harutyunyan v.Armenia［15］一案中指出，根据欧洲人权公约的要求，通过胁迫获取的言词证据即使为被追诉人随后向其他公权力机关所作的陈述确认为真实可靠，也不应具有可采性。在此类案件中，法庭应该仔细地审查衍生言词证据的可靠性，就衍生言词证据产生的环境进行必要的调查。然而，上述案件对衍生物证的可采性问题只字未提。但在Gafgen v.Germany［16］一案中，人权法院就此问题作出了明确的规定。在此案中，警方在侦讯中威胁被追诉人，如果不告知其绑架儿童的地点，将对其施加酷刑，警方认为该儿童仍然活着。最后，该被追诉人告知警方地点，随后警方发现儿童的尸体。在就该案进行说理时，大法庭参照第3条指出，禁止公权力以任何理由采取非人道和有辱人格的方式获取资讯，即使以拯救某人的生命或进一步展开案件的侦查为由也不可。在侦查阶段，第3条的绝对性和不可克减性比以任何其他事由而采取酷刑或其他禁止的胁迫都要重要。最终，大法庭指出，对被追诉人以酷刑威胁构至少构成第3条中的非人道待遇。有鉴于此，大法庭认为将非法言词证据排除就等同于对违反第3条提供足够的补救措施。此外，大法庭指出，内国法庭对被追诉人定罪的主要依据并非在侦讯阶段通过酷刑威胁而获取的口供，而是在之后正式庭审中被追诉人所作的有罪陈述。法庭同时也附带指出其他证据，比如被发现的儿童尸体，作为口供的结果，对被追诉人定罪起到了次要的重要性，在审判中可以具备可采性。因此，整个庭审被认为是公正的。

可见，目前欧洲人权法院对于公权力违反第3条所获证据及由此获取的衍生证据的态度大致如下:对获取的言词证据(口供)与物证一律予以排除，对于通过非法言词证据衍生而来的言词证据，如果查证属实具有证明价值可以具有可采性;由非法言词证据衍生而来的物证，只要具有证明价值，同时并非是对被追诉人定罪的关键证据时，可以具有可采性。

三、侵犯隐私权所获证据的排除问题

(一)人权法院对隐私权的解读

现代科技是一把双刃剑，在促进社会飞跃发展的同时，也对公民的隐私权造成严峻的冲击与挑战，有学者指出:“只要愿意，政府就可以在任何地方一字不漏地听到一个针头掉地所发出的声音——不仅可以听到苏联大使馆内的声音，同时也可以听到普通公民家中发出的声音。它可以从空中进行侦察，可以通过电话线进行窃听，可以透过墙帏进行窥视。”［17］隐私权关涉公民的人性尊严，是其人格权的有机组成部分，十分重要，Clayton和Tomlinson曾指出:“对私人生活的尊重涉及到对一个人的道德和身体完整性、个人身份、个人信息、个人性生活以及个人或私人空间的尊重。”［18］因此，《欧洲人权公约》第8条规定:人人享有私生活和家庭生活、住所和通信受到尊重的权利。公共权力当局对上款规定权利的干涉仅得在法律规定的情况下进行，并且该干涉构成民主社会中所必需的，为了国家安全、公共安全、国家经济福利的利益，为了防止社会无序或者犯罪、保护健康或道德，或保护他人权利和自由而采取的必要措施。公民的诸多生活领域都涉及隐私问题，尤其在对外通信联络交流领域。在Liberty v.UK［19］一案中，人权法院清晰地指出了通信权与私人生活的关联，即以电话、传真和电子邮件等方式进行通讯联络都在私人生活的范畴之内，都必须予以保护。在PG and JH v.United Kingdom［20］一案中，人权法院指出，凡是人际之间的交流，无论是言语交流抑或非言语交流，只要具有隐私的合理期待性，即使在室外，均应予以保护。

在决定是否存在侵犯《欧洲人权公约》第8条之情形时，必须足够地确信确实存在干预公民隐私权的情形，法庭通常运用如下三步予以检测:其一，该干预行为是否依据法律;其二，该干预行为是否出于合法正当目的;其三，该干预是否为民主社会所必需的①关于何谓“民主社会中所必需的问题”及基本标准问题详情可参阅［英］克莱尔·奥维罗宾·怀特著:《欧洲人权法:原则与判例》(第三版)，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版，第287页。。只有上述三项要求同时满足，对公民隐私权的干预才是合法正当的。“尊重权利但有限度容许干预，固然是民主法治国家的必要之恶，但容许干预却无权利之救济，就属于多余之恶”［21］，人权法院对于侵犯公民隐私权采取非法证据排除规则。具体采取利益平衡之法，即法院必须决定如果对于违反第8条获取的证据不予以排除的话，是否将有违被告人所享有的获得公正审判的权利，而此项权利为《欧洲人权公约》第6条所赋予。

(二)非法侦听所获证据的处置

人权法院在考量通过侵犯公民隐私权获取证据的可采性问题时，重点考察整个诉讼程序的公正性及证据的关联性。就诉讼程序的公正性而言，在此方面一个比较具有引导性的案件是Schenk v.Switzerland［22］一案，此案涉及对公民通信的侦听。在此案中，申诉人宣称内国法庭对其定罪的主要依据是自己与举报自己欲实施谋杀之人之间的电话谈话，此举有违《欧洲人权公约》第6条第1款的规定。在此案中，应警方的要求，申诉人与对方的谈话被对方录音，申诉人计划雇佣该人去杀害自己的妻子，而该申诉人对此谈话被侦听自始至终都浑然不知。申诉人也主张此案的侦听违反了《欧洲人权公约》第8条。当决定此案是否有违第6条第1款时，欧洲人权法院指出，申诉人获得公正审判的权利得到了尊重，此外，需要额外关注这一事实，即该谈话录音并非法庭对其定罪的唯一证据，除此之外，还有其他证据可以证明申诉人的罪行。值得一提的是，该申诉人尚有机会就谈话录音的真实可靠性进行质疑，维护了其辩护权。因此，人权法院认为此案并不违反《欧洲人权公约》第6条第1款。对于申诉人主张此案侦听有违《欧洲人权公约》第8条的问题，人权法院认为，《欧洲人权公约》第6条所要求的程序公正得到了遵守，相关证据没有必要予以排除。无独有偶，人权法院在Bykov v.Russia［23］一案中也就违反第8条所获证据的可采性问题作出了规定。在此案中，Bykov主张在其与W进行谈话交流时，W遵循警方的指令对其谈话进行了秘密录音，从而侵犯了其隐私权。Bykov同时还宣称对其定罪证据乃非法侦听所得，有违《欧洲人权公约》第6条之规定。对此，人权法院首先就整个诉讼程序的公正性进行审查。人权法院指出，就目前案件而言，申请人(Bykov)已有机会在内国对抗制诉讼程序中就该录音证据的可采性提出质问与挑战。此外，此案中通过侦听所获取的证据并非唯一对申诉人定罪的证据，尚有其他证据予以支撑。因此，在考虑上述诸多因素之后，人权法院认为此案并无有违《欧洲人权公约》第6条之处。

就证据的关联性而言，一个比较典型的案件为Khan v.the United Kingdom［24］一案，人权法院在该案中就通过使用窃听装置获得证据的可采性问题作出了规定。此案中，申诉人涉嫌进行毒品的走私。警方在申诉人即将拜访的旅馆中秘密地安装了一部窃听装置，并且由此获得了一份关于有关申诉人正在讨论一笔毒品交易的记录，证明申诉人参与了毒品犯罪。此案中对该申诉人的定罪完全依赖此证据。申诉人对此不满，向人权法院提出申诉。人权法院经过审查指出，谈话录音通常被视为非常有力的证据，就此证据产生的环境来考察，证据本身具有无可争议的真实可靠性，因此，没有必要再提交其他证据来证明申请人有罪。此外，内国法庭在审理此案时已给申诉人对此证据提出质问的机会，诉讼程序的公正性得到保障。因此，此证据可以不予排除，可以作为对申诉人定罪指控的证据使用。可见，如果在Khan案中法院采取Schenk案处理方式的话，那么谈话录音记录将被排除。然而，人权法院在此案中采取了与以往截然不同的处理方式，人权法院的此举表明在案件中如果通过非法方式获取的证据是对被追诉人定罪的唯一证据，并不必然导致该证据被排除，是否予以排除有赖于每个案件中的具体环境及证据的关联性。其实在此案中，核心的问题如同Schenk案和Bykov案一样，即整个诉讼程序是否公正。Khan案与Schenk和Bykov案一样，申请人均有机会就谈话录音证据的真实可靠性以及通过窃听所获取此证据的可采性进行辩驳。案件中的申请人曾就此谈话录音证据在刑事诉讼程序中的使用问题提出质问，要求排除此证据，但内国法庭依据本国关于证据排除的立法规定驳回其要求。就此案而言，欧洲人权法院认为并不存在有违《欧洲人权公约》第6条第1款之处，使用通过窃听方式获取的录音证据与刑事诉讼程序的公正原则并无抵牾之处。

在分析上述诸多案例之后，我们可以发现，在违反《欧洲人权公约》第8条获取的证据是否具备可采性的问题上，人权法院将优先考虑的重点放在整个诉讼程序的公正性和证据的关联性上，如果整个案件的诉讼程序具备公正性，比如给申诉人就证据可采性提出质疑的机会，此外，获取的证据与案件具有关联性，那么此证据就没有必要排除，具有可采性。从中我们也可以看出，人权法院在刑事诉讼领域中关注的是给被追诉人提供程序上的保障而非其实体性权利的保障，比如Khan案、Schenk案及Bykov案提供的均为程序上的保障而非对其隐私权的实质保障。

四、非法搜查扣押所获证据的排除问题

(一)人权法院对“家”概念的诠释

按照欧洲人权法院的观点，家不仅包括自己的住宅、家人的栖身之地、公民可在其内从事私人生活及从事其他社会关系之场所，还包括工作场所，此处是公民从事社会关系活动的重要中心场所，有时很难将个人活动与公务活动作出截然的区分［25］。可见，对于何谓“家”，人权法院采取一种比较宽泛的解释，极大地拓展了“家”的概念。人权法院指出“家”其实就是为某人所使用的一定场所，只要该人对此有合法合理的隐私期待，那么该公民就拥有免受被公权力部门或其他入侵者打扰的权利［26］。在Funke v.France［27］一案中，人权法院认同采取措施对公民住宅进行搜查和扣押以获取物证的必要性。然而，当公权力采取上述行为以收集证据时，人权法院要求各内国的相关立法规定及实践必须提供足够有效的防范救济措施，防止权力的滥用，以保障公民的宪法权利。

(二)非法搜查扣押所获证据的处置

人权法院关于公权力通过非法搜查和扣押所获证据的可采性问题在Miailhe v.France［28］一案中得到体现。此案中，海关官员在没有获得搜查和扣押令状的情况下，在申请人住处扣押了将近15000份文件。在此案的裁决中，内国法院认为存在违反《欧洲人权公约》第8条情形，因为海关官员对其房屋的搜查和扣押缺乏司法授权令状，因而构成对申诉人私人生活的非法干预。申诉人也宣称自身不仅是受害人，其隐私权受到侵犯，而且对他进行定罪也是不公的，因为在案件审理中对其定罪的唯一证据是非法扣押获取的文件。在此案中，人权法院只强调内国法院在决定证据是否具有可采性方面的主要角色，强调自身的次要辅助作用。就此案而言，人权法院认为整个诉讼程序还是公正的，原因在于内国法院对申诉人定罪的唯一依据就是卷宗中的文件，而在内国庭审中控辩双方已就此文件进行了论辩。此举意味着已经给予申诉人接触该文件的机会。因此，尽管扣押文件有违《欧洲人权公约》第8条，但该文件在庭审中仍具可采性，因为使用该文件并没有损害诉讼程序的公正性，同时此文件与案件具有较高的关联性，在整个诉讼程序中保持了平等武装原则，申诉人的辩护权也得到了较好的维护与保障。

由此可见，对于违反搜查和扣押的物证，人权法院并非自动地予以排除，只要从整体上来看诉讼程序没有有失公正，且获取的物证与案件具有关联性，即使侵犯了公民的隐私权也可以在庭审中作为指控的证据使用。

结束语

可见，欧洲人权法院处理非法证据有其独特之处，主要表现在如下两个方面:首先，人权法院对于违反《欧洲人权公约》第3条获取的直接证据均予以强制排除，因为此举严重违反人道原则，为现代法治文明社会所不齿。其次，对于通过非法侦听侵犯公民通信隐私权及非法搜查扣押获取的证据，人权法院没有制定指导性纲要，在决定是否进行排除证据时，确立了新的标准，即除了要考虑证据的关联性之外，尚需考虑整个诉讼程序的公正性，“它必须确信诉讼程序作为一个整体来看是公正的，在案件送交庭审和上诉之前考虑到是否存在任何可能的违法行为，如果确实存在的话，法院已经采取措施予以补救”［28］。人权法院认为对公正审判的保障只能是程序上的保障，程序上的设置在于确保程序上的正义而非结果上的正义，即基于正确的事实认定和正确地适用法律［26］。总之，对于公权力机关通过非法侦听侵犯公民通信隐私权和非法搜查扣押所获取的证据，只要证据与案件具有内在的关联性，同时诉讼程序具备公正性就可以给予该证据可采性。但人权法院的有些做法也不尽如人意，比如对于通过违反第3条获得的口供而衍生出的证据并非自动排除，在具备一定条件下可以具有可采性，严重动摇了《欧洲人权公约》第3条的绝对性及不可克减性，也将削弱非法证据排除规则对于警察不法取证行为的威慑效应，因为如果他们知悉上述区分并具有不同结果的话，将不再担心因非法取证受到惩罚。除此之外，这些做法还不利于保持司法廉洁性，因为如果在审判中允许此类衍生证据的出现将使法庭成为备受争议的对象，既有损其权威性和程序正当性，也不利于保护被追诉人的权利。

［1］［美］约翰·W斯特龙，等.麦考密克论证据(第5版)［M］.汤维建，等，译.北京:中国政法大学出版社，2005.359.

［2］［美］乔恩·R华尔兹.刑事证据大全(第3版)［M］.何家弘，等，译.北京:中国人民公安大学出版社，2004.13.

［3］Tapper.C，Cross and Tapper on Evidence(9th ed)，Butterworths，1999.55.

［4］王兆鹏.刑事诉讼讲义［M］.台北:元照出版有限公司，2006.5－6.

［5］Dennis，Ian，The Law of Evidence(3rd ed)［M］.Sweet and Maxwell Press，2007:310.

［6］Chahal v.United Kingdom［J］.application number 22414/ 93，November 15，1996.

［7］Ireland v.United Kingdom［J］.application number 5310/ 71，January 18，1978.

［8］Selmouni v.France［J］.application number 2583/94，July 28，1999.

［9］Menesheva v.Russia［J］.application number 59261，March 9，2006.

［10］Peers v.Greece［J］.application number 28524/95，April 19，2001.

［11］Campbell and Cosans v.the United Kingdom［J］.application number 7511/76，February 25，1982.

［12］Huki Gunes v.Turkey［J］.application number 2849/95，June 19，2003.

［13］Levinta v.Moldova［J］.application number 17332/03，December 16，2008.

［14］Jalloh v.Germany［J］.application number 54810/00，July 11，2006.

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［22］Schenk v.Switzerland［J］.application number 10862/84，July 12，1988.

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责任编辑:赵新彬

On the Exclusion of Illegal Evidence of European Court of Human Rights

Liu Guoqing＆Wang Feng
(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

European Court of Human Rights has its own characteristics as for the treatment of illegal evidence，which is different from Anglo－American countries.European Court of Human Rights doesn’t make a series of guiding outlines with reference to the exclusion of the evidence obtained illegally;however，it adopts an approach of considering case-by-case，which attaches much importance to the two key factors:the fairness of procedure as a whole and the relevance of evidence.On the basis of that，the judges are determined whether the evidence obtained illegally are excluded or not.

relevance;admissibility of evidence;illegal evidence;derivative evidence;the right of privacy

D915

A

1009－3192(2013)04－0064－07

2013－05－31

刘国庆，男，北京师范大学刑事法律科学研究院2012级诉讼法博士研究生，研究方向为刑事诉讼法、刑事证据法及司法制度;汪枫，男，北京师范大学刑事法律科学研究院2012级诉讼法博士研究生。