从民事诉讼法修改谈电子书证识别与保全

徐娟

(河南化工职业学院，河南郑州 450042）

从民事诉讼法修改谈电子书证识别与保全

徐娟

(河南化工职业学院，河南郑州 450042）

电子书证是指以电子技术形成的，以其记载或表达的思想内容对案件事实起证明作用的证据形式。它与电子证据、传统书证既有区别，又有联系。电子书证存在原件和复制件之分，为确保其原始性，实现电子书证的完整、安全和可读，必须在保存和管理电子书证时采取相应的技术性措施。对电子书证原始性的证明不应仅限于技术性手段，也应包括行政性和私人性的手段。

电子书证;电子证据;书证;民事诉讼

2011年10月24日，十一届人大第23次会议审议的民事诉讼法修正案首次确认了电子证据的独立证据地位，这对电子证据在民事诉讼活动中的运用无疑具有划时代的意义。当前司法实践中，电子证据的出现日渐频繁，而伴随着电子信息技术的日新月异，电子证据对民事诉讼活动的影响必将更为深远，在民事诉讼中的地位也将日益凸显。由于实践中电子证据大多以文本形式呈现，无论是当事人抑或是法官，对电子证据的认识和运用更多的是以电子书证为载体。然而，对于何谓电子书证，目前国内尚无定论，国外也没有统一的界定。至于如何收集电子书证、如何证明电子书证，这些与实践操作层面直接相关的问题更少有人探究。毋庸置疑，上述问题无论是对我国未来民事诉讼法的完善和实施，还是对民事纠纷解决的现实需要都至关重要。因此，笔者不揣浅陋，就电子书证的若干基础性和关键性问题作一探讨，并以此求教于大方之家。

一、电子书证的界定

从表面上看，电子书证似乎是由电子证据和书证组合而成的新事物，因此欲从理论上准确界定电子书证，需要理清电子书证与电子证据、传统书证的联系与区别。

(一)电子书证与电子证据、传统书证的关系

通说认为，电子证据就是以电子形式存在的，能够证明案件事实的一切材料及其派生物。从该定义中可以看出，电子证据不同于传统证据，它必须以电子形式存在。换句话讲，电子证据与传统证据的区别，实际上就在于形成方式、存在方式及载体上的差别。证据分类的传统方法也可以适用于电子证据的分类，电子证据同样可以被划分为物证、书证、视听资料等类别。其中，以电子形式存在的、以所表达内容思想来证明案件事实的电子证据就可以被称为“电子书证”。所以，电子证据与电子书证的关系可以用一句话来概括:电子书证仅仅是电子证据的一种，它被电子证据所包含。当然，电子证据除了包括电子书证外，还包括其他诸多种类的电子证据，如电子物证、电子视听资料等。

(二)电子书证的特性

电子书证也是一种电子证据，它也具有电子证据的一般特征，即借助电子技术形成，并以电子形式存在。因此，与传统书证相比，两者的主要区别就在于形成过程和物质载体的不同［1］。传统书证的形成过程较为简单，科技含量较低甚至根本不需要技术含量，而且载体一般是较为常见的物质，比如纸张等。与之相比，电子书证不仅形成过程复杂，需要较高的科技含量，而且其载体是现代高科技的合成物，如光盘等先进材料。电子书证与传统书证在形成过程和物质载体上的不同，也进一步引发了二者在收集、质证和认证上的差异。以认证为例，如果是传统意义上的书证，法官在审判过程中，主要是审查收集手段的合法与否，如审查签名、盖章的真实性。对于伪造、涂改等手段所遗留的痕迹，通常可以通过经验、视觉直接加以识别，个别情况下才需要借助鉴定。但如果电子书证有伪造情形，一般不会留下痕迹。法官或许是证据专家，但未必是电子专家，因而他只能依赖技术加以鉴定。不过，尽管电子书证与传统书证存在如上差异，有一点是毋庸置疑的，电子书证同样要以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实，电子书证与传统书证在对案件事实进行证明的方式上是相同的。所以，电子书证同样要符合书证的构成要件，具备书证的特征。因此，笔者认为，所谓电子书证，是指由电子技术形成的，以其记载或表达的内容对案件事实起证明作用的证据形式。它既具备电子证据的一般特征，又符合传统书证的构成要件和特征。

(三)电子书证的表现形式

电子书证虽然与传统书证存在诸多区别，但是也应当具备传统书证的最本质特征，即以记载或表达的内容思想来证明案件事实。据此，凡是具备这一特征的电子证据就应当纳入电子书证的范畴。按照这样的标准不难发现，电子书证的表现形式可谓多种多样。概括起来主要有四个类型:(1)电报、电传、传真;(2)电子邮件、电子公告、电子数据、电子聊天;(3)各种智能卡;(4)其他借助电子技术形成的，以其记载的内容思想来证明案件事实的证据。这些证据是以其储存的信息内容来对案件事实起证明作用的。在诉讼中，通过读取智能卡中的数据等信息即可获取证据，因而智能卡也应纳入电子书证的范围。

二、初步认定电子书证的两种立法例

(一)《联邦证据规则》立法例

《联邦证据规则》第1001条第3款规定，如果数据储存在计算机内，则任何能准确反映数据的打印物或其他输出物，均为原件［2］。这种立法例是把电脑中输入和传出的数据统统视为原始电子证据。与传统书证一样，电子书证也有原件和复制件之分，此种区分法律意义重大，直接关系到当事人电子书证的证据资格。通常情况下，如果电子书证是原件，直接反映了相关事实，那么，就不需要当事人证明电子证据的证据能力，法官可以直接判断。但是，如果电子书证是复制件或者说是传来证据，那么就需要当事人通过一定的手段证明其真实性之后，法官才可能采用。这是因为，电子书证形成后可能存在传递、存储、显现等多个环节，而这些环节中可能任何一个环节都会破坏电子书证的原始性。因此，传统的区分书证原件与复制件的标准显然无法套用在电子书证的区分上。

(二)加拿大《统一电子证据法》立法例

《统一电子证据法》没有明确区分电子书证的原始文件和复制文件，而是根据文件内容是否完整来判断。该法第4条规定，如果是明确地、连续地运用、依靠或使用某一原始输出稿形式的电子记录，作为原始输出稿记录或存储的信息的记录，则该电子记录视为最佳证据规则意义上的记录。在最佳证据规则适用于电子记录的情形下，只要能够证明记录或存储该数据的电子记录系统的完整性，就能满足最佳证据规则的要求。笔者认为，采用哪一种方式来认定电子书证的原件和复制件并不重要，重要的是必须确保电子书证具有形成之时的完整性、准确性和真实性。为此，就必须明了哪些因素会影响电子书证的完整性、准确性和真实性。从实践中看，这种因素主要表现为两个方面:一是计算机系统本身的原因，如电脑感染病毒使信息被破坏;二是人为因素，如操作计算机失误破坏了文件。由此看来，如果没有证据证明电子书证在传递、操作过程中有失误，那么，通常应该认定电子书证为原件，否则，即应视为复制件。所以，认识电子书证的属性，并在收集过程中注意维护其属性是至关重要的。

三、电子书证的原始性及其保全

(一)电子书证的原始性

按照最佳证据规则的要求，除非可以证明存在非因提出者的重大过失或其他原因，必须提出书证原件。但对于电子书证而言，照搬传统的最佳证据规则已没有决定性意义。这是因为，通常认为电子书证的原件是指第一次固定在媒介物上的电子数据，而用计算机系统制作文书时，电子书证在电脑的内存里，而一旦电子书证从内存中提取或者移动，那么，就改变了电子书证的原始性。故而，对电子书证认定时，主要考虑的是其原始性并基于此所具有的证明力。电子书证具有原件价值，又被称为电子书证的“原始性”。这一概念实际上是扩大了关于电子书证原件的范围，使其不再局限于自然意义上的原始证据，而是扩大至拟制意义上的原始证据，即具有原始性的证据之上。

虽然目前国内罕有人适用这一概念，但国内外一些法规对电子书证的论证都是以原件价值为论证前提的。例如，《国际合同使用电子通讯公约》、《电子商务示范法》，以及我国的《电子签名法》中的相关规定。还有一些涉及电子书证的论文和专著对于电子书证适用最佳证据规则的论述，都认可电子书证的原始性而非电子书证的原件，这已为众人接纳和运用。在此基础上，有论者还进一步对电子书证原始性的标准进行了概括，即内容统一性保证、作者真实身份性保证和制作时间上的保证。

(二)建立电子书证原始性的管理措施

既然电子书证需要确保原始性来实现最佳证据规则的要求，那么如何确保电子书证的原始性，就成为一个必须面对的现实问题。笔者认为，在实践中可采取具体的措施:第一，确立电子书证的管理机构和人员，并清晰地界定其权限;第二，对用户进行信息安全教育，培养用户良好的电脑素养，提醒用户对ID和附随的密码妥当管理，以防泄露;第三，保存电子书证的房间要建立严格的入室退室管理制度;第四，对电子书证的访问应当进行登记，管理者也需要被监督;第五，对电子书证定期进行备份并作相应的记录;第六，对电子书证采取密码化保存等。不过需要注意的是，上述措施虽然可以有效防止恶意第三者对电子书证原始性的破坏，但由于现实中真正想伪造电子证据的，往往必须通过管理者，因此有必要采取一定的手段，用以证明电子书证的内容没有被动用，使其原始性得到保全。

(三)建立诉前对电子书证原始性的保全措施

1.电子书证证明。作为一种证明电子书证原始性确保的方法，电子书证证明涉及哈希算法不可逆性原理。所谓哈希算法，即将任意长度的二进制值映射为固定长度的较小二进制值，这个小的二进制值称为哈希值。如果散列一段明文哪怕只更改该段落的一个字母，随后的哈希都将产生不同的值。要找到散列为同一个值的两个不同的输入，在计算上是不可能的，所以数据的哈希值可以检验数据的完整性。它是一种单向密码体制，是一个从明文到密文的不可逆的映射，只有加密过程，没有解密过程。这种单向特征和输出数据长度固定的特征使得它可以生成消息或者数据。对于任何长度的输入，加密哈希函数都会返回固定长度的位组。且该哈希值无法容易地重新转换为原来的输入，即使输入中只有一个位发生更改，哈希值也会以不可预知的方式更改，因此无法仅仅通过查找类似的哈希值来找到与原始输入类似的输入。通俗地讲，如果原始数据发生改变，那么，从哈希值是无法倒推出其原始数据的。电子书证证明正是利用了哈希算法的这一特性，对电子书证在某一时间点的存在，以及此后是否被篡改过进行有效证明，从而发挥对电子书证原始性确保的证明作用，就好比为电子书证附加了时间戳。

2.电子签名。电子签名是指数据电文以电子数据的形式来确认签名人的身份、特征以识别其是否是特定的对象的签名方式。电子签名类似手写签名或印章，但它是通过密码技术对声音、图像等电子文档实施的电子形式的签名。因此，借助电子签名可以证明电子书证的真正执笔者以及文书的内容是否被篡改。2000年6月30日，美国出台了《电子签名法案》，它规定了电子签名与传统的签名具有同等的效力。这种做法被认为是美国走向电子商务时代的一个标志性事件。我国于2004年出台的《电子签名法》也对电子签名行为作出了详细的规范。不过需要注意的是，虽然电子书证证明和电子签名都属于纯技术性的证明手段，都可以证明电子书证的内容是否被篡改，但两者存在区别。确认电子书证的真正执笔者是电子签名的特有功能，而时间认证则是电子书证证明的特有功能。所以，两者结合适用，将可以更有效地证明电子书证的原始性是否得到了确保，实践中也往往将这两种方法结合使用。

3.电子公证。我国《公证法》规定:“公证机构可以根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。”在公证法这一规定的框架内，目前各地公证机构已在电子书证保全、保管等方面作了大量尝试，并在司法审判实践中得到法院的普遍肯定。根据抽样统计，中国各级法院对在电子网络上所形成的公证证据采信率高达近97%［3］。不过，当前中国的电子公证在法律上尚未获得认可，各地电子公证的做法缺乏统一的规范。这一方面，美国现行的《公证示范法》颇有借鉴价值。该法是目前世界上最为先进的电子公证相关立法之一，其中第三编较为全面地规范了美国电子公证运作的基本流程，对此，未来我国立法有必要合理加以借鉴。

4.电子文件和数字档案登记备份制度。电子文件和数字档案登记备份制度是指，档案行政管理部门对具有重要保存价值的电子文件和数字档案进行登记，并由同级国家综合档案馆对起其进行备份，对纸质或其他载体形成的档案进行数字化全面复制并形成备份，以实现档案证据锁定和证据保全、档案信息安全保障和推动档案资源整合功能的制度。利用电子文件和数字档案登记备份制度来证明电子书证原始性，实际上是提供了国家信用确保，属于国家证明权的运行方式。目前，有些地方已经出台了专门的电子文件和数字档案登记备份实施方案，对档案登记备份的范围、数据形式，档案登记备份的具体程序与时间要求等具体事项作出了统一规定。这种证明电子书证原始性确保的方式在实践中发挥了良好的效用，不但降低了政府的执法成本，被认为是档案事业公共管理的新变革，而且也为当事人提供了具有权威性、可信度高的电子书证。5.证据契约。随着我国法治建设的不断推进，当事人的权利意识和主体地位有了极大提高。当事人往往从最有利于自己的角度对民商事活动进行自主的交涉，通过签订证据契约对电子书证的原始性问题达成合意就是这种自主交涉的表现之一。比如，当事人双方事先达成合意，约定保存在某一方当事人或第三人计算机中的数据备份或留存具有原件价值，甚至还可以约定必须按照某—程序保存在某一目录下的数据才具有原件价值。这种证明方式由于可以充分体现当事人双方的意愿，又具有较强的灵活性和方便性，在现代电子商务活动中被越来越多地应用。

［1］何家弘.电子证据法研究［M］.北京:法律出版社，2002.27.

［2］何家弘，张伟平.外国证据法选择［M］.北京:人民法院出版社，2000.866.

［3］陈静.电子公证成网络时代发展趋势上海将“无纸化办证”［EB/OL］.［2011－10－17］.http://www.chinanews.com/df/2011/10－17/3394621.shtml.

责任编辑:赵新彬

Discussion on the Identification and Security of Electronic Document Evidence:the Revision of Civil Procedural Law

Xu Juan
(Henan Vocational College of Chemical Technology Zhengzhou 450000 China)

Electronic document evidences(EDEs)refer to the various forms of evidences formed by electronic technology，whose recorded or expressed contents have the function of proving the facts of the law cases.EDE has its relation with but not identical to electronic evidence or traditional document evidence.It can be divided into two different forms，that is，original document and duplicated document.To assure the original and further realize the integrity，security and readability of EDE，corresponding technical measures must be carried out during the preservation and administration processes.However，the certification of the original of EDE should not only be limited to the technical measures，administrative and private means should also be included.

electronic document evidences;electronic evidence;document evidence

D925

A

1009－3192(2013)05－0082－04

2013－08－12

徐娟，女，河南化工职业学院讲师，主要研究方向为诉讼法学。