解读《刑法修正案(八)》关于人体器官犯罪之规定

陈洪兵

(南京师范大学 法学院， 南京 210023)

2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称“《修八》”)，将人体器官犯罪增设在刑法第二百三十四条故意伤害罪之下，作为第二百三十四条的内容之一。该条第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”国务院2007年3月21日通过的《人体器官移植条例》(以下简称“《条例》”)第二条第二款规定：“人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。”大致可以认为，《修八》将组织他人出卖人体器官的行为规定为组织出卖人体器官罪，将未经同意摘取活体器官的行为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，将违背本人生前意愿摘取尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。《修八》通过后，一些学者已就人体器官犯罪相关规定进行了解读，但还有很多问题值得深入探讨。

一、共性问题

1. “人体器官”是否包括“人体细胞”与“人体组织”？

《条例》第二条明文规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”随之而来的问题是：《修八》关于人体器官犯罪中的“器官”是否包括人体细胞与人体组织？主流观点认为，《条例》明确区分了人体器官、人体细胞和人体组织，而《修八》仅规定了人体器官，很显然，基于罪刑法定原则应该认为，人体器官犯罪中的“人体器官”不包括“人体细胞”与“人体组织”。①参见张军主编：《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2011年，第253页；王志祥、张伟珂：《论〈刑法修正案(八)〉中的人体器官犯罪》，载《山东警察学院学报》，2011年第3期。这可谓狭义的人体器官说。但是张明楷教授认为，“对于本罪(指组织出卖人体器官罪——引者注)的人体器官没有必要按照行政法规解释。换言之，应当根据本罪的法益与‘器官’可能具有的含义确定本罪器官的范围：只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为‘器官’，就应包含在本罪的对象之内。在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。”[注]张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第772页。另参见张明楷：《组织出卖人体器官罪的基本问题》，载《吉林大学社会科学学报》，2011年第5期，第87页。陈家林教授也指出，“本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织”。[注]陈家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪规定之解析》，载《法学论坛》，2011年第3期，第23页。

笔者认为，对人体器官应采用广义的解释，既包括《条例》所指称的狭义人体器官，也包括人体细胞和人体组织。理由是，“世卫组织在《人体细胞、组织和器官移植指导原则》中也非常明确地把出卖人体器官、人体组织和人体细胞齐列为原则性的禁止行为。因此，从世界范围立法保护的趋势来看，对三种人体材料加以全面的刑法保护值得我们关注。”[注]赵秉志主编：《〈刑法修正案(八)〉理解与适用》，北京：中国法制出版社，2011年，第289-290页；此其一。其二，刑法的任务与目的不完全同于行政法规等部门法，刑法虽有一定的从属性，但亦有一定的独立性，对于刑法用语的解释没有必要完全囿于相关行政法、经济法和民法的规定。例如，1997年刑法修改时，贷记卡和借记卡统称为信用卡，后来相关行政法规做出了明确区分，但刑法理论与实务还是认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡”既包括具有透支功能的严格意义上的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡(即储蓄卡)。[注]王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》(第四版)，北京：中国方正出版社，2010年，第599页。又如，虽然刑事诉讼法明确区分被害人陈述、鉴定意见与证人证言，但刑法理论还是认为，暴力取证罪中的“证人”包括了被害人和鉴定人。[注]张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第815、772页。其三，尽管刑法规定有非法组织卖血罪和强迫卖血罪，但并未规定强行无偿采集他人血液的行为如何处理，若认为人体器官犯罪中的人体器官不包括血液，就会形成有偿强行采集他人血液的构成强迫卖血罪，而无偿强行采集血液的反而无罪的不合理的局面(通常认为，未与人体相分离的血液不能成为抢劫罪的对象)。最后，人体器官犯罪不仅损害供体和受体的生命健康，还直接侵害了人的尊严和生命伦理，也是对器官移植监管秩序的破坏。毫无疑问，针对人体细胞和人体组织实施组织出卖、非法摘取等行为，也会侵害到这些法益，故应作为犯罪加以处罚。

2. 组织出卖人体器官罪中的“人体器官”是否包括尸体器官？

人体器官可以分为活体器官与尸体器官。一种观点认为，“作为本罪(即组织出卖人体器官罪——引者注)对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。”⑥张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第815、772页。但并没有说明组织出卖尸体器官的行为如何处理。王强博士认为，从解释论立场，若以出卖为目的，得到死者生前和近亲属同意摘取器官的，应以侮辱尸体罪论处。理由是，一则可以避免未得同意摘取尸体器官的成立法定最高刑仅为3年有期徒刑的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的以组织出卖人体器官罪最高可处十五年有期徒刑这种不均衡的局面。二则，《修八》将组织出卖人体器官罪置于“侵犯公民人身权利罪”中作为二百三十四条的内容之一，虽是个“错误”，但这一“错误”恰恰表明立法者更关注该罪中可能侵害的人身权益。也即在立法者看来，该罪应限于组织出卖活体器官的行为，不包括组织出卖尸体器官的情形。因此，以组织出卖人体器官罪论处与立法原意不符。三则，逝者本人或近亲属对于尸体有当然的处分权，但这一权利以不违背善良风俗为界限。善良风俗正是侮辱尸体罪侵害之法益，侮辱尸体罪是侵害社会法益的犯罪，非亲告罪，本人或近亲属的同意只是阻却违法性的必要条件，而非充分条件，因为侮辱尸体罪侵害之善良风尚，除表现为逝者人格、亲属情感外，还包括尊重死者、重视殡葬等社会风俗、宗教习俗和伦理观念等。这些习俗观念的体悟者是社会公众，不是逝者或其亲属，摘取尸体器官用于商业目的，正是对这些伦理观念、善良风俗的侵害。因此，“无论有无同意，摘取尸体器官均必须接受善良风尚的考评，否则即成立侮辱尸体罪。”[注]王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第38-39、36页。

笔者认为，第二百三十四条之一第一款中的“人体器官”既包括活体器官，也包括尸体器官。第一，《条例》第三条规定的“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”中的“人体器官”显然没有将尸体器官排除在外。第二，未得同意摘取尸体器官构成法定最高刑仅为三年的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的却构成法定最高刑十五年的组织出卖人体器官罪，表面上看罪刑不均衡，其实不然。违背本人生前或者近亲属意愿摘取尸体器官的，之所以构成盗窃、侮辱尸体罪，是因为其侵害了死者生前或其近亲属的意愿，是对本人人格自律权或近亲属、社会公众对死者虔诚感情的侵害，当然构成盗窃、侮辱尸体罪；而得到本人生前同意或者死后得到近亲属同意摘取器官出卖的，是对禁止人体器官买卖的器官移植监管秩序和生命伦理秩序的侵害，当然构成组织出卖人体器官罪。换言之，未得同意摘取尸体器官并出卖的，不仅侵害了盗窃、侮辱尸体罪的法益，还侵害了组织出卖人体器官罪的法益，即未得同意摘取尸体器官的行为本身就构成盗窃、侮辱尸体罪，随后组织出卖的，又构成组织出卖人体器官罪，应当数罪并罚；违背本人生前意愿，即便得到了近亲属的同意而摘取器官出卖的，近亲属还可能构成组织出卖人体器官罪的共犯。第三，禁止人体器官买卖的意义并非仅在于保护出卖者的身体健康，还在于保护受体的身体健康，以及公众的生命、身体安全和生命伦理秩序。诚如熊永明教授所言：“虽然器官买卖可能解决现在所面临的器官短缺问题，但这必然会导致一些不良后果出现，例如：器官市场使有钱人购买器官以供移植，穷人只能为了生存而出售器官，从而导致两级分化；一些医院或医生为牟利而参与器官买卖活动，对于本可以治愈的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官买卖中间商为谋取暴利，而故意掩盖器官可能存在的传染病，从而导致某种疾病的传染；更有甚者，当器官市场供求不对称达到某种极限时，在供体稀缺、可获得高额利润的引诱下，社会上可能会出现一些为贩卖器官而残害人命的暴力集团，从而引发一些恶性刑事案件的发生，如为了盗取器官而故意伤害、杀害他人，非法贩卖儿童等等。”[注]熊永明：《论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》，2011年第2期， 第73页。

3. 第二百三十四条之一的三款之间的关系

由于第二百三十四条之一的第二款规定的是未经同意摘取活体器官的刑事责任，学者普遍认为第一款规定的组织出卖人体器官罪应限于本人同意的情形。[注]王作富主编：《刑法》(第五版)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第371页；高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉解读与思考》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第105页。如果认为供体自愿与否是适用第一款或第二款的条件，则第一款与第二款之间就是一种排斥对立的关系。即，未经出卖者同意摘取其活体器官的，构成故意伤害罪、故意杀人罪；经出卖者同意摘取的，则构成组织出卖人体器官罪。这样理解看起来的确既不重叠也无处罚空隙，但却不利于行为人认识错误时的处理，而且可能形成处罚不均衡的局面。例如，行为人误以为本人同意而摘取其器官出卖的，虽然主观上有组织出卖人体器官罪的“故意”，但因为客观上并无“供体的同意”这一客观要素，而不构成组织出卖人体器官罪的既遂，又因为缺乏第二款的“故意”也不能以故意伤害罪处罚。这种结论显然不合理：假如存在供体的同意，行为人的举动无疑会构成组织出卖人体器官罪，没有供体的同意事实上违法性更重，反而至多成立该罪的未遂。为此，王强博士借鉴张明楷教授的“表面的构成要件要素”概念[注]参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》，2009年第2期，第93页。认为，“‘供者自愿’之于组织出卖人体器官罪，只是区别相关犯罪的界限，属表面的构成要件要素。换言之，只有有证据证明‘没有供者真实承诺’，才能成立伤害罪，否则即可能成立组织出卖人体器官罪。如此，《修八》第三十七条第一、二款之组织出卖人体器官罪与伤害罪之间就存在部分重合，部分犯罪共同说的上述结论能够成立。”⑤王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第38-39、36页。又如，学界一般认为第二款的规定表明，未经同意摘取活体器官的，只有完全符合故意伤害罪构成要件，才能以故意伤害罪论处。按照这种理论，未经同意摘取活体器官没有造成轻伤以上结果的，只能是无罪；造成重伤结果的，只要没有致人死亡或者以特别残忍的手段造成重伤致人严重残疾的，即便以故意伤害罪(重伤)定罪，最多也只能判处十年有期徒刑。本来未经同意摘取活体器官出卖比得到同意摘取活体器官出卖的危害性要大得多，如此却形成了处罚不均衡的局面。甚至有学者直言不讳地指出：在非法摘取活体器官并未造成对方伤亡的情况下，根本就是刑罚处罚的真空。[注]熊永明：《刑事刑法与行政刑法衔接上的缺失和协调——以〈人体器官移植条例〉第25条为范例》，载《云南大学学报(法学版)》，2008年第5期，第126页。

两款之间是否系排斥对立关系？若认为第一款中被害人的承诺也非有效的承诺，则两款之间就是一种竞合关系。张明楷教授指出：“要认定组织他人出卖器官用于移植的行为成立侵害出卖者身体健康的犯罪(对个人法益的犯罪)，就必须论证出卖者的真实承诺无效。但是，要论证这一点是十分困难的。勉强可以作为论证理由的，恐怕只有家长主义：在他人非法组织出卖人体器官时，出卖者的身体健康会受到侵害，为了保护出卖者的身体健康，将出卖者的承诺拟制为无效的承诺；只有通过合法途径捐献器官时，捐献者的承诺才可能有效。换言之，就身体法益而言，法益主体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法否定。”[注]张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第772页。有学者对组织出卖人体器官罪中被害人承诺无效的主张表示了质疑：“如此一来，以自愿出卖器官者为对象的组织出卖人体器官罪就丧失了存在空间。之所以出现这样的问题，实际上是论者将摘取行为的合法化要件与摘取行为阻却伤害罪成立之被害人承诺要件混为一谈。如前所言，‘不伤害’和‘非商业化’是器官摘取移植中两个重要原则，但二者有着不同的规范目的，前者注重供者人身权益保护，处在优先考虑的位阶，而后者则是基于社会公正、公平和生命伦理的考量，层次位列‘不伤害’原则之后。为此，得承诺的摘取行为，不违背‘不伤害’原则，阻却伤害罪成立，但可能违反‘商业化禁令’而不能合法化，这正是组织出卖人体器官罪存在的空间。因此，伤害承诺判断，不应包括‘非商业化’这一规范目的不同的限制条件，不论出卖者基于何种意图，只要对摘取行为是在充分认知基础上的真实承诺，即阻却伤害罪成立……若要彻底消除两罪罪刑不均衡现象，还要坚持‘强摘行为成立之伤害罪量刑不能低于其他情节相同情状下成立之组织出卖人体器官罪的刑量’这一限制条件。”[注]王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第35-36页。

笔者认为，不能为了论证组织出卖人体器官罪所侵害的法益是出卖者的身体健康，而勉强论证该罪是因为违反了“非商业化”的器官移植原则而使出卖者的承诺无效。若如此，无异于认为组织出卖人体器官造成伤害结果的行为均构成组织出卖人体器官罪和故意伤害罪两罪，这样就使分两款规定丧失了意义。不过，笔者也不赞成“强摘构成伤害罪的量刑一定不能低于相同情状下组织出卖人体器官罪的量刑”的观点，因为两罪的规范保护目的存在差异，前者旨在禁止人体器官商业化，维护生命伦理，避免因利欲熏心买卖人体器官而对供体、受体乃至普通公众的生命、身体安全形成抽象性危险；而后者旨在维护被害人的意志自由权和生命健康权，因此，两罪无须在量刑上求得所谓平衡。但是，行为人出于买卖器官的目的而未经同意摘取他人活体器官的，由于同时侵害了两罪的法益，成立想象竞合犯。若认为组织行为完成即既遂(如后文所述，笔者不同意这种观点)，那么也可以认为，因为行为人同时实施了组织行为和强摘行为，侵害了两个罪的法益，符合了两罪的构成要件，而应以组织出卖人体器官罪与故意伤害罪并罚。

二、第一款的解读

1. “组织”的含义

通常认为，第一款的规定表明，由于供体出卖人体器官往往是因为生活窘迫、受体购买人体器官往往是基于求生的本能，所以期待可能性较低，组织出卖人体器官罪仅处罚组织行为，而不处罚出卖行为和购买行为。[注]王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第35-36、34页。但也有学者认为，虽然对患者及其家属有偿寻找供体的行为宜认定为购买行为，不成立犯罪，但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。[注]张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第773页。其实，我国仅处罚组织出卖人体器官的行为，原因不仅在于供体与受体的买卖行为有责性较低，而且因为其法益侵害性，即违法性，没有达到值得科处刑罚的程度。出卖自己的器官后积极组织出卖他人活体器官的，当然构成非法组织出卖人体器官罪。

确立组织出卖人体器官罪成立范围的关键是对“组织”的把握。有学者研究后指出，刑法中的“组织”型犯罪还有12个，而这些犯罪中“组织”的含义各不相同。我们应尊重刑法用语的相对性特征，根据各个具体罪名的立法宗旨对“组织”进行合理解释。[注]陈家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪规定之解析》，载《法学论坛》，2011年第3期，第24页。但是不少学者仍然习惯于按照共犯中的组织犯或者通常组织型犯罪中“组织”的含义来把握组织出卖人体器官罪中的“组织”。例如，理论探讨与司法实务大多认为，所谓“组织”行为，“意指指挥、领导、招募、雇佣、强迫等不同方式，策划、安排、利诱他人实施出卖人体器官的行为。指挥是指对出卖人体器官的行为加以指令调度、统筹协调；领导是指率领、引导多人参与出卖人体器官的非法行为；招募是指号召、募集他人参与出卖人体器官的非法活动，既可以是募集出卖者，也可以是寻找其他协助者；雇佣是指以发放薪金的方式引诱他人参与到出卖人体器官的组织当中，通常被雇佣者发挥协助组织和积极参加的作用；强迫是指通过暴力或者胁迫的方式迫使他人参与出卖人体器官的非法行为。指挥、领导、招募、雇佣、强迫等行为能够反映组织者在促使他人出卖人体器官活动中所扮演的核心角色，是组织行为的本质特征。”[注]赵秉志主编：《〈刑法修正案(八)〉理解与适用》，北京：中国法制出版社，2011年，第291页。上述通说的理解显然存在偏差。张明楷教授指出，组织他人出卖人体器官，是指经营人体器官的出卖行为或者以招募、雇佣(供养器官提供者)、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。第一，法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是集团犯、组织犯。第二，本罪的行为不仅包括经营人体器官的出卖活动，而且包括以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。从事人体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了组织出卖的内容，即可成立本罪。第三，由于本罪的行为并不是出卖行为，而是组织出卖的行为，所以，出卖者直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为也不成立犯罪。但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。第四，由于刑法将本罪规定为侵犯他人身体健康的犯罪，所以，只要对被摘取者的身体达到了伤害的程度，就成立本罪的既遂。[注]张明楷：《组织出卖人体器官罪的基本问题》，载《吉林大学社会科学学报》，2011年第5期，第87-88页；张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第773页。

笔者认为，组织出卖人体器官罪中的“组织”显然既不同于共同犯罪中的组织犯，也不同于组织黑社会性质组织罪等典型组织型犯罪中的组织犯，而是与组织卖淫罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，非法组织卖血罪等仅处罚“组织”行为而不处罚被组织者行为的犯罪相似。“实践中，由于器官保存和移植配型的特殊要求，非法器官移植交易常常形成包括最底端的‘供体’、召集‘供体’的‘三线’、黑中介服务的‘二线’以及直接和患者联系的‘一线’在内的完整链条，应当说，不论是‘三线’的招募，‘二线’的中介、管理、‘供养’，还是‘一线’的联系促成，都没有溢出‘组织出卖’语义范围。”⑥王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第35-36、34页。立法者使用“组织”的措辞，旨在将供体的单纯出卖与受体的单纯购买行为排除在外(我国犯罪圈通常窄于其他国家)，质言之，除此之外的参与人体器官买卖的行为，包括医生明知不符合人体器官移植条件还进行人体器官移植，以及将人体器官走私进出境等，均可谓“组织”出卖人体器官的行为，可能成立组织出卖人体器官罪。

2. 组织出卖人体器官致人伤害、死亡的处理

刑法第三百三十三条第二款规定了非法组织卖血对他人造成伤害的依照故意伤害罪定罪处罚，而对组织出卖人体器官罪没有做出相关规定。问题是，组织出卖人体器官造成他人(包括供体和受体)伤亡的行为该如何处理？笔者认为，之所以对非法组织卖血造成伤害进行规定，是因为被组织卖血者通常不会承诺伤害结果(抽血通常不会导致伤害结果)，故对卖血者未承诺的伤害结果，当然能以故意伤害罪追究非法组织卖血者的刑事责任。而在非法组织出卖人体器官的活动中，若组织者向本人做了摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等的真实说明，则可以认为就伤害结果已经得到了本人的真实承诺，事实上造成伤害结果的，不构成伤害罪；相反，若出卖人隐瞒了可能造成伤害结果的事实，由于欠缺真实的承诺，当造成伤害结果时，行为人成立组织出卖人体器官罪和故意伤害罪的想象竞合犯，或者评价为情节严重的组织出卖人体器官罪；此外，由于对生命的承诺无效，不管组织者是否向出卖者做了真实的说明，只要事实上造成了死亡结果，对死亡结果存在故意时，成立故意杀人罪与组织出卖人体器官罪的想象竞合犯；对死亡结果仅为过失时，评价为情节严重的组织出卖人体器官罪。

三、第二款的解析

1. 该款是注意规定还是法律拟制？

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。与注意规定不同，法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。[注]张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》(第二版)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第622、631页。问题的实质在于，非法摘取活体器官未造成伤害结果的，能否以故意伤害罪论处？若认为该款是注意规定，则认定成立故意伤害罪的条件是，行为人主观上具有伤害的故意、客观上已造成伤害结果；若认为是法律拟制，则即便行为人没有伤害的故意或者客观上未造成伤害结果，也能认定为故意伤害罪。[注]认定成立杀人罪也是同样，此处仅以伤害罪为例说明。

笔者认为，未经同意摘取活体器官既是对本人生命健康权的侵犯，也是对本人人格自律权的侵犯，即便非法摘取行为尚未造成伤害结果，也值得作为伤害罪加以处罚。例如，非法强行采集他人血液，即使尚未造成伤害结果的，也能以故意伤害罪加以处罚。因此，该款规定属于法律拟制，即便行为人没有伤害、杀人的故意，或者客观上未造成伤害、死亡的结果，也应以故意杀人罪、故意伤害罪加以处罚。当然，当非法摘取活体器官的行为完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件时，更应以故意伤害罪、故意杀人罪论处，从这个意义上讲，该款又具有注意规定的一面。

2. “未经本人同意”的含义

“未经本人同意”意味着摘取人体器官的行为没有获得“供体”的许可。这里的“同意”必须是“供体”真实意思的反映，任何有瑕疵的意思表示都应当视为“未经本人同意”。比如，在受欺骗、胁迫或乘人之危的情况下，“供体”作出的同意意思表示就不得视为本人同意。需要注意的是，“‘未经本人同意’除了摘取器官遭到‘本人’的拒绝以外，还应该包括摘取的器官与‘本人’所承诺的内容不一致，这主要表现在：实际摘取的器官的种类与‘本人’承诺摘取的器官的种类不同；实际摘取的器官的程度与‘本人’承诺摘取的器官的程度不同”。[注]王志祥、张伟珂：《论〈刑法修正案(八)〉中的人体器官犯罪》，载《山东警察学院学报》，2011年第3期，第27、32页。

还需说明的是，摘取不满十八周岁的人的器官以及强迫、欺骗他人捐献器官的实质也是“未经本人同意”摘取其器官，之所以另行规定，是为了提醒人们注意，因此，并非如某些学者所言，未规定摘取精神病人器官的处理是立法疏漏。④王志祥、张伟珂：《论〈刑法修正案(八)〉中的人体器官犯罪》，载《山东警察学院学报》，2011年第3期，第27、32页。摘取不具有同意能力的精神病人的器官的，完全符合“未经本人同意摘取其器官”的构成要件，依照第二款规定成立故意伤害罪、故意杀人罪。[注]陈家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪规定之解析》，载《法学论坛》，2011年第3期，第24、26页。

3. “欺骗”的含义

谎称摘取一个肾脏支付10万元，但最终仅支付3万元；谎称摘取角膜是为了移植给近亲属，但实际上移植给了不相关的其他人；谎称摘取器官是用于无偿捐献的目的，但摘取后高价卖给他人；等等——这些行为是否属于第二款中的“欺骗”而成立故意伤害罪？王强博士认为，“‘欺骗他人捐献器官’，应判断欺骗下的被害人承诺是动机错误还是法益处置错误，若是前者(如隐瞒出卖意图劝捐的)，不影响承诺效力，阻却伤害罪成立；若是后者(如摘取部位的欺骗、术后状况的隐瞒)，则承诺无效，构成伤害罪”。[注]王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析〈刑法修正案(八)〉第37条》，载《政治与法律》，2011年第8期，第35页。陈家林教授虽然也赞成采用法益关系的错误或是动机的错误来区分无效的承诺与有效的承诺，但结论与王强博士有所差异。他指出：“具体而言：第一，如果捐献者对法益意义、范围的理解发生错误，该同意无效。例如，对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，那么属于对所放弃的法益的意义(健康的意义)的认识错误，该同意无效。第二，欺骗捐献者使其同意捐献某器官，实际摘取的是另一器官，该同意无效。第三，如果捐献者只是因受骗而发生捐献动机方面的错误，该捐献器官的同意有效。例如，谎称会支付对方5万元骗取对方同意捐献器官，但实际上并未支付。由于被害人对于所放弃的器官即‘伤害’的结果有明确的认识，因此不是关于法益关系的错误，该同意有效，行为人不构成故意伤害罪，但可能构成诈骗罪等其他犯罪。”③陈家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪规定之解析》，载《法学论坛》，2011年第3期，第24、26页。

笔者基本上赞成陈家林教授的结论，但不同意谎称支付金钱而实际并未支付的为动机错误因而不构成伤害罪的结论。因为，对于经济窘迫而被迫出卖器官的供体来说，器官能够换取数目可观的金钱是其做出放弃器官与否的重要考虑因素，而且，“非商业化”的人体器官移植原则也在一定程度上制约了同意出卖器官行为中伤害承诺的效力，因此，谎称支付对价而引诱供体同意摘取器官的，该承诺无效，成立故意伤害罪。此外，谎称摘取的器官用于捐献的目的而实际用于出售的，以及谎称摘取后捐给其近亲属而实际上移植给他人的，也属于重大事实的欺骗，故也应认定为承诺无效，成立故意伤害罪。