当前行政不作为的表现形态与治理对策

刘 菊

(中共泰安市委党校法学教研部，山东泰安 271000)

一、引言

随着社会发展，世界各国行政职能不断发展、扩张，现代国家被称为“行政国家”，国家行政权力涉及的领域越来越多。中国作为一个从计划经济走向社会主义市场经济的转型中的国家，行政权力更是无处不在。对此，中国对庞大的行政权力及时进行了调整和规范，一方面保证了行政管理职能的正常行使，另一方面也对行政管理相对人的权利进行了有效保护。例如，早在1996年中国就颁布并实施了《中华人民共和国行政处罚法》，规范行政处罚的设定和实施，有效治理和规范了乱处罚问题，行政乱作为现象明显减少。可是中国法律往往侧重于对乱作为进行规范，而对行政不作为问题则重视不够。对于行政不作为应该如何界定，行政不作为有哪些表现形态及成因，行政不作为应承担何种责任，应采取何种治理对策来预防与遏制行政不作为等等，均缺乏认识、研究和规范，以至于实践中出现了大量的行政不作为现象，引起了群众的不满，影响了政令畅通和行政效率，产生了社会危害。鉴于此，本文拟对当前行政不作为的表现形态、治理对策等问题进行探索，期望对社会实践或对行政不作为的研究贡献涓滴之力。

行政不作为并不是独立的法律制度，这一名词散见于几部行政救济法中，例如《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第11条及《中华人民共和国行政复议法》第6条等①。行政不作为属于行政行为范畴，是与行政作为对应的一种行为。行政行为以所针对的相对人是否特定为标准分为具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是针对不特定的相对人的一种行政行为，具有普适性，是一种准立法行为，不属于本文探讨的内容。本文所讲的行政不作为是指具体行政行为中出现的行政不作为。

行政不作为的含义，理论界尚没达成共识，存在程序说、违法说、实质说等不同观点。通过分析综合，笔者认为，行政不作为是指行政主体具有作为的法定义务，且具备能够作为的条件，但却没有按规定作为或者未完全作为的一种情形或状态。

二、当前行政不作为的主要表现形态

尽管《行政诉讼法》第11条采取列举的方式，列举了三类不作为行为，但是笔者通过对行政复议、行政诉讼、司法实践中查处玩忽职守类犯罪有关情况的调查并结合其他材料，发现行政不作为的表现形态多种多样，并不仅仅限于《行政诉讼法》所列举的内容。现将行政不作为的主要表现形态进行分类总结。

(一)行政主体不履行法定职责

第一，在公共安全、公众权益保护、征收、信息公开等重要领域不履行法定职责。近年来，中国某些地区片面追求GDP而忽视了平衡发展，由此出现了许多问题，相关职能部门有时对此视而不见或是对群众的投诉置之不理，致使一些地方长期存在某些危害公共安全和群众利益的情形。例如有的地方出现的损害群众健康的污染事件如铬污染事件、血铅污染事件、癌症村事件等;再如多地出现的各种食品安全问题如三聚氰胺牛奶、洗衣粉油条、苏丹红咸蛋等;还有生产安全领域出现的重大煤矿安全事故、桥梁坍塌事故等。以上问题说明某些职能部门没有尽到法定的监督监管等作为义务。在征收方面，也存在着许多应收未收的法定职责不作为情形，导致了国家及各级政府财源的流失。例如有的税务机关在税款征收中，未做到应收尽收，税源管理偏松，漏征漏管现象严重。在信息公开方面，主要是该公示的信息未公示。按照《政府信息公开条例》的要求，对涉及公民、法人或者其他组织切身利益的或需要社会公众广泛知晓或者参与的信息以及行政机关办事程序等应当主动公开，但事实上很多没有依法公开。

第二，行政主体“以发证代替管理”。当前有许多部门在颁发行政许可证后，对许可后的事项往往疏于管理，形成“以证代管”的局面。这种形式的行政不作为在林业、食品、卫生等行业中表现较为突出。例如2009年山东省泰安市共查处了18个玩忽职守类渎职犯罪案件，其中有13个为林业部门的公务人员，他们的犯罪情节有所不同，但是他们也有一个共同的犯罪情节——颁发《林木采伐许可证》后就认为万事大吉了，不再履行在采伐过程中的现场监督法定职责，导致了对林木的滥砍滥伐，给国家森林资源造成了重大损失。

第三，行政职责与民事纠纷重合情形下拒绝履行法定职责。当事人因民事纠纷采取私力救济时，行政主体往往意识不到自己在制止非法私力救济方面的法定职责，从而导致不作为。例如2009年河南省辉县郭长城诉该市公安局行政不作为案件就是一件行政职责与民事纠纷重合情形下形成的不作为案例。在河南辉县，因交通事故民事赔偿纠纷协商未果，2008年9月7日上午，王某带人闯入郭长城家中，强行将郭长城家停放的拖拉机头开走;郭长城随即拨打110报警，干警赶到现场时，随王某同去的人尚未走完，但警方直到2008年10月26日才正式组织调查，几个月后警方告知郭长城，车辆被抢走是因王某与郭长城之间存在民事纠纷，应该直接提起民事诉讼，抢车之事不属于公安机关管辖。随后，郭长城提起诉讼，要求被告辉县公安局履行法定职责，对王某等人的行为进行处罚。法院认为:根据治安管理处罚法的规定，被告辉县市公安局负有“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”的法定职责;本案中，王某带人闯入原告家中强行将车辆开走的行为既侵犯了原告的住宅安宁权，也侵犯了原告的财产权，王某等人的行为扰乱了原告正常的生产、生活秩序……有关人员应当受到治安处罚……民事责任和治安行政法律责任是不同性质的法律责任，两种责任不能相互代替，辉县公安局以王某等人应当承担民事责任而拒绝让有关人员承担治安行政责任是错误的，从而判令辉县市公安局在判决生效后十日内对郭长城投诉车辆被抢一事作出处理。②此案说明:当事人因民事纠纷采取不当私立救济，侵犯其他合法权益，公安机关不能以纠纷应由法院处理为由拒绝履行维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益的法定职责。

(二)迟延履行法定职责

迟延履行法定职责主要是指对违法行为查处不及时，包括对已经发生的违法行为发现不及时和处理不及时，导致违法后果呈持续状态甚至不断加重。迟延履行法定职责的行政不作为情形非常普遍，比较典型的是:在城乡普遍存在的乱搭乱建等违法建筑由于处理不及时而导致违法建筑持续存在并不断发生问题;对发生的寻衅滋事、群殴等有关群众人身安全保护方面的迟延出警、迟延制止等行政不作为导致产生各种严重后果等。例如发生在四川省阆中市的李茂润被追杀致残案件和发生在湖南省郴州市的由于警察迟延出警导致的“武疯子”砍杀两村民案件就非常典型。在这两起案件中，公安机关均因迟延履行职责承担了相应的法律责任。

(三)未认真全面履行法定职责

从司法实践的案例可以看到，许多行政不作为并非完全不作为，而是作为不到位，主要表现在对各种安全隐患的管理和监督作为不到位。行政主体的公务人员在巡查管理过程中已经发现安全隐患，对相对人也提出了一定的整改要求，但在隐患没有消除的情况下，未进一步采取监管措施，从而导致人身财产的巨大损失。例如山东省东平县庞某等玩忽职守案就属于未认真履行法定职责导致的犯罪。2008年7月11日，东平县斑鸠店镇芦屯石料厂采石厂职工卢某驾驶铲车在碎石机作业区弯道处垂直坠入路侧石塘坑后死亡，经查，该起事故的原因是由于该作业区中的道路存在安全问题，且无任何安全警示标志和防护措施。负责安全监察的相关责任人庞某等三人在检查时发现了该隐患，也口头提出要求设置安全标志、警示标志和防护措施等要求，但采石厂只设置了警示标志，未添加任何防护措施，对此，庞某等三人未对该隐患提出其他督促和整改意见，致使安全隐患长期存在，造成一人死亡。2009年，庞某等三人因未认真全面履行法定职责被东平县法院判决为玩忽职守罪。③

(四)对行政相对人申请不予答复或逾期答复

这种行政不作为情形发生在依申请的行政行为中。所谓依申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人申请的条件下方能有所作为。依申请的行政行为具有多种多样的形式，其最为典型的行为就是行政许可，当然还包括行政给付、行政确认、行政奖励等。不予答复方面，主要是指对一些具有许可权的机关，对于当事人的申请，既不表示同意也不表示不同意，使得相对人的利益处于不确定状态，严重影响了相对人的利益，这时该行政主体就构成了行政不作为。例如相对人在向公安机关提出办理特种行业许可证的申请后，公安机关治安行政部门必须在法定期限内做出答复且告知相关事宜，不予答复即构成公安行政不作为。逾期答复方面，主要是指行政主体对申请人提出的申请，没有在法定或合理期限内做出答复，但是在相对人提起行政诉讼、行政复议等救济措施后，行政主体才给予答复的行为。这种情形下虽然行政主体最终做出答复，但由于已经超出法定期限，已经处于一种违法状态中，也属于一种行政不作为。当前对行政相对人的申请不予答复或逾期答复的行政不作为比较多的是发生在信息公开、公安、林业、劳动、土地等领域。

(五)针对行政相对人的申请要求作为不到位

实践中有些行政主体针对相对人的申请启动了程序，但没有作为到位。作为不到位表现为进行了部分程序，履行了部分职责，但是整个程序和职责没有履行完毕。例如在相对人要求信息公开事务中，只公开部分信息;在相对人要求行政确认中启动了程序，做了一定的调查工作，但迟迟不予行政确认等。例如在海口市美兰区演丰镇塔市村委大塘村民小组诉海南省海口市政府不履行土地争议行政处理案中，政府自2005年接到申请，也向双方送达了相关手续，召开了协调会，双方也进行了答辩，但迟至2008年还未做出处理［1］，远远超出了司法解释规定的60日期限④，相对于相对人的申请而言，海口市政府的作为不到位。

(六)违法设置“土政策”导致的对行政相对人申请的拒绝履行

在地方政府或部门制定的规范性文件与上位法冲突时，易导致行政主体不履行法定职责的不作为。基于方便管理、细化落实法律要求或利益的需要，有时地方政府或部门往往制定一些规范性文件，俗称“土政策”，这些文件在落实法律规定、推进地方或部门管理方面起到了很好的作用，但是也有个别规范性文件与上位法抵触。在此情形下，隶属于地方或部门的行政部门往往倾向于执行这些“土政策”，从而出现行政不作为的现象。如深圳樵彬诉申领驾照不受理案就是一个典型案例:广东省公安厅、交通厅《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》属于违反上位法的滥设许可条件的行为，深圳市车管所对樵彬申领驾照不受理属于适用法律错误，构成了不作为。［2］再如，F省 P市《关于加大执法力度严格控制初中辍学的决定》中规定:“乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等，此项规定就与《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国婚姻法》的相关规定产生了抵触，如果该市有关行政部门执行本市的决定的话，就极有可能出现行政不作为的情况。

(七)不按约定履行行政契约或行政承诺中的行政义务

尽管目前对行政合同的性质存在很大争议，但行政契约所创设的行政主体的义务都是客观存在的。在司法实践中，行政主体不履行此义务也常被认定为行政不作为，但行政契约或承诺能否成为不作为的义务来源不可一概而论，如果该承诺是在法定权限内，行政主体如果不履行行政承诺，就构成行政不作为。例如郭伟明诉广东省深圳市社会保险基金管理局不予行政奖励案，法院认为深圳市社会保险基金管理局指定和发布的有关违法行为奖励办法属于规范性文件，也是政府的公开承诺，应严格遵守，相对人的举报行为符合规定时，应遵循诚信原则给予承诺的行政奖励，否则就是不作为。［3］

三、预防与遏制行政不作为的对策与建议

(一)统筹规划，科学设置政府职权职责

当前中国行政机构的设置模式很大程度上延续了建国初期计划经济时代的模式，虽然近年来在推进政府机构改革中初步建立了职能统一的大部门体制框架［4］，对行政部门的主要职责、内设机构、人员编制等进行了界定，但与当前社会主义市场经济模式尚不够匹配，政出多门、职权职责交叉不清的情形依然存在，这是导致行政不作为的一个体制性原因。例如，这些年食品安全堪忧的背后就有行政权力配置不合理、职权职能交叉不清的体制性因素。《中华人民共和国食品安全法》第4条规定:国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。这样的权力配置易导致行政不作为:一是食品的链条大于生产、流通、餐饮链条，该条款在食品监管职能设置中没有覆盖食品全部环节，客观上让人感觉政府缺乏作为;二是食品生产、流通、餐饮服务环节分别由不同行政部门行使监管责任，而不同行政部门之间缺乏监督管理的衔接制度，有时，各部门对不同环节的界定有模糊或不同认识，就使得不同行政部门在对同一种食品进行监管时不能做到无缝衔接式监管，甚至还会产生相互推诿的情况。一些重大食品安全事故证明了这样一个事实:不同行政部门在食品监管方面各管一段的权力配置模式不合理，易导致行政不作为，出现监管脱节。鉴于此，中国新一届政府已经将食品监管职能进行了合理整合，将生产、流通、餐饮各环节的监管统一归到国家食品药品监督管理总局。笔者相信，这种整合将会提高食品监管的效果。

因此，预防与遏制行政不作为的一个重要措施就是要进一步加强政府自身建设，根据当前中国国情，对行政权力进行全面统筹规划，科学设置并合理配置政府职权职责。具体而言，笔者认为应该从以下几个方面入手:

第一，贯彻落实国务院关于实施《国务院机构改革和职能转变方案》的各项决议。十二届全国人大一次会议批准了《国务院机构改革和职能转变方案》，2013年3月18日，李克强主持召开新一届国务院第一次常务会议，会议在研究实施《国务院机构改革和职能转变方案》中，将方案内容分解细化为72项任务，逐项明确了相关责任部门和完成时限，整合规划了部分部门的职能;会议就提高政府管理科学化水平方面做出部署，减少和下放一批投资审批事项，整合房屋、林地、草原、土地登记的职责等，逐步减少对微观事务的干预，改善和加强宏观管理。［5］笔者认为，这些举措有利于对行政权力合理配置，有利于从根本上减少由于权力设置不合理带来的行政不作为现象。

第二，要针对实践中行政不作为方面存在的突出问题，本着逐步推进、循序渐进的原则，整合并划分相应行政部门的职权职责，逐步避免行政职权交叉与职能重叠。

第三，随着改革的深入，在条件成熟时，应该从全局角度，根据社会主义市场经济的需要，对行政权力进行全面统筹规划，从整体行政权力设置与经济基础更加匹配角度，科学设置政府的各项职权职责，杜绝行政不作为的行政体制性根源。

(二)尽快制定全国性行政程序法典

行政不作为的核心含义是“应为而不为”，主要是指行政主体没有按照法定程序履行其应尽的法定职责。基于社会管理需要，行政权力繁杂易变，因此，用一部法典来规范并明确各项行政职责难度较大，但是各种不同的行政职责却可以抽象出一致的行政运作程序。如果有明确而具体的行政程序，不仅有利于监督行政权力的运行，更有利于行政相对人在遇到行政不作为时维护自身权益。因此，明确、具体、统一的行政程序制度是遏制或减少行政不作为的有效举措。早在1986年，行政法学界就倡议进行行政程序立法，但由于长期以来的行政权优势地位及传统的“重实体、轻程序”观念的影响，中国至今缺乏普适全国的行政程序法。随着法治政府的推进，地方性的行政程序立法的探索却生机勃勃。2008年湖南成功制定了本省的行政程序规定，并在实施中取得了良好反响;四川省凉山州通过了《凉山州行政程序规定(试行)》，成为民族区域自治地区率先立法的第一家;汕头市在经济特区中率先发布了《汕头市行政程序规定》;《山东省行政程序规定》也于2011年5月25日通过。地方性的行政程序立法起到了先行先试的作用，在规范行政权力的行使、预防行政不作为方面正在显现出良好的效果。但是地方性程序立法毕竟仅在地方区域内实行，形不成全国统一的按统一程序办事的氛围，有些垂直执法单位难以统一执法程序;另外，各地地方性立法虽各有千秋，但也影响了行政程序的规范划一。因此，应尽快制定统一的行政程序法，从法律制度层面预防与遏制行政不作为。

(三)完善对行政不作为的诉讼救济制度

行政诉讼属于行政系统外的司法监督，对行政相对人而言是一个重要的救济渠道，但目前的行政诉讼制度设置中，难以实现对行政不作为的救济。一方面，中国的行政诉讼法制定于1989年，受限于当时的环境和认识，行政诉讼法虽然列举了部分行政不作为属于可诉范围，但过于粗疏，对实践中出现的各种类型的行政不作为的受理和处理缺乏规定;另一方面，与行政诉讼法配套的国家赔偿法缺乏有关行政不作为导致的损害及损失方面的赔偿规定，此种情况导致的后果就是即便行政相对人能够胜诉，也难以得到实质性经济利益。缺乏实质性利益的诉讼打击了行政相对人通过行政诉讼维护自身权益进而监督行政不作为的积极性，影响了行政诉讼对行政不作为的司法监督效果。因此，要健全中国行政不作为诉讼救济制度，必须对现有法律加以完善，明确并扩大对行政不作为给行政相对人造成损害的救济范围，明确并提高救济幅度，切实加大保护行政相对人合法利益的力度，进而达到行政权力正确行使的目的。

(四)完善行政执法管理制度

第一，打造对“依法有为者”有利的制度环境。造成行政不作为现象的另一个原因是“不求有功但求无过”心理。长期以来，我们的制度侧重于对“乱作为”进行处理，而对“有为者”缺乏奖励制度，影响了执法人员依法作为的积极性。对此，笔者认为，应该建立或完善对尽职尽责、依法行政、成绩突出的执法人员给予相应奖励的制度，并将此作为干部任用、升迁的重要依据，形成“有为者上，不为者下”的良好环境，调动执法人员依法履职的积极性。

第二，建立公平的执法标准制度。当前，基于地方经济指标的考虑，各地政府或多或少存在片面追求GDP的倾向，有时为了保护个别纳税大户，在行政执法中存在给予法外开恩的现象，例如车辆违法不罚款不扣证等。这样的行政保护不仅涉嫌违法，对其他行政相对人也是一种不公正的待遇。笔者认为，地方经济发展与执法公正严明并不矛盾，从客商的长期发展来讲，公平的执法标准能给其带来更好的发展预期。因此，建立公平的执法标准制度既能保障经济的持续稳定发展，又能有效减少行政不作为现象的发生。

第三，加强对行政不作为的责任追究力度。除了积极引导行政主体和执法人员依法履职外，还应该切实使不履行法定职责者感觉到沉重的责任，以督促行政主体及工作人员依法履职。一是，应制定对行政不作为进行处罚的制度;二是，修改国家赔偿法，明确行政不作为要承担的法定赔偿责任;三是，要切实解决司法实践中玩忽职守犯罪轻刑化问题。充分认识到行政不作为对国家、社会和个人的危害，本着罪刑相适应的原则，适当提高对玩忽职守罪的惩治力度，切实督促行政主体及执法人员认识到行政不作为的严重后果。具体而言，解决玩忽职守犯罪轻刑化问题，当前可以在中办发［2010］37号文《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》的基础上，进一步出台具有可操作性的司法解释，通过刑法的威慑力起到预防与遏制行政不作为的效果。

(五)强化政府工作人员的依法履职意识

近年来，中国在依法治国方面取得了长足进步，但某些政府执法人员头脑中仍存在一些有违法治的思维，如“法律手段论”、“权大于法”等，体现在工作中就出现了不履行法定职责、不按程序办事、以言代法等执政陋习，甚至出现了个别地方政府用“红头文件”否决生效司法裁定的情形。党的十八大报告提出:要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。笔者认为，当前要解决行政不作为的问题，不仅要提高领导干部的法治思维，也要使具体从事执法工作的行政执法人员养成依法履职的法治思维模式，每个在执法岗位上的工作人员都要学法、知法，并按照法律要求运用手中的行政权力，切实培养执法人员的依法履职意识。

(六)完善监督制度

当前，针对政府的监督制度很多，有党委的纪检监督、人大的权力监督、检法的司法监督以及政府的行政监察、行政复议和审计监督，还有舆论监督、人民群众监督等。这些监督制度发挥了很大的作用，但是也存在一些问题，主要表现为:第一，监督实践中的联席会议等形式，体现了一定的人治色彩，也弱化了各项监督职能;第二，监督职能存在交叉和冲突，难以顺畅、有序落实各项监督;第三，行政系统内的自我监督，常因地位受限而导致监督流于形式;第四，许多监督措施缺乏可操作性。这暴露了中国在监督体系及制度方面的不足，需要进一步完善各项监督职能，理顺并科学合理分配、界定各项监督权力，形成各监督主体既能够各负其责又能够形成合力的监督体系和制度，真正发挥监督作用。

注释:

①《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定:“人民法院

受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”《中华人民共和国行政复议法》第6条规定:“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(八)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的;(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的;(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。”此处仅罗列了几种可诉的行政不作为现象，并未对行政不作为的内涵和外延进行界定。

②参见最高法院行政审判庭《中国行政审判案例》，第2卷，第54号案例，中国法制出版社，2011年版。

③参见《山东省东平县人民法院刑事判决书》(2009)东刑初字第30号，东平县人民法院，2009年。

④参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条:公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。

［1］郭刻盛.行政不作为案件不以原告曾提出申请为起诉条件——海口市美兰区演丰镇塔市村委会大塘村民小组诉海南省海口市人民政府不履行法定职责纠纷案［M］//最高人民法院行政审判厅.中国行政审判案例:第2卷.北京:中国法制出版社，2011:71-77.

［2］卢强.深圳市民樵彬挑战驾考垄断第一人［N］.杭州日报，2007-12-19(21).

［3］伍建卿.行政机关应严格履行公开承诺——郭伟明诉广东省深圳市社会保险基金管理局不予行政奖励案［M］//最高人民法院行政审判厅.中国行政审判案例:第2卷.北京:中国法制出版社，2011:231-236.

［4］温家宝.政府工作报告［N］.光明日报，2013-03-19(2).

［5］新华社.李克强主持召开国务院常务会议 重点研究推进政府职能转变事项［N］.光明日报，2013-03-19(3).

［责任编辑:陈可阔］