我国劳务派遣法律规制的再思考*

李坤刚

劳务派遣又称人才派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。对于我国的劳务派遣，有学者主张严格规制，有学者主张大力发展。主张严格规制者站在遵守《劳动合同法》的立法原则、保障劳动者的合法权益、促进劳动关系和谐的立场，认为从制度角度看，劳务派遣如果盛行，《劳动法》和《劳动合同法》就将成为多余的法律。①主张大力发展者认为，劳务派遣可以降低经营成本，使企业更好地根据市场需求灵活地组织生产，增强劳动用工的弹性和灵活性，科学地配置人力资源。②经过长期观察和思考，笔者认为，与发达国家相比，我国劳务派遣有其明显的特性：其产生与发展是在我国特殊的社会、经济和法制背景下，由特殊的市场需求决定的。我国劳务派遣中的诸多问题，既有市场背景方面的原因，又有规制制度方面的原因。只有对劳务派遣的各类需求进行合法性与合理性分析，在明察用工单位使用劳务派遣工的动机、细考其原委、研判其影响的基础上，才能提出正确的劳务派遣规制办法。我国目前涉及劳务派遣的法律规范，包括全国人大常委会2012年12月通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》），均未能对我国劳务派遣中存在的问题进行准确定位，在规范的方式和重点上仍存在偏差。本文拟从我国劳务派遣产生的背景和市场需求的角度，在对各类劳务派遣进行分析的基础上，提出完善我国劳务派遣法律制度的建议。

一、我国劳务派遣产生与发展的背景

（一）我国劳务派遣是在灵活就业的背景下产生与发展的

在很多发达国家，劳动关系的主流是稳定的终身雇用。如在英国，2009年74.6％的雇员签订的是无固定期限劳动合同③。德国2008年有74.4％的雇员是全日制劳动者，在所有受雇劳动者中，85.4％签订的是无固定期限劳动合同。在西班牙、波兰和葡萄牙，签订无固定期限劳动合同的劳动者占所有受雇劳动者的比例分别是70.6％、73％和76.7％。④在发达国家，是由于无固定期限雇用无法满足市场用工的灵活性需求，才产生了劳务派遣这种灵活的就业形式。我国的情况则与此不同。虽然我国《劳动合同法》倡导建立稳定的劳动关系，但目前我国大多数劳动者与用人单位签订的仍是固定期限劳动合同，在未来相当长的时间内仍会如此。据调查，我国签订无固定期限劳动合同的劳动者仅占劳动者总数的20％，非国有用人单位中只有3％的劳动者签订了无固定期限劳动合同。⑤此外在我国，签订无固定期限劳动合同的劳动者多为用人单位的核心雇员和高端雇员，这些人是依靠其本人的市场竞争力（而非劳动法的力量）而获得了签订无固定期限劳动合同的机会。在固定期限劳动合同条件下，劳动者没有职业上的稳定感，难以在同一用人单位作长期职业规划，于是转而追求短期利益最大化。为了实现短期劳动价值的最大化，劳动者很容易从一家单位转到另一家单位，由此造成了我国劳动者流动率较高的局面。有关调查显示，我国员工平均流动率为15.9％，在全球处于高位。⑥综上，与国外劳务派遣产生于稳定的劳动关系，通过劳务派遣来提高就业灵活度不同，我国劳务派遣是在灵活就业的背景下产生的，这是研究我国劳务派遣法律规制时必须注意的一个问题。

（二）我国劳务派遣是在工会集体力量制约缺失的背景下发展的

在一些国家劳务派遣的发展过程中，工会对劳动者权益的保护起到了重要作用。如2005年德国74％的劳动者是受到集体协议保护的⑦，在德国，很难想象一个劳动者加入企业工会后会被要求再与派遣单位签订劳动合同，这在我国劳务派遣中却是常有的现象。在美国，有的工会甚至通过集体谈判的方式，控制了特定行业的劳务派遣市场，掌控了劳务派遣主动权，为保护劳动者的利益发挥了重要作用。⑧与国外不同，我国工会“上层力量强、下层力量弱”。“上层力量强”突出表现在：中华全国总工会（以下简称“全总”）一直积极倡导通过立法解决劳务派遣问题，特别是2008年《劳动合同法》实施后，全总更加强调加强对劳务派遣的法律规制，切实维护劳动者合法权益；在2012年12月《修改决定》的出台过程中，全总也发挥了积极作用。“下层力量弱”的主要表现是：基层工会力量薄弱，难以通过协调集体劳动关系的方式解决劳务派遣中存在的问题。在这样的背景下，我国劳务派遣市场的良性发展将更加依赖立法规制和行政管理。

此外，在许多国家劳务派遣的发展过程中，政府主管部门始终以管理者的身份出现，并不参与劳务派遣的市场运作，这对于保证政府劳务管理的中立性和公允性显然是非常重要的。如果政府特别是劳动行政主管部门参与劳务派遣的市场运作，与其他主体一起从劳务派遣市场中获取利润，就会导致其管理立场发生偏移，从而不利于劳务派遣市场的良性发展。然而根据全总调查，我国的劳务派遣机构主要有四类，其中之一是各级政府劳动行政部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳务派遣机构⑨，这实际上是有行政背景的劳务派遣机构。事实上，在我国劳务派遣的发展中，一直有公共就业服务机构的参与，这在一定程度上影响了劳务派遣主管部门对劳务派遣市场的管理，也与公共就业服务机构的地位和职能不相符合。

（三）我国劳务派遣是随着劳动市场法律规制的强化而逐渐加速发展的

从国际背景来看，劳务派遣的产生与发展由诸多因素所导致，如经济全球化带来的竞争压力，第二产业向第三产业转移带来的用工结构变化，技术发展带来的工作性质、劳动模式变化，等等。⑩但国外劳务派遣人员在整体上数量并不多，劳务派遣并不是迅速地、爆发式地发展的。据美国劳工部公布的调查数据，截至2005年2月，美国的临时中介劳工有120万人，只占总就业人数的0.9％。在德国，据联邦劳动局统计，20世纪70年代以来外借雇员人数以每年10％的速度持续增长，但到了2010年也只占总劳动人口的3％。从1986年7月《劳动派遣法》颁布伊始，劳务派遣在日本就取得了合法地位，但受终身雇用的用工习惯影响，日本劳务派遣工的数量并不大，2005年只有106万名劳务派遣工，约占日本就业总人数的2.1％。［11］总体来看，发达国家的劳务派遣工占用工总人数的比例是比较低的。

我国正式的劳务派遣产生于20世纪80年代。1980年10月国务院颁布实施《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，该规定第11条要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须通过外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理，基于此规定产生了特殊就业领域的劳务派遣。后来，在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和国内关联企业之间的劳务派遣等。这些劳务派遣或因涉及领域有限、人数不多，或因具有过渡性、阶段性特点而并未引起劳动法研究者的关注。1995年《劳动法》实施后，随着法律对劳动关系规制的加强，劳务派遣的发展速度逐渐加快。2008年《劳动合同法》实施后，关于劳动市场的法律规制更加严格，劳务派遣以更快的速度发展起来。2006年前后全总曾做过一个粗略估算，指出当时全国大约有劳务派遣工2500万人。全总研究室2011年调查测算，2011年全国企业劳务派遣工增加到约3700万人，占企业职工总数的13.1％（该数据不涉及劳务外包、职业中介、人事代理等劳务经济形式），其中经济发达地区劳务派遣的增速更为明显。［12］由此可见，与其他国家不同，我国劳务派遣发展的特征之一是，劳务派遣的发展与法律对劳动市场的规制成正比，劳动法规制越严、劳动司法越完善，劳务派遣就发展得越快。

二、我国劳务派遣的类型：法制与市场需求的角度

（一）因用人单位主体资格限制而产生的劳务派遣

我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定，只有在用人单位和劳动者之间才能形成劳动关系［13］。用人单位有四类：企业单位、事业单位、国家机关和社会团体。此主体范围明显过窄，导致现实中不少用工主体无法被涵盖在内。在这种情形下，用工者如果要与雇员建立劳动关系，使雇员适用劳动法的规制，就必须采取劳务派遣的方式，让雇员与劳务派遣单位签订劳动合同，再由劳务派遣机构将雇员派给自己使用。现实中基于此种情况产生的劳务派遣大致有三类：外国公司驻华代表处和办事处的劳务派遣用工（如前文所述，外国公司驻华代表处和办事处没有用人单位资格）；农村经济组织和农村社会组织的劳务派遣用工（目前劳动法对农村的用工尚未关注，采取劳务派遣形式有助于将这些用工纳入劳动法的保护之下）；个人或家庭的劳务派遣用工（不少家庭希望雇用员工制的家政服务员，但在现有法律制度下，其无法和雇员直接建立劳动关系）。根据我国《劳动法》，外国公司驻华代表处或办事处、自然村村委会、行政村村委会、农村承包经营户、农村专业户、家庭、个人等，均不是劳动法意义上的用人单位，其雇工不能纳入劳动法的规制范畴。然而，从劳动关系的实质性标准的角度考察，这些主体派出的劳动者均是在雇主的指挥命令下从事从属性劳动，其在本质上属于劳动关系性质的用工。我国目前采取的列举式劳动关系确定标准，造成了劳动法适用范围的局限性［14］，使一些本质上具有劳动关系性质的雇用被确定为民事性质的劳务关系，这对劳动者权益的保护是不利的。

（二）因社会保险地方化而产生的劳务派遣

我国的社会保险有两大特点：一是社会保险与劳动关系密切挂钩，有劳动关系才有社会保险；二是社会保险是国家立法、地方运作。目前除养老保险在27个省（直辖市）已基本实现省级统筹外［15］，其他社会保险大都在省级以下主要是县级层面运作。即使已经大部分实现省级统筹的养老保险，对于可以在全国劳动力市场上流动就业的劳动者来说，其仍属于地方化的社会保险。由于我国未限制异地劳务派遣，也未规定跨地区派遣的社会保险缴费原则，所以很多用人单位利用不同地区的社会保险缴费比例差异，通过虚假的异地劳务派遣［16］来降低保险费的支出。有学者指出，就基本养老保险缴费费率而言，深圳市为10％，南京市为20％，则对在南京市工作的劳动者，采取由注册在深圳的劳务派遣单位派遣到南京的办法，用人单位承担的基本养老保险费就可以降低一半。［17］多数异地派遣不仅侵犯了劳动者的合法权益，而且给劳动者主张权益带来了诸多不便。董保华教授指出，要求一个在上海工作的员工去青海认定工伤或者实际就医，是不现实的。一旦发生这类风险，由于用人单位已经在异地完成了缴费义务，而当地劳动部门无权对异地社保进行监管，所以就会使员工在当地求偿无门。［18］异地派遣这种既合法又能大幅度降低用工成本的形式一经流行，便会对员工的实际利益构成真正的威胁。［19］

（三）因用人单位逃避社会保险历史欠账而产生的劳务派遣

在2008年《劳动合同法》实施之前，我国有不少用人单位不与劳动者签订劳动合同，长期拖欠社会保险费。当时劳动者维权存在三道障碍：一是维权成本高，需要支付不小的劳动仲裁和民事诉讼成本。二是诉讼制度方面的制约。劳动者需要证明劳动关系的存在，在争议发生后60天内提出权利主张，还要面对不少法院不受理社会保险争议案件的风险。［20］三是劳动者要承受心理压力和失去工作的风险。劳动争议案件要经过漫长的一裁两审，一般情况下一年以上才会有最终判决。在短期合同条件下，劳动者提出维权要求，就意味着会因此而被辞退。《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施后，劳动者的维权局面有所改善：劳动者提出的劳动仲裁不收费，劳动争议案件的法律援助力度加大；劳动仲裁时效延长为一年，证明劳动关系变得容易，仲裁期限缩短，劳动者维权受到司法保障；用人单位的违法成本加大，无固定期限劳动合同的规定制约着用人单位的不当解雇，劳动者不仅可以诉请其补缴社会保险费，而且可以要求其给付经济补偿金。

在这种情势下，用人单位面临着补缴巨额社会保险费的压力。于是，一些用人单位就变相地利用劳务派遣和劳动争议仲裁时效为一年的规定，采取“金蝉脱壳”的办法来逃避社会保险历史欠账，即让劳务派遣机构与劳动者签订书面劳动合同、缴纳社会保险费，劳动者岗位不变、待遇不变；一年后，如果劳动者再追索原用人单位所欠社会保险费，就会因超过仲裁时效而被驳回请求，或者其本人被“退回”劳务派遣机构，遭到解雇。《劳动合同法》实施后，用这种方式逃避社会保险欠账成了一种普遍现象，由此带来了劳务派遣的畸形、迅速发展。实际上，从历史的角度看，这种逃避方式也有其无奈的合理性。其无奈在于，企业社会保险欠账的形成与一些地方社会保险费率较高、政府部门社会保险费征缴不力等有很大关系，新法实施后一些用人单位无力补缴巨额社会保险费，补缴就意味着破产；其合理性在于，以前未缴纳社会保险费的用人单位经营成本低，产品或服务价格也低，用人单位并未赚取到超额利润。但无论如何，用人单位利用劳务派遣的方式来逃避对劳动者的社会保险义务，打破了市场的平等竞争，已经陷守法者于困境，必须予以规制。

（四）因规避签订无固定期限劳动合同义务而产生的劳务派遣

无固定期限劳动合同是一种既为当事人双方提供一定程度的保障，又为他们保留一定行动空间的一种合理的劳动合同形式，它使单位和职工都有了相对的稳定感，从而有利于建立企业的凝聚力机制，有利于职工职业发展和降低企业替换成本。［21］从劳动关系的自然需求来看，用人单位需要稳定的职工队伍，劳动者需要稳定的工作，二者相辅相成。在我国《劳动合同法》实施之前，虽然很多企业都和劳动者一年一签劳动合同，但实际上是“劳动合同短期化，劳动关系长期化”［22］，绝大部分劳动者的工作比较稳定。然而在短期劳动合同制度下，劳动者很难在一个用人单位中做长远打算，由此带来了企业人员的高流动率。此外，短期化的劳动合同还给劳动者维权带来了很大压力，如在一年一签合同的条件下，劳动者主张权利就意味着会失去工作。为此，《劳动合同法》开始加大对稳定劳动关系的法律规制，规定连续两次签订固定期限劳动合同后，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同；在同一用人单位连续工作满10年后，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同。全国人大法工委副主任信春鹰在谈到劳动合同立法时说，国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。［23］然而，实践中一些用人单位认为法律规定的无固定期限劳动合同就是用工终身制，加上一些用人单位有特殊的用工习惯，如航空运输业有雇用年轻空乘人员的习惯，这些单位为了避免与劳动者签订无固定期限劳动合同，多采取劳务派遣（实质上多是虚假派遣）的方式。

（五）因用工计划限制和企业劳动关系分层而产生的劳务派遣

目前受到用工计划限制的单位是国家机关、事业单位和大型企业，这里主要讨论企业的用工限制问题。国有大型中央企业的用工权基本上归总部，总部核定用工计划指标，对用工总量加以限制，对分支机构实行计划用工管理。对于超出计划的用工需求，地方分支机构多采取劳务派遣的办法解决（只与核心员工签订劳动合同，对非核心员工采取劳务派遣方式雇用）。实践中有的大型企业甚至以内部文件的形式要求分支机构使用劳务派遣工，一些企业以人均利润率作为考核指标，其分支机构因而会尽可能压低直接用工的数量，将大量人员纳入劳务派遣用工的范畴。这种劳务派遣局面的形成，与企业（特别是规模较大的企业）内部的劳动关系分层紧密相关。从劳动关系理论上讲，劳动者按其收入和地位可以分为高中低三个层次：掌管用人单位决策权的高层管理人员；决策执行层和核心雇员层；大量收入少、地位低的低层雇员。不同层级的雇员均有自己的利益需求。在劳动关系调整机制比较健全的国家，主要靠集体谈判机制对各层利益进行协调。我国目前缺失对集体劳动关系的调整机制，导致一些用人单位特别是一些垄断性国有企业，通过使用劳务派遣工来保护高层、中层和资深雇员的利益。根据全总的调查，在我国，劳务派遣工占国有企业职工总数的16.2％，垄断企业的比例更高。中国移动劳务派遣工占职工总数的71.2％。［24］这种过度派遣本质上是由企业内部劳动关系的分层决定的。

（六）因专业化服务需求而产生的劳务派遣

发展专业化劳务服务有利于提高劳动效率和就业率，目前我国劳动市场中就存在着许多顺应这种需求而产生的专业化劳务服务机构，它们对促进我国劳务派遣的发展发挥着积极作用。需要指出的是，我国《劳动合同法》没有对劳务派遣的内涵作专门界定，实践中通常把与用人单位签订劳动合同、却不为用人单位劳动，而是受用人单位指派为其他雇主劳动的情况，统称为劳务派遣。按照这种理解，我国一些专业化的劳务服务机构如保安公司、清洁公司、家政公司等向雇主派遣劳动者的行为都属于劳务派遣。但是，如果对劳务派遣和业务外包进行区分的话，有些专业化服务可能要归属业务外包的范畴。所谓业务外包，是指企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构，以将资源集中于最能反映企业相对优势的领域和企业独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，提高企业的核心竞争力。据此，上述劳务服务机构的一些“劳务派遣”行为如家政公司完成所承包的特殊企业清洁服务应归类为业务外包。我国立法没有对业务外包作出规定，实践中对业务外包和劳务派遣不作区分，实际上是将一些业务外包按劳务派遣对待，这虽然有利于对劳动者的暂时保护，但从长期规范地发展业务外包和劳务派遣的需要来看，应当对业务外包作专门规范。

三、完善我国劳务派遣法律制度的建议

（一）严格规制逆向派遣和异地派遣

综上所述，在我国劳务派遣运行过程中的关键问题，不是劳务派遣的规模扩张与发展速度问题，而是劳务派遣这种用工形式被用于非法目的，侵犯劳动者合法权益的问题。利用虚假的劳务派遣逃避签订无固定期限劳动合同义务、逃避同工同酬义务，采取逆向派遣的方式逃避社会保险历史欠账等莫不如此。遗憾的是，《修改决定》未能针对这些问题提出具体有效的解决方案。根据《修改决定》，还不能认定逆向派遣和一些虚假的异地派遣为非法；《修改决定》规定劳务派遣用工“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，这会在一定程度上限制劳务派遣，但是，不规定逆向派遣为非法，不禁止利用异地派遣逃避社会保险义务的行为，则即使对“临时性”、“辅助性”、“替代性”（简称“三性”）工作岗位作了明确界定，也难以遏止借劳务派遣之名侵害劳动者合法权益的现象。笔者认为，立法应严格规制逆向派遣和异地派遣：第一，明确规定逆向派遣为非法［25］。用人单位逆向派遣劳动者的，仍视为其与被派遣劳动者存在劳动关系；劳动者向用人单位索要其在2008年《劳动合同法》实施后新拖欠的社会保险费的，不受劳动争议仲裁时效的约束；如果被逆向派遣的劳动者的合法权益受到侵害，与其签订劳动合同的劳务派遣机构应承担连带责任。第二，对异地派遣作一般性禁止［26］（仅允许劳动者户籍所在地进行异地劳务派遣），同时规定进行异地派遣者，应按照用人单位所在地或用工单位所在地的较高标准缴纳社会保险费。第三，规定利用逆向派遣和异地派遣侵犯劳动者合法权益的，劳动者主张权利时不受劳动争议仲裁时效的约束。［27］

（二）限制劳务派遣的最长期限

主张限制劳务派遣的学者多认为，应通过对“三性”作出明确解释来限制劳务派遣，《修改决定》也是采用这种方式。但笔者认为，造成劳务派遣泛滥的原因，主要不是对“三性”界定不明，而是我国《劳动合同法》第58条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定。该规定的不妥之处在于：第一，该规定与我国《劳动合同法》稳定劳动关系的价值取向相背离。如果将《劳动合同法》中无固定期限劳动合同的规定比做一堵围墙，该规定就像是在这堵围墙上开了一扇门。第二，该规定不符合国际上关于劳务派遣的规制趋势。从各国对劳务派遣的规制来看，均是通过限制最长派遣期限来达到限制劳务派遣的目的［28］，该规定却反其道而行之——限制最短期限、不限制最长期限。第三，该规定与《修改决定》存在冲突。该规定与《修改决定》对劳务派遣的定位（劳务派遣是补充用工形式）相矛盾，会导致辅助性岗位的劳动者被终生派遣，使补充用工形式成为终生用工形式。并且，该规定与《修改决定》所明确的“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位”相矛盾：既然劳务派遣机构只能将某个劳动者派遣最长6个月时间，法律又为何要求其与被派遣劳动者签订二年以上的劳动合同？即使劳务派遣机构与受派遣劳动者签订了二年的劳动合同，在其无法将劳动者派出的情形下，其也可以依法定理由解除劳动合同，则签订二年合同又有何用？——唯一的作用就是使终身派遣合法化，从而导致劳务派遣泛滥。因此，该规定对劳动者而言有害无益。笔者认为，在我国这样一个劳动关系具有较强流动性的国家，应更加严格地限制劳务派遣的期限，应当废除《劳动合同法》关于签订二年以上劳动合同的规定。《修改决定》显然已注意到了这一问题，但其仅通过明确界定实施劳务派遣的“临时性、替代性和辅助性”岗位，提高劳务派遣机构的注册资本要求等手段，尚难以达到抑制劳务派遣泛滥的目的。况且，关于“辅助性”岗位，“主营业务”与“非主营业务”的认定在实践中还存在一定的困难。《修改决定》关于“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量”的规定更是舍本逐末。如前文所述，劳务派遣主要是应灵活性用工需求而产生的，要从根本上解决劳务派遣问题，靠硬性的比例规定是难以做到的。最好的办法是通过限制劳务派遣的最长期限来限制不当劳务派遣，立法可明确规定劳务派遣不得超过两年，超过两年的，视为正式雇用。

（三）秉持劳务派遣中的平等待遇原则

对不当的劳务派遣进行规范，让劳动者与用人单位建立直接的劳动关系，这些并不能彻底改善被派遣劳动者的待遇。建立和谐稳定劳动关系的更为深层的需求是建立一个公平合理的分配机制，因此，应将规制劳务派遣的重点放在保障平等待遇方面。德国早在2002年就确立了劳务派遣中的平等待遇原则，欧盟2008年第104号指令指出只有在平等对待派遣工的基础上使用派遣工才是正义的。［29］从平等待遇的角度看，我国劳务派遣中存在两大问题：一是同工不同酬的问题；二是年龄歧视的问题。《修改决定》已注意到了“被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬”的问题，并提出了“同类岗位”的概念，对于无同类岗位的，“参照用工单位所在地相同或者相近岗位”确定被派遣劳动者的劳动报酬，这些规定对指导实践有非常重要的意义。笔者认为，立法还应进一步对“报酬”的含义作出明确界定。目前我国劳动者的收入差距不仅表现在工资上，而且表现在福利上。据河南省总工会调查，对于相同或相似的工作岗位和工作业绩，劳务派遣工与正式工的收人差距少则30％，多则达四五倍甚至更多，正式工享有年终奖、住房补贴等福利津贴，劳务派遣工则没有。［30］鉴于此，我国立法还应立足于现实中劳动者的实际收入结构来界定“报酬”，以真正实现“同工”者“同酬”。立法应采取积极措施，规范国有企业特别是国有垄断企业人员的薪酬结构。如前文所述，目前国有垄断企业的劳务派遣系劳动关系分层所致，在目前我国劳动关系的调整还处于单个劳动关系层面、集体劳动关系的调整迟迟得不到推进的条件下，不能等待国有企业内部产生相关调控机制，国家应当以公权力调节劳动关系分层，通过完善立法和严格执法来对国有垄断企业的薪酬结构进行有效规制。此外，我国《劳动法》和《就业促进法》仅禁止因民族、种族、性别和宗教信仰不同而歧视劳动者，未将年龄歧视纳入禁止范畴，关于歧视性解雇的救济措施严重不足，相关规范亟待完善。

（四）加强对劳务派遣市场的监管

我国劳务派遣的泛滥与劳务派遣市场监管不力有直接关系。虽然用工监察由劳动行政部门进行，但工商部门审批了多少、哪些劳务派遣机构，劳动行政部门并不掌握，致使劳动监察无从下手，监督存在难度，再加上劳动监察部门本身力量有限，我国劳务派遣机构实际上处在行政监管的“真空”地带。［31］要保障劳务派遣合法运行，需要进一步加强对劳务派遣用工的管理和监督。《修改决定》已经注意到了劳务派遣的行政监管问题，强调“经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可”，笔者认为在确立审批制度的同时，还应强调行政力量作为中立的裁判者来管理劳务市场，明确规定人力资源和社会保障等劳动行政部门及其下属单位不能参与经营劳务派遣业务。

（五）完善关于用人单位主体资格和业务外包的规定

如前文所述，我国劳动法规定的用人单位主体范围过于狭窄，但要彻底废除这一限定，确立实质性劳动关系的从属性标准，在目前尚不现实。因为确立了劳动关系，雇主就要承担相关义务，这会对我国整体就业形势产生不利影响。笔者认为，目前宜将有条件的主体如国外机构在中国的代表处和办事处纳入劳动法中用人单位的范畴，对于其他一些主体如家政公司，可根据其成为用人单位的事实条件的成熟情况逐渐予以认可。另外，为了保障劳务派遣的有序发展，还应对与劳务派遣密切相关的业务外包进行立法规制。目前国内对劳务派遣与业务外包的区别还只是处于理论层面，有研究者认为，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者——劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。［32］笔者认为，仅有此理论上的区分是不够的。在劳务派遣已受到立法限制的情况下，一些用人单位会利用业务外包相关法律规范的缺失，将劳务派遣变相为业务外包，达到逃避劳动法律责任义务的目的。由于缺乏立法的明确指引，司法面对此类争议就会处理混乱。因此，立法必须对业务外包作出专门规定，其内容之一是明确区分劳务派遣与业务外包。笔者认为可以参考日本《职业安定法施行规则》第四条，规定提供劳动者供他人使用之人，即便采取了承包这一合同形式，如果不满足下述四个必要条件，也应被视为进行了劳务派遣。这四个必要条件是：（1）承担完成作业方面的、财政上和法律上的全部责任；（2）指挥监督从事作业的劳动者；（3）对于从事作业的劳动者，作为使用者负有法律规定的全部义务；（4）使用自己的机械、设备、器材或作业所必需的材料、资材，或是进行需要企划或专门的技术、经验的作业，而不是单纯提供肉体劳动力。［33］

注释

①黎建飞：《从雇用契约到劳动契约的法理和制度变迁》，《中国法学》2012年第3期。②北京劳务派遣企业协会：《加快发展劳务派遣 促进人力资源开发》，《职业》2003年第3期。③Aristea Koukiadaki，The Regulation of Fixed-Term Work in Britain，Regulation of Fixed-Term Employment Contracts：A Comparative Overview，Bulletin of Comparative Labour Relations-76，Editor：Roger Blanpain，Guest Editors：Hiroya Nakakubo and Takashi Araki，Kluwer Law International，2010，p29.④Bernd Waas，Labour Policy and Fixed-Term Employment Contracts in Germany，Id.pp.86—87.⑤姜颖：《〈劳动合同法〉无固定期限合同的不足与完善》，《法治论坛》2009年第1期。⑥《我国员工平均流动率全球高位 就业现结构性通胀》，《中国经济周刊》2012年10月23 日。⑦Manfred Antoni，Elke J.Jahn，Do Changes in Regulation Affect Employment Duration in Temporary Help Agencies？Industrial＆Labor Relations Review，January，2009，p2.⑧Michael C.Harper，Samuel Estreicher，Joan Flynn.Labor Law：Cases and Materials，sixth Edition，Wolters Kluwer，2007，pp.918—922.⑨［12］［24］［30］全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，《中国劳动》2012年第5期。⑩Takashi Araki，Changing Employment Practices，Corporate Governance and the Role of Labor Law in Japan，28 Comparative Labor Law＆Policy Journal，2006—2007.［11］周长征：《劳务派遣的超常发展与法律再规制》，《中国劳动》2012年第5期。［13］参见我国《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条。［14］李坤刚：《论劳动关系中雇主之界定——以英国劳动法为视角》，《云南大学学报》2007年第3期。［15］尹为民：《养老保险省级统筹已基本实现》，《京江晚报》2012年3月8日。［16］真正的劳务派遣是用工单位因用工需要而向劳务派遣机构要求派遣劳动者，劳务派遣机构招聘人员并签订劳动合同后，将劳动者派遣至用工单位。而实践中大多数异地派遣是逆向派遣，即用人单位让自己正在使用的劳动者或者自己招聘好准备使用的劳动者在劳动合同上签字，然后将劳动合同拿到异地劳务派遣单位盖章，由此将自己转化为用工单位。这实际上是利用法律制度的缺陷来逃避法定义务，这种“异地派遣”不是真正的劳务派遣，而是虚假派遣、逆向派遣。（参见董保华：《劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》，《探索与争鸣》2012年第8期。）这种现象迫切需要立法规制。［17］周国良：《治标还是治本：劳务派遣规制的政策选择——兼论为什么劳务派遣用工比直接用工成本低》，《中国劳动》2012年第10期。［18］［19］董保华：《劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》，《探索与争鸣》2012年第8期。［20］参见陈默：《对法院不受理社会保险争议等问题的一些看法》，《中国劳动》2004年第10期。［21］郑爱青：《法国劳动合同立法的启示》，《法学杂志》2002年第5期；赵增耀：《内部劳动市场的经济理性及其在我国的适用性》，《经济研究》2002年第3期。［22］董保华：《〈劳动合同法〉应起到制度矫正功能》，《中国劳动》2005年第12期。［23］王婧、朱雨晨：《信春鹰谈劳动合同法立法背景》，人民网，http://acftu.people.com.cn/GB/6661675.html，2012—12—17.［25］逆向派遣以逃避法定义务为目的，本应是无效的，考虑到历史因素及企业的生存需求，我国立法暂时认可了其合法性，但这种情况不应持续下去。如果长期承认逆向劳务派遣的合法性，会导致大量劳动者特别是农民工难以真正享受到社会保险待遇。《修改决定》尚未关注这个问题。目前我国地方政府之间存在着吸引投资的竞争，而地方性的劳动政策与竞争环境密切相联，在这样的情形下，要解决逆向派遣问题，必须构建全国统一的法律规范。［26］作此建议是考虑到实践中异地派遣虽经常被作为侵害劳动者社会保险权益的手段，但其在我国目前地方化的社会保险制度下有其有益的一面。［27］此建议是为了防范用人单位或用工单位利用劳动者的弱势地位和法律关于劳动争议仲裁时效为一年的规定，而采用逆向派遣和异地派遣的方式侵害劳动者的合法权益。［28］如德国2004年《雇员转让法》规定，出借方不得将某一雇员转让给同一借用方超过24个月，此规定即为了防范在长期性劳动岗位上长期使用外借雇员的行为。（参见谢德成：《我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径》，《法学》2011年第8期。）［29］Bernd Waas，A Quid Pro Quo in Temporary Agency Work：Abolishing Restrictions and Establishing Equal Treatment Lessons to be Learned from European and German Labor Law？Comparative Labor Law and Policy Journal，Fall，2012.［31］翟玉娟：《劳务派遣行政监管立法探讨》，《中国劳动》2012年第6期。［32］周国良：《论劳务派遣难以转成业务外包》，《中国劳动》2012年第11期。［33］［日］菅野和夫：《劳动法》，有斐阁，2010年，第208页。