公平补偿的立法选择——农地补偿市价标准质疑

黄东东

（1.重庆邮电大学法学院， 重庆 400065；2.华中科技大学社会学系， 湖北 武汉 430074）

公平补偿的立法选择
——农地补偿市价标准质疑

黄东东1,2

（1.重庆邮电大学法学院， 重庆 400065；2.华中科技大学社会学系， 湖北 武汉 430074）

研究目的：为《土地管理法》及其配套法规关于农地征地补偿标准的修改与完善提出建议。研究方法：文献研究法、比较研究法。研究结果：在现有国情下，农地征收“市价补偿标准”不仅无法满足“公平补偿原则”的要求，而且会带来一系列新的社会问题。中国政府历来承诺“保障被征地农民生活水平不降低”，在土地征收补偿制度的重构中，路径依赖不可避免。研究结论：“公平补偿”是利益衡量的结果，应由系列组合配套制度来具体落实；不仅需要从实体性上明确，还需要有程序性的保障；不仅需要普遍利益的平衡标准，还需要对个别利益的特别保护措施。

土地法；公平补偿；市价标准；利益衡量；生活水平

补偿原则是征收法律制度不可或缺的基本要素，近代以来世界各国大多以宪法加以宣示，并经过下位法和司法实践以补偿标准、正当程序等贯彻落实。中国《宪法》、《物权法》没有规定补偿原则，《土地管理法》规定按照被征收土地的原用途为依据，根据土地收益确定土地补偿费和安置补偿费。

2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立了“公平补偿原则”和“市价补偿标准”，并在公共利益征收程序等方面有了重大变化和突破，但该条例并不涉及集体土地征收。一直以来，征地制度就是《土地管理法修改的核心，国有土地上房屋征收与补偿制度的改革致使集体土地征收补偿制度的修改成为万众瞩目的焦点。

1 问题的提出

2002年以来，随着农业税费的取消，“土地权益”已经成为当下农民维权的最大诉求，亦成为影响农村社会稳定的首要问题。在迈向市场经济体制的国家和社会转型时期，中国的农地征收补偿制度虽然已经发生了一些细微琐碎的变革，但征地实践的确存在补偿不公平、程序混乱以及矛盾冲突不断带来的国家治理危机。有相当一部分学者认为，征地权的行使超过公共利益的需要，导致征地权的滥用；补偿标准偏低，工业化和城市化快速发展的成果没有惠及广大农民，导致农民权利受到侵害[1-3]。在这一分析判断的基础上，多数学者认为应当根据成熟市场经济国家的立法经验，“参照市场价值”确定农地征收补偿标准[4-6]，但一些政府官员和学者对单纯采取“市价补偿标准”表示了忧虑[7-8]。近年来也有少数学者反对按照“市价标准”进行补偿[9-10]。

2012年12月，国务院提请人大常委会审议《土地管理法修正案草案》，该草案删除了现行法第47条中按土地原有用途补偿和30倍补偿上限的规定，确定了“公平补偿”原则，但草案并未明确规定补偿标准，而是授权国务院制定具体办法。

对现行集体土地征收补偿制度的批评总体看是正确的，但问题是“公平补偿”如何落实？是否只要“市场化”所有问题就能迎刃而解？在现有国情及制度框架约束下，征收集体土地补偿标准如何确定方具有现实性与可操作性？本文试图就上述问题的解决及其立法选择提出一孔之见。

2 公平补偿辨析

关于补偿原则，多数国家在立法选择中采用抽象的“公平补偿”、“公正补偿”之类的表述，但何谓“公平补偿”容易产生见仁见智的观点，因此有必要从制度构建角度予以厘清。

（1） 市价补偿不一定能够满足“公平补偿”的要求。关于征收补偿原则，历来存在三种判例和学说，即“完全补偿”、“适当补偿”和“衡平补偿”。所谓完全补偿，是指应当对征收关系人因征收所产生的损失予以完全补偿；适当补偿说则认为只要给予相当或妥当补偿即可；衡平补偿说则认为，应当在斟酌公益与关系人利益之后决定，可能是完全补偿，亦可能是相当补偿。综观世界主要国家立法例，随着社会的发展变迁，“完全补偿”观念逐渐得到确认[11]。

“市场价值标准”仅限于合同法意义上的“一般损失”或“直接损失”，通常会忽略所有间接损失，这一点对于理解中国失地农民的贫困尤其重要。“物质资本”的损失往往只是农民全部损失的一部分，其生活水平的降低不仅源于“物质资本”损失的补偿不足，更因为“人力资本”和“社会资本”的丧失。譬如，由于职业和劳动对象的改变，作为农民时所拥有的人力资本变得毫无用处；很多外迁安置农民还失去了原有的亲友网络、危难共济的人际关系和社区归属感等社会资本。只有将征收造成的损失置于其社会全过程的背景下，才能凸现仅仅针对物质损失的补偿标准及其实践的不足。换言之，“市场价值标准”这类经济分析往往并不符合“完全补偿的公平原则[12]。

（2） 公平补偿究竟是按照国家征收机关的获益，还是按照被征收者的损失来补偿。不管是按照哪种补偿原则，各国征收补偿制度的一个共同之处在于以弥补被征收人损失为前提，所以即使在土地私有化的美国，“公平补偿”也被解读为被征收土地的所有人和使用者的经济状况不因征地而受到影响，既不能因之而富，也不能因之而穷[13]。也因此，几乎所有西方国家都认为，土地增值收益不应该属于土地所有者或使用者，而应属于全社会的代表国家所有[14]。

（3）何谓“公平补偿”还需要从被征地农民的角度来理解。在农民不满补偿的口号中，最主要的是“要生存”、“要吃饭”。他们常常依据“宪法”或“上位法”的规定斥责地方政府制定的征地补偿标准偏低并“以法抗争”[15]，其中最重要的博弈策略之一是“攀比”，他们通常要求凡是农民都应一样[16]。因此，从农民的表达中，可以大体概括为“要求生存权”、“落实宪法和法律规定”以及“补偿标准平等”等基本诉求，这样的诉求并不是一些学者所谓的只要按照“市场价值补偿”就认为是“公平补偿”的简单逻辑。

总之，“公平补偿”不是通过一些概念或命题就可以确立的，许多具体的社会制度需要社会反复博弈才能够确立。在这一过程中，西方发达国家土地征收制度的发展历史确实为中国提供许多宝贵的经验，但是任何经验事实都必定会在新的环境中被本土的地方性知识所修正或扭曲。

3 “市价补偿”的可能社会效果

（1）主张“市价标准”既缺乏细微观察也缺乏宏观视野。在对“三农”的无穷想象中，农民往往被看成铁板一块。而事实是，土地的大量征收主要发生在城郊和城中村，由于区位优势和对其他农地用途的严格管制，这些土地产生了巨额级差地租，但能够获得这种级差地租的在9亿农民中只占极少数，而且这些农民本来就是农民中的强势群体。市价补偿的后果除了可能让少部分农民成为土地“食利阶层”外，在宏观救济上也不可持续，因为这个“食利阶层”独占了本应同时用于城乡基础设施建设及向真正弱势的多数农民群体进行转移支付的土地增值收益[9]。因此，市价补偿标准其实并不能让大部分农民享受到现代化和城市化发展带来的成果，因此也不可能缩小城乡差距。

在征地补偿制度的重构中，不能仅仅停留在“个体效益、形式公平到交易正义”的狭隘视野，从解决“三农问题”重要一环的宏观角度，需要的是“整体效率、实质公平到分配正义”的思维。换言之，土地增值收益的分配正义，不可能靠征地补偿的市场价值标准来落实，而需要更加精细复杂的制度体系设计，使国家可以利用土地非农化使用的增值收益在全社会进行再分配，让多数农民享受到现代化和城市化发展成果的平等待遇。

土地增值收益的分配，有两种方法。一是庇古的税收法。在许多按照“市价补偿”的成熟市场经济国家，一般都通过税收来调节农地转用过程中的增值收益，通过农业支持和补贴政策、公共投资政策、税收优惠、设立资源保护性基金等方式，对农用地和其他被保护土地以及一些公益性用地予以补偿，以促进规划管制下对各类土地财产的公正补偿。但像中国这样施行最严格的土地管制制度，而且面积很大的情况下，农地转用过程中增值会很高，土地税收的调节作用显然十分有限。所以第二种方法是，土地增值收益无偿归公，由政府直接以行政手段进行调节和分配[17]。从这一意义上讲，“土地财政”本身并无过错，关键是增值收益的公正分配问题。

（2）“公平市价标准”更难达成共识。许多人认为按照“市价补偿”具有形式上的中立性，是一项客观标准，因而能够为征收补偿关系人各方所认同[18-19]。市价标准不仅需要一个自由且公开的土地交易市场为前提，而且要求有自愿真实的交易价格作为参照。虽然早在2008年中共十七届三中全会就已决定“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，但这是一项需要时间的事业。中国目前并不存在所谓“农地市场价格”，许多经济学的研究均是通过技术手段进行的一种间接性确定。这个看似清晰的概念，其实内涵十分复杂，比如，农地市场价值参考地段的选择、参照地价时间点的确定、参照地价交易数量的多少、参照地价的真实性等等都是不确定因素[20]。其实在西方国家“所谓‘公平市场价值’在很大程度上也是一个并不实际存在的‘神话’”，通常“只能根据个案情形推断出来，因而必然带有相当大的自由度”[21]。面对“市场价值”，由于农民和政府所能分享的信息和经验差异很大，特别是农民一方获取“土地交易公平市场价值”的信息成本相对于“土地收益”的信息成本会更高这样只能进一步加剧农民面对政府征收时的弱势地位，导致双方达成合意的交易成本增加而不是降低。

（3）“市价标准”难以成为农民权益的保护人。为确立个案中市价补偿标准，必然依赖大量程序性技术手段的保障，其后果是程序性技术的提高，只能进一步强化土地征收法律及其实践作为国家治理的手段，而不是如同自由主义者所希望的那样保障农民权益。其实，在基层政府面对一些难缠的征地纠纷过程中，地方政府往往希望农民到法院诉讼，一方面出于“踢皮球”的考量；另一方面，在行政主导司法的制度框架下，法院的判决往往会强化“依法征地”的符号化效果，增加政府与农民之间博弈的筹码。但是农民的逻辑是“信访而不信法”这不仅是对这种法庭对抗式纠纷解决方式的不适应和排斥[22]，也是一种理性选择[23-24]。单纯依据“市价补偿标准”的确立，很难达到保障农民权益的目的。

4 补偿的政治经济学

一个没有过去、没有历史的法律和社会是不存在的，而“现在和未来的选择是由过去所型塑的”[25]。新中国成立后，政府历来承诺“保障被征地农民生活水平不降低”。在计划经济体制下，由于物价相对稳定，交易渠道单一，农民对土地被征收后的替代资产——安置后的土地状况、农转非就业状况等等——能够提供多少收入其信息获得成本很低，进行成本收益衡量比较容易。加上政府具有极高权威并承诺“保障生活水平不降低”，因此，农民往往并不过分关注补偿标准。然而市场经济的发展带来交易渠道的多元和交换价格市场变化的难以预期，失地农民以政府补偿的货币资产获取收益的信息成本约束逐渐上升，未来生活预期的不确定性导致农民开始重视货币补偿标准和范围。

1980年代以来，每一次《土地管理法》及其相关法规和政策的修改，补偿都是焦点问题。1982年《国家建设征用土地条例》第10条规定：“按照上述补偿和安置补助标准，尚不能保证维持群众原有生产和生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以适当增加安置补助费，但是土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征土地年产值的20倍。”1986、1998和2004年《土地管理法》延续了类似规定。2004年11月，国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》明确要求，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予不能保障生活水平的农民补贴。2006年发布的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》强调：社会保障费用不落实的，不得批准征地。温家宝总理在2011年12月27日中央农村工作会议上重申：“要使被征地农民生活水平有提高长远生计有保障。”[26]

“生活水平标准”其实是对“收益倍数标准”的补充，它与土地有联系，但又不完全依赖土地，是“按地补偿与“按人补偿”的结合。从历史上看的确存在补偿标准偏低的事实，特别是1990年代以来，随着生活成本的不断上升，很多失地农民的基本生活得不到保障，直到2004年《土地管理法》的修改，补偿标准才有所提高。其中一个重要原因是，虽然补偿标准偏低，但是政府不断强调的“保证生活水平不降低”容易使人产生未来补偿总额增加甚至更高的预期。现在如果确立“市价补偿标准”而放弃“保证生活水平不降低”的承诺，能否大幅度降低新实施征地项目的交易成本难以衡量，但一个可能的后果是，由于农民从来不理会所谓“不溯及既往”的现代法治原则，因此，政府所承担的维持“已安置农民”稳定的交易成本会激增。正因为此，《土地管理法》的历次修改都没有改变补偿条款的基本框架，政府也一直不断强调“保障生活水平不降低”。为降低农民未来生活预期的不确定性，“征地补偿的社会保障”逐渐受到重视，并在《物权法》中明文规定。从理论而言，“生活水平标准是一个符合“帕累托改进”的话语表达，它表明一项征地计划实施后，至少有一个人生活水平提高，且没有一个人生活水平下降。因此，“保障生活水平不降低”实质是一个考虑了被征地农民心理的政府心理标准，符合“完全补偿”的现代法治理念，成为降低征收补偿制度交易成本的重要意识形态化手段。换言之，“征地补偿遗留问题”在促进农地征收补偿政策法律变迁的同时，也成为约束政府进行制度变革的主要原因之一。中国的不动产征收补偿制度只能在过去选择的路径上缓慢地适应社会变迁。因此，政府决定在条件成熟的地方——国有土地上的房屋征收——进行个案式的单独处理，则是理性选择。

但“生活水平标准”是一柄双刃剑，容易使政府陷入“长期补偿”的泥潭而不能自拔，而且过分模糊的表达也会产生一个导致农民、集体、开发商和政府过渡博弈的利益空间。现在的方法是通过规定土地补偿和安置补偿费的总额予以限制，这一规定使生活水平标准的先进意义荡然无存。2006年修订的《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》似乎注意到上述悖论，其第22条宣称：“土地补偿费和安置补助费不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高标准的，由项目法人或者项目主管部门报项目审批或者核准部门批准。”过分简单的表述，导致该规定无任何可操作性，同样丧失了制度意义。

5 征地补偿标准的立法选择

必须强调，中国的农地征收补偿制度确需改革，但笔者认为中心论点并不是或至少目前不能通过确立“市价补偿标准”达到改革的目标——广大农民享受到工业化和城市化发展的成果、保障广大农民的正当权利从而缩小城乡差距。因为任何意义和确定性都是语境的构建，“市价标准”不仅遮蔽了中国农村和土地法制实践的真实状况，而且过分简化了中国法治化进程的路径选择。

征收补偿标准主要有市场价值标准、重置成本标准和收益价值标准等。按照土地用途的收益倍数进行补偿未必就不能弥补被征地农民的物质损失。一个明显的经验事实是，“按照耕地被征收前3年平均年产值的30倍进行补偿则意味着：如果农民从事农业收入的年利润率为50%，30倍的补偿标准就相当于让农民不做任何投入而直接享受到60年农业生产的利润。而实际上，农业生产利润远远低于50%，而且有些地方的征地补偿标准事实上已经超过30倍”[27]。在农地产出收益极低的情况下，这样的补偿能否保障失地农民生活水平不降低的确是个问题。因此，“保证被征地农民生活水平不降低”这一规定在中国语境下仍然具有重要的法律制度意义，它为被征地农民直接参与土地增值收益的分配留下了一个正式制度的切口。

在“土地”这种承载了农民、集体、国家和社会诸多“理不清、剪还乱”的利益诉求的制度变革过程中，集体土地征收制度的改革必然充满着“制度创新”与“路径依赖”之间的张力。换言之，在现有国情和基本制度框架的约束下，现阶段进行土地征收制度的改革单纯采取“收益标准”或“市价标准”都不具有可行性。笔者认为，“公平补偿”原则下，具体补偿标准的确定应当是一个利益衡量的结果，同时应当保留“保障被征地农民原有生活水平不降低”的承诺作为补充，在此基础不断修改完善征地补偿制度。

首先，明确“同地同价原则”。应坚持国土资源部关于《征地片区综合地价测算指导性意见（暂行）》的基本思路，即确定“片区征地补偿标准”，防止同一地区补偿标准多重的混乱局面。

其次，明确“确定片区征地补偿标准”应当考量的因素。可以以列举的方式明确要求“片区征地补偿标准”应当考量诸如被征收土地原用途年产值、被征收土地所在地区位、区域经济社会发展水平等因素。

第三，构建“片区征地补偿标准”确定程序。可以考虑由地方政府按照一定年度（如3—5年等）提出“片区征地补偿标准”草案，并以“听证会”的方式予以确定，这样不仅可以充分听取社会各界特别是农民的意见，而且这是一个随社会发展不断变化的开放标准体系。

第四，应当激活《土地管理法》中“保障被征收农民生活水平不降低”条款，通过个案方式实质性地解决极少数失地农民的“公平补偿”问题。相对于“社会保障”这种普惠制度，“生活水平补偿”只是针对少数贫困失地农民的特别保护措施，因而需要限制防止政府陷入“无限责任”的泥潭。譬如，除了以正当程序确定生活水平及其特别补偿外，还应当规定时间限制等等。相较于“市价标准”，“生活水平标准”完全可以通过“生活成本”等客观因素进行衡量，农民也容易获取“生活成本”的相关信息，因而容易与政府进行沟通与协商。

总之，“公平补偿”应当由一系列组合配套制度来具体落实，不仅需要从实体性上明确，还需要有程序性的保障；不仅需要普遍利益的平衡标准，还需要对个别利益的特别保护措施。当然，任何一个制度的现实合理性都是语境化的而非永恒，正因为此，中国的农地征收补偿制度必将随着社会实践而不断变迁。这里似乎有必要重复霍姆斯的那句名言：法律的生命在于经验[28]。

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（本文责编：仲济香)

Fair Compensation and Its Legislation Choice: Discussion on the Standard of Market-based Land Compensation

HUANG Dong-dong1,2
（1. Law School，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing 400065，China; 2. Department of Sociology，Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，China）

The purpose of this paper is to propose recommendation for the revision of land administration law and its supplemented regulations on the compensation standard of farmland acquisition. Methods employed are documentation analysis and comparative study. The results indicate that the so-called “market-based standard of farmland acquisition compensation” not only is far from fair compensation principle, but also easily lead to some new social problems in the current social and economic situation of China. The Chinese government has always pledged to ensure no deterioration of famers’ lives after their land was acquired. Therefore, the path dependence is inevitable in reconstructing the compensation system of land acquisition. It is concluded that fair compensation is the result of interests balancing. It shall be carried out by a series of combined systems. The compensation is not only required to be substantial, but also should rely on faired and formalized procedures. It should not only reflect common interests, but also can support the interests of individuals regarding specific purpose.

land law; fair compensation; market value standard; interest balancing; living standards

F301.2

A

1001-8158（2013）04-0036-06

2012-03-26

2013-01-24

重庆市教委人文社科项目（10SKL03）。

黄东东（1969-），男，重庆奉节人，博士研究生,教授。主要研究方向为法律社会学与经济法学。E-mail: huangdd1@163.com