配偶同居权与性自主权冲突的法律问题研究

孙若军

近年来，夫妻间因性冲突引发的纠纷不断，由于配偶同居权与公民的性自主权都不是法定的权利，而是依据法律精神和逻辑推演出来的推定权利，因此，一旦进入司法程序，无论夫或妻，凡对配偶主张同居权或是在夫妻间主张性自主权的，都不具有获得司法保护的可能性。多年来，学界一直围绕着配偶同居权是否应当入法，以及配偶同居权与性自主权的冲突问题展开讨论。但即使是都从保护妇女权益的角度出发，也得出了夫妻各自享有独立的性权利，婚内强奸构成犯罪，以及同居是配偶应当履行的法定义务，无正当理由拒绝同居的构成冷暴力等截然相反的结论。认识上的分歧，不仅无助于纠纷的解决，也不利于权利的保护，据此，本文试图借助权利冲突理论，在价值衡量与选择的基础上，探讨夫妻同居权与性自主权冲突的处理原则。

一、配偶同居权与性自主权的冲突及其发展现状

在严格的婚姻制度下，婚姻意味着性交的权利，也意味着有满足配偶性交的义务。[1]1即使在现代，性冲突仍被各国亲属法规定为法定的离婚理由，“分居”是判断婚姻是否死亡的客观标准。虽然今天西方的法官已不接受丈夫可以不顾妻子的合理反对随时发生性行为，但无正当理由不履行同居义务的，法官仍要考虑妻子“冷落”丈夫，给丈夫的个人尊严所造成的伤害，除构成诉求“别居”或离婚的原因外，还考虑减免对女方支付生活费的义务，或减少离婚后给付女方的赡养费。我国婚姻法虽并未明确夫妻具有同居的权利和义务，但规定了“因感情不和分居满二年的”视为感情破裂应准予离婚，以及“禁止有配偶者与他人同居”。据此，可以推出，在现行的婚姻法上，夫妻相互之间享有同居权，该权利既是配偶享有的一项权利，也是配偶应当履行的一项义务。

性权利的产生是一个漫长的过程。自进入文明社会后，人类性的历史是从“不自由”逐渐向“自由”的方向发展的。公权力对性的干预逐渐减弱，但真正将性权利定义为人权的，是1999年世界性学会议通过的《性权利宣言》。该宣言首次提出，性的权利乃普世人权，以人类固有的自由、尊严与平等为基础。尽管该宣言并非正式的国际人权文献，在法律上也不具有任何实质性的效力，但其构建了性权利的基本框架，向世界昭示了一种理念，并以性自由权为核心构筑了一套完整的性权利体系。

中国一直是一个以义务为本位的社会，统治者可以为民众谋求性利益，但性并非是民众可以主张的权利。20世纪前后，随着西方权利观念的输入，婚姻自由的思想在中国普及，由此废除了封建社会包办买卖的婚姻制度。但是，性自由的思想依然被压抑。作为规范性秩序而构建的婚姻制度，不仅是一种社会制度、法律制度，而且其与政治秩序、社会秩序密切相关，婚姻自由更多体现为政府对民众施行的一种政策，而非给予个人的一种权利。据此，直至上世纪80年代，婚姻以外的性行为，仍被称之为“奸”，受到社会各种形式的排斥和谴责。改革开放后，中国社会发生了翻天覆地的变化，除经济发展、生活水平提高外，更重要的是国人观念的更新以及心态的开放，无疑为性权利的发展提供了巨大的空间。目前，尽管学界对性权利是否为一项独立的人格权尚存争议，但性权利为人身权的重要内容，是“人之为人”的基本权利已成共识。

现代性权利思想的迅速发展，给传统婚姻制度延续下来的配偶同居权带来了巨大冲击。一方面，现代人类对性的结合模式开始朝着多元化的方向发展，性被视为是人自然的、健康的行为，除对他人有伤害外，凡具有“合意”和“爱”的性行为，均具有合理性。这意味着性不再是夫妻特有的权利，婚姻也不再是性行为的价值判断标准。而婚外性行为的除罪以及婚内强奸的入罪，更是加剧了婚姻性爱功能的虚无。另一方面，现代夫妻平等的法律地位取代了传统家庭中的人身依附关系。原法律规定丈夫对妻子享有的人身支配权已转变为身份请求权。现代法律不允许任何人对他人的人身行使支配权，更不得使用他人人身或控制他人人身。据此，虽然各国亲属法为一方无正当理由而拒绝同居规定了各种救济措施，但在司法实务中，夫妻一方拒绝同居的，另一方既不能请求强制执行，也不能请求损害赔偿，除解除婚姻外，权利人实际得不到任何法律上的救济。从这个角度讲，现代婚姻制度中的配偶同居权，在法律上的意义已十分模糊，更多的是借以表达婚姻关系的一种象征意义，并不具有实际的法律效力，法律没有保障当事人权利实现的可能性。

基于婚姻与性关系所发生的变化，有学者提出，迄今为止的整个人类历史可划分为前婚姻时代、婚姻时代和后婚姻时代。与此相对应，人类的性权利也遵循着从前婚姻时代的性特权，到婚姻时代的性权利，再到后婚姻时代的性人权这样的演变轨迹而渐次发展。该学者认为，性权利的这种发展趋向，是人类追求性自由、性尊严的反映。因此，婚姻越来越成为个人的一种契约而非一种由国家、社会推行的制度，是否选择婚姻，选择什么样的婚姻越来越成为个人的一种权利而非个人为家族、国家、社会履行的义务，传统的严格意义上的封闭式婚姻逐步向开放式的婚姻过渡。婚姻的性和非婚姻的性的区分，不再具有多少决定性的法律、伦理和社会意义。即使是夫妻之间，也首先是作为“个人”而非“配偶”而存在，在人之为人的“人格”面前，配偶的“身份”就不起作用了。[2]

笔者认同上述对婚姻所作的时代划分，传统意义上的婚姻制度是封闭式的，将性控制在既定的秩序中，婚姻的地位和作用都被神圣化了，性行为成为只能发生在婚姻内的一种特权，从这个意义上讲，所谓的“后婚姻时代”较之“婚姻时代”的确已有很大不同。其中，最大的改变是两性关系应限于婚姻内的观念已基本废除，婚姻不再作为性合法与非法的标志，性关系脱离婚姻呈开放式向多元化发展。但是，笔者并不认同上述观点对所谓“后婚姻时代”所下的结论。性与婚姻的分离，以及国家赋予公民越来越多的婚姻自主权与选择权，并不意味着婚姻的性质已转变为可以由当事人意思自治的民事契约。婚姻作为人类建构的两性制度，不仅有着人类男女性别比例均衡的自然要求，而且有着性爱具有排他性的人性基础，因此，为保证社会的基本结构与秩序，性不仅是国家规制与管理的重要内容，而且，一夫一妻的婚姻制度也仍为世界各国进行性管理的主要形式。

夫妻间发生的性冲突，现主要反映在婚内强奸、“空床费”以及无正当理由拒绝同居等纠纷上。对此，法律尚无明确的处理规则。法律的两难在于，如果强调夫妻间的同居权，为婚姻关系规定明确的性义务，虽然符合婚姻制度的自然属性，但限制了婚姻当事人的性自主权，不利于对婚内强奸行为的惩治。如果强调夫妻享有独立的性自主权，虽保障了夫妻人格的独立与平等，但否定了婚姻制度承担性爱功能。两性结合的意义不再，意味着婚姻关系与其他社会关系的区别不再，如此，婚姻关系势必朝着无需国家特别保障的契约关系发展。从这个意义上讲，如何平衡与处理配偶同居权与性自主权的冲突，不仅关系到个人权利的保障，同时也关系到婚姻制度的未来发展。

二、配偶同居权与性自主权冲突的价值衡量与选择

权利是受法律保护的利益。解决利益冲突，就需要界定权利的边界，需要衡量与取舍冲突着的利益。利益的权衡是一个价值选择的过程，体现着不同的价值取向，也是权衡者的价值选择。价值与利益不同，利益是以满足利益主体主观要求为标准的，强调的是客体对主体利益的满足和是否有利；而价值则是以客观属性为标准的，价值的评价属性是兼具利己性与利他性的，如公平、正义等积极意义。所谓价值衡量，就是对法律的正当性予以论证和评价、权衡的一种思维方法。即基于特定的法律价值标准，对竞争与矛盾的利益和价值进行权衡，形成最终的价值判断。而价值衡量中的价值判断标准，应当是法律上的特定价值标准，即依据现行有效的法律对有关行为、利益要求和权利主张等法律价值进行评价、权衡，以确定其正当性、优先性和保护性。

性权利，是指与人的性行为相关的自由、平等以及免受侵害等各种权利的总称。性权利的核心是性自主权，即一个人有满足自己性需求的权利，与他人自愿地进行性行为的权利，以及自由地选择性对象的权利。性自主权的价值基础是自由，自由在民法上即为“自治”。性自主权是私法自治、意思自治的一部分，权利人在不违反法律和公共利益的前提下，有权自主决定自己的行为，不受其他任何人的强迫和侵犯。性自主权主要是针对性强迫、性剥削和性虐待而言的，作为一项与人身自由有关的权利，性权利为绝对权，国家负有保障公民的性权利不受侵犯的责任。

但进入婚姻后，夫妻各自的性权利转化为夫妻权利。婚姻是一种社会制度，婚姻制度确立的是一夫一妻的两性秩序，是特定的性法律关系，即性的权利义务关系。婚姻为自愿的结合，缔结婚姻后双方形成利益共同体。性生活作为婚姻生活的重要组成部分，是人类繁衍、婚姻稳定以及家庭和睦的重要因素。如果一方任意行使性自主权，势必会给配偶造成身心伤害。虽然在今天，缔结婚姻的目的已不再是单纯的性满足，国家也不会介入到家庭内部干涉夫妻生活，但国家担负着为满足这一基本需要的实现提供条件的责任。从这个意义上讲，婚姻应当受国家的保护与支持，夫妻共同生活应当成为道德底线并由法律来调整。

配偶权入法是有其积极意义的。尽管从广义上讲，配偶权涵盖的内容很多，但其核心权利是同居权，以及由同居权延伸出的生育权和相互忠实的义务。配偶权不仅为权利人的利益，同时也为相对人的利益，原则上权利人不得放弃该权利，在特定情形下，权利人有行使一定权利的义务。婚姻是两性的结合，婚姻的特殊性在于其自然属性，虽然人格权的发展增强了公民性权利的意识，婚姻关系中的自然属性已趋于弱化，婚姻的目的与意义因不再局限于性而变得更加宽泛，但是，婚姻是两性结合的本质并未改变。因此，即使配偶同居权应以双方自愿为前提，但将配偶同居权作为昭示婚姻关系的意义，彰显婚姻的本质和自然属性，以区别于一般民事法律关系仍具有重要的意义。家庭是天然的和基本的社会单位，承担着重要的社会经济功能，稳定和谐的家庭关系有助于促进社会的和谐与发展。从这个意义上讲，如果在今天，婚姻制度仍是维系社会秩序的重要制度，那么，只有将婚姻关系权利化，才能使婚姻更具有价值和意义。

确如有的学者所言，如果过分强调婚姻的强制性、神圣性，割裂了人的感情，试图用一次婚姻全部垄断一个人毕生的性行为是不人道的，作这样规定的法律极易沦为压抑人性的恶法。[3]正因为此，现代婚姻制度对人的束缚已逐渐减弱，包括我国在内，世界各国立法都在最大限度地保障公民的婚姻自主权。但是，婚姻关系的相对性，决定了夫妻性关系具有对等性、专一性和排他性，无论当事人对婚姻的认知如何，婚姻制度的内涵都是特定的，公民在婚姻中所能主张的性自主权是有限的，不受任何人干涉，不对任何人负责的婚姻制度是不存在的。如果夫妻生活不和谐导致一方或双方起诉要求离婚的，现在法律上已不存在任何障碍，但这并不说明在婚姻关系存续期间当事人对自身的性权利享有绝对的自由。

配偶同居权与性自主权冲突的价值衡量，是婚姻法应以个人为本位还是以家庭为本位的价值选择问题。虽然个人权利优先，还是社会制度优先，不同时期、不同国家都因人和制度的价值取向不同而不同。但现代法律追求的核心价值是“以人为本”，法律精神是以尊重人、关怀人、最大限度地满足人的各种需求为宗旨的，因此，尊重人的性自主权，就是尊重人的人格、自由与尊严。但是，作为宪法秩序的最高价值——自由与人格尊严，并非是毫无约束与限制的，宪法意义上的自由和对个体尊严的保护，并不是孤立的，更不是以个体的自我为中心的。人是社会的人，人要受到各种社会条件的制约，即使是人的自然需求，满足与实现也有赖于社会的认可和整体利益。因此，人被赋予的自由和权利，是在他人和社会的约束下的自由与权利。婚姻不是性的枷锁，而是社会构建的两性关系的有序秩序，法律对性的规范和约束，目的是为了更好地满足人的需求，实现人的权利。从这个意义上讲，公民个人的权利与婚姻制度的维护都不应被绝对化，解决配偶同居权与性自主权冲突的问题，不能过于强调个人的权利抑或是制度的整体利益，还应当充分考虑个人与制度之间的平衡。

在法律的价值体系中，秩序与自由、公平与正义、权利与义务等等，都是既相互对立，又相互依存，并可以相互转化的。价值选择应当在法律理想价值和现实价值中追求对立价值间的平衡与融合，而非非此即彼地强调价值的绝对性。换句话说，法律价值上的冲突与权衡，有时需要在不同需求主体的相互妥协中才能解决。

三、配偶同居权与性自主权冲突的处理原则

（一）禁止权利滥用原则

权利禁止滥用是为传统的绝对自由主义的权利观念划定的界限。通常情况下，权利滥用的前提是权利具有明确的内涵与界限，但配偶同居权和性自主权均非法定的权利，而是根据法律逻辑推演出来的权利，因而权利的边界十分模糊。在此情况下，权利人在行使权利时是否逾越了合理的界限，是否属于权利的滥用，往往争议很大，本文关注的是无正当理由拒绝同居而引发的权利滥用问题。

目前，对婚内强奸罪的研究主要集中在一方“有正当理由”而拒绝同居的情况下，另一方实施的暴力行为是否构成犯罪的问题。但在实际生活中，拒绝同居并不一定都有“正当理由”，那么，在“无正当理由”的情况下，另一方基于同居权以暴力的方式强迫对方履行同居义务，是否构成对同居权的滥用？应当承担何种法律责任？这是法律必须面对的问题。

配偶同居权与性自主权冲突的原因之一，是身份权具有涉他性，权利人实现权利，需要义务人履行义务。换句话说，同居权需要配偶的配合才能实现。但是，夫妻独立的人格，以及性的人身专属性，决定了性行为不受任何人的强制与干涉。如《性权利宣言》提出的，性权利排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性凌虐，无论何时，亦无论出于何种情况。人类免受暴力压迫是法律的基本价值。作为民事法律关系，婚姻关系的主体是平等的，建立在平等权利之上的性权利，排斥任何一方使用暴力实现“权利”的可能性。除正当防卫外，法律不允许任何人以暴力的方式进行私力救济，据此，无论基于何种原因，凡以暴力的方式对配偶实施强奸的，均构成对权利的滥用，施暴人应当承担损害赔偿的法律责任，情节严重构成犯罪的，应当追究其刑事责任。

但反过来讲，在婚姻关系存续期间，“无正当理由”而长期拒绝同居的一方，是否构成对性自主权的滥用？能否认定该行为为冷暴力？能否赋予另一方请求精神损害赔偿的权利？这也是法律需要面对的问题。

事实上，较之“婚内强奸”，无正当理由拒绝同居的情况更为普遍，现已出现以男方拒绝为主的趋势。随着家庭暴力研究的深入，冷暴力或精神暴力逐渐被纳入暴力的范畴。可以肯定的是，无理由长期拒绝同居，虽然没有对配偶实施直接的打骂，但其冷漠、拒绝沟通的态度与行为，足以构成对配偶的精神折磨，这种无形的伤害，有时远甚于对身体的伤害。从这个角度讲，一方长期无正当理由拒绝同居的，构成对性权利的滥用。虽然，性权利的主体是个人而非夫妻，但在婚姻关系存续期间，权利主体行使权利涉及相对人的利益。身份权的意义在于固定了当事人之间的特定身份关系，确定了配偶享有的身份利益。因此，配偶基于身份主张同居权，在法律上具有正当性和合理性，一方基于性权利长期无理由拒绝同居的行为，已超出了其行使权利的合理界限，是以不作为的方式侵害配偶的身份利益，构成对权利的滥用。

但笔者认为，夫妻一方长期拒绝同居，主要源于夫妻感情出现问题。而人与动物的本质区别在于人类具有理性，作为具有理性及意志的人类，人能自主地选择和决定自己的行为方式，不受本能的控制。在实际生活中，当一方基于心理的原因对夫妻生活予以排斥时，另一方应当以积极的心态去协调并缓和出现的问题，对此，法律的作用是有限的，将无正当理由拒绝同居简单地定性为冷暴力，并进而追究其法律责任，是不妥当的，这是因为：

一方面，同居涉及人的情感，关乎个人的身体，与人的尊严有着直接的关联。在人类社会早期，妻子无正当理由拒绝同居的，被定性为极端的虐待，属于犯罪行为。如果今天的法律仍强调无正当理由时，配偶负有配合另一方同居的义务，不履行义务将给予法律制裁，这无异于赋予了配偶有支配对方身体的权利，这是对夫或妻人格权的否定，构成另一种形式的强迫和暴力，与现代的法律精神不符。

另一方面，婚姻生活涵盖的内容很多，除性生活外，还包括精神生活和物质生活。性生活缺失，婚姻仍可基于情感、信任、子女、财产甚至“名分”等因素维系。尤其现代的婚姻制度为离婚设置了宽松的程序，且辅之以照顾、补偿、帮助、赔偿等救助措施。据此，如果家庭关系紧张，一方长期无理由拒绝同居的，另一方完全可以选择离婚。而当事人长期在无性的婚姻中生活，并由此造成精神痛苦和实际损害，应当是其利益权衡后选择的结果，不宜将过错完全归结于另一方，更不应就此追究对方的侵权责任。

婚内强奸和无正当理由拒绝同居而引发的纠纷，涉及秩序与正义的问题。为防止法律在强调秩序时过于绝对化，避免以牺牲个人权利维护整体的秩序，就应当以正义的价值观指导秩序的建立，在法律上构建合理有序的社会秩序。尽管在正义与秩序之间，人类如何在维护性秩序稳定的同时保障个体性自主权正义的实现，还有待进一步探索，但可以肯定的是，维系婚姻、维护双方的利益，需要夫妻的共同努力和相互包容，以强制的方式要求配偶履行性义务是不能容忍的，据此，当双方的权利发生冲突时，权利不能滥用应当是处理这一问题的基本原则。

（二）在立法层面：构建权利位阶原则

在法律体系中，权利有基本权利和非基本权利之分、原生权利与派生权利之分、绝对权利和相对权利之分，等等。能否在立法上对权利进行整体排序，进而通过权利位阶来解决权利冲突的问题，一直是理论界争论和探讨的课题。权利位阶存在的理由，主要源于法律效力等级体系的存在，法律间的效力等级必然影响到权利间的效力等级，虽然，法律与权利是两个完全不同的概念，法律效力等级也非权利位阶，但各法律规定的每一项权利都不是孤立、分散无序的，其相互间都存在着一定的逻辑关联和价值体系。宪法规定的基本权利与法律规定的非基本权利看似都是保护人的权利，但非基本权利实际上都是基本权利的延伸，是抽象的基本权利的具体体现，因此，基本权利比非基本权利更为重要和根本，居于权利体系的上位阶，要高于下位阶法律保护的权利，以此类推，权利之间显然存在着明显的位阶关系。

通常情况下，权利的冲突在普通法律领域是能够得到解决的，但有些权利冲突的解决却需要纳入基本权利的视角中去考量与分析。就配偶同居权与性自主权的冲突而言，虽然是两个民事主体之间的冲突，但权利冲突的解决，却需要将权利归结到宪法规定的基本权利上去权衡与解读。

有学者认为，配偶权的享有是维护夫妻平等的一夫一妻婚姻制度的必然要求，而一夫一妻婚姻制度既是一项法律制度，又是我国的一项基本政治制度，因此当性自主权与配偶权发生冲突的时候，应当优先保护配偶权。[4]但笔者认为，虽然国家依赖婚姻制度维系性的秩序，但在人权思想迅速发展的今天，尊重人已成为现代法律的核心价值。换句话说，以维护家庭的名义牺牲个人权利的时代已经过去了。配偶同居权与性自主权都是受法律保障的正当权利，但性的自主权是人格权，法律保护的是人之为人的权利，涉及人的自由与尊严，而配偶同居权是身份权，法律保护的是权利人的身份利益，因此，配偶同居权与性自主权的冲突是身份权与人格权的冲突，应当放到权利位阶上，以人格权优于身份权的原则予以整体解决，这应当作为解决权利冲突的一项基本原则。

在此，要强调的是，国家根据当时的社会认知和需要，在立法层面上构建一定的权利位阶，应该是解决权利冲突的有效方法。但是，权利冲突的解决，是以实现一个权利而牺牲另一个权利为代价的，因此，在优先保护高位阶权利的同时，也应当充分考虑低位阶权利的救济措施，尽量减少对低位阶权利的损害。

（三）在司法层面：个案的利益衡量与价值选择原则

即使在权利体系中存在确定的权利位阶，法官仍需要对个案进行利益衡量，这是因为，第一，法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定的位阶之上，因此，必须联系具体的条件和事实才能最后确定。第二，即使是价值优先的权利，在具体情形下，也并不必然比其他价值更为优先。在一切价值中均具有优先位置的权利是不存在的，权利位阶仅仅是按照某种特定的标准所作的排序，但这种排序只是对权利的一种定位，但上位权利并不具有比下位权利绝对的优越性。权利的基础是人性的需要，而人性的多元化因不同情景而不同，因此，即使权利位阶存在，也仍然需要根据具体案情针对个案作适当的利益衡量。第三，司法裁判的过程是一个利益取舍的过程，但法义的不明，给司法裁判带来困难，法律的抽象性、规则性、模糊性，以及时代的局限性等，都需要通过法官的利益衡量予以诠释。

笔者认为，由于法律价值的多元性和多层次性，法律价值的共识是有限的，立法者的价值判断有时也是难以认识和探知的，因此，在司法实践中，单纯的个案利益衡量十分困难，如果将具体利益放大到整个群体利益上去考察，从一个更为宽泛的视角去权衡，或许更易于判断法律的价值追求。

一方面，在司法裁判时，法官对具体权利的主张，不仅要维护个人的权益，而且要维护社会不可或缺的制度与秩序。婚姻制度是法律规范确认和保护的两性关系的有序秩序，这种秩序包含的法律价值有自由、安全、公平、正义与效率，等等。尽管人身自由、婚姻自由等均已成为公民的基本权利，但是，法律为维护婚姻制度仍要对夫妻的个人自由予以一定的限制，包括基于配偶的利益而限制的自由，以及基于社会公共利益而限制的自由，因此，人民法院在对具体案件进行利益衡量时，应当考虑裁判结果有利于婚姻秩序的良性发展。

另一方面，婚姻家庭制度正在发生转型，现代人权思想的传播，个人权利意识的增强，逐渐改变了社会对传统婚姻关系的认识。性已从婚姻中脱离，以往法律对性的束缚现趋向部分让位于道德调整，甚至在道德领域也不再存在唯一的评判标准。尊重人、尊重人的选择现已成为法制的基本精神和现代社会认可的基本价值观。性权利是公民人身权的延伸，国家负有保障公民的性权利不受侵犯的责任。法官对婚姻制度的解读，应当考虑时代的变化以及社会的发展，绝不能以维护婚姻制度的名义牺牲公民的人格尊严与平等。

最后，还是要强调，对个案利益衡量时应当积极寻求救济途径或替代方案。当法的价值发生冲突，不得不因追求某种价值而在一定程度上损害另一种价值时，法官应当对造成的损害给予一定的补偿，或通过相互约定由一种权利转化为另一种权利。