主题：变性人的结婚权之合法化；对香港《基本法》中“平等保护”条款缺位的思考

文◎赵 丹

【案情简介】［1］

2013年5月13日香港终审法院对变性人婚姻一案宣判，上诉人有权以新性别结婚，《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》中有关确定性别的生理标准与《基本法》保护的结婚权相抵触，裁定该判决暂缓执行12个月，以便有关部门考虑积极的立法补救。

本案上诉人是名三十多岁的香港永久居民。出生登记为男性，2008年以前身份证上也一直明示为 “男性”。此人曾被确诊患有“性别认同混乱”症，经过系列手术，他成功变性，并持有性别为女性的医学证明。此后，她的教育档案、身份证和护照上都标明性别为女性。上诉人向香港婚姻登记处申请与其男性伴侣举行婚礼，遭到拒绝。婚姻登记处认为，上诉人并不属于《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》中的“女方”。上诉人提出司法复核，辩称《婚姻条例》第21及40条中的“女方”等词应包括接受手术后从男身变成女身的变性人；现行确定性别的标准有违《基本法》第37条、《香港人权法案》第19(2)条所赋予的结婚权，以及《香港人权法案》第14条隐私权保护。高等法院原讼法庭及上诉法庭均驳回上诉人的申请。终审法院多数裁定支持上诉人。本案确立了新的性别认定标准，保护了少数人的基本权利，在婚姻自由的平等保护上，有了实质性进展。终审法院颇为审慎，丝毫不涉同性婚姻。

本案焦点之一：确定性别的标准

（一）Corrett标准

变性人能否以新性别结婚，在上个世纪七十年代英国法院就已经做出了回答。1970年，在Corbett v Corbett案中，法院判决，繁育后代是婚姻的本质特征，评价性别的标准是生理要素，而这是从一出生时就确定不变的。变性人以术后性别与其伴侣举行婚礼，婚姻是无效的。本判决还成功推动了英国婚姻立法。Corbett案发生时，英国并无明确的婚姻立法来判定性别标准。1971年英国国会通过《无效婚姻法》，规定婚姻双方分别为男和女，否则婚姻无效。Corrett标准被确定为先例，为英国法院确定婚姻性别的标准时遵循。香港立法也采用了Corrett标准。在制定《婚姻诉讼条例》时，其立法意图就反映了Corrett标准。［2］

然而，英国的变性人不断向欧洲人权法院提起申诉来挑战Corrett标准。1986年Rees案，欧洲人权法院与Corrett案持相同立场；1990年Cossey案仍旧遵循Rees判决；1998年Sheffield and Horsham案，人权法院认为缺乏一种公认的方法来作为判决的基础，仍需要遵循Rees判决和Cossey案判决。前后经过了十二年，三次向人权法院提出对Corrett标准的挑战均告失败，依据出生时的生理要素来确定婚姻性别的标准并未动摇。［3］

（二）欧洲人权法院对Corrett标准的颠覆

2002年欧洲人权法院的Goodwin案成为转折点。欧洲人权法院认为，“变性领域医学的发展和科技的进步都导致了一系列社会变化。依据纯粹的生理标准来决定性别对本院不再具有说服力了。依据《欧洲人权公约》第8条，生理要素的标准不能再否定术后变性人性别的法律认定。”“与对变性人日益增长的社会接受度以及术后变性人新性别身份的法律认定不断增加相比，缺少一种欧洲共同接受的方法来解决目前这个法律和实践问题，已经显得不那么重要了。”“国内法规定性别由出生登记来调整的做法是否是种限制性规定从而在本质上削弱结婚权？这一点上，宣称术后变性人没有被剥夺结婚权，他们仍旧可以跟术前相反性别的人来结婚，这真是虚伪。本案申请人一直以女性生活，并且希望嫁给一个男人。她却无法这么做。在本院看来，她的结婚权已经受到了侵犯。”人权法院庄严宣告：“合理期望社会要容忍一定程度的不便利，来确保个体有尊严的生活，并且要与个人花费巨大代价而选择的性别相匹配。”［4］至此，变性人以术后性别结婚的权利获得了欧洲人权法院的捍卫。英国政府接受了Goodwin判决并且进一步宣称，应当推动主要立法允许变性人按照术后性别结婚。

（三）综合标准

香港终审法院的解释路径——对W的婚姻权之保护，不仅是一个由《婚姻条例》和《婚姻诉讼条例》所保护的法律问题，更是一个由《香港基本法》和《香港人权法案条例》所保护的基本法问题。而法院正是要在这样的“宪法”语境之下考虑本案，它指引着法庭从基本法层面来讨论结婚权。

终审法院采纳了Bellinger案中Lockhart J所持的反对意见。［5］法院认为，把判定婚姻性别的标准局限在生理因素上，明显是不完整的，尤其是在做完性别重置手术的情况下，把这些因素进一步局限在染色体要素上（就是更不完整了）。如同Lockhart J在反对意见中认为：“性不仅仅是个染色体问题，虽然染色体很重要。性，部分是个心理学问题（自我认知问题），部分是个社会问题（社会如何看待个体的问题）。法院认为，随着社会发展，人们对变性人的接受程度日趋成熟，评价婚姻性别的标准时，心理因素和社会因素所占比重越发重要。”

终审法院指出，“像W这样的个体是否有资格作为女人结婚，原则上法院应当考虑各种情况——生理学的、心理学的以及社会因素。法院曾采纳的将性别固定为出生时决定并且不可改变的标准，我们现在认为并不具备充分理由。这是一种狭隘的观点，仅仅看到了既有的情况，那时心理学要素（现在看这对变性人性别认证非常重要）并不明显，外科手术还不发达并且社会变革尚未产生。”显然，Corrett标准已经过时。法院认为，对婚姻性别的认定，应考虑与其性别身份有关的所有情况，包括生理、心理及社会要素和“变性手术”的效果。［6］

因此，《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》中确定性别的生理学标准与该项受基本法保护的结婚权利相抵触，这些规定否定了像W这样变性人的结婚权，实际上是完全禁止W结婚。这就损害了W应享的结婚权利的本质，该项规定违背基本法。至于W提出受《香港人权法案》第14条所享有的隐私权保护问题，法院认为无需考虑。［7］

本案焦点之二：性别问题上多数共识与少数人权利之间的冲突

（一）多数共识

除了性别判断标准这一指标制约着变性人以新性别成婚，变性人婚姻合法化更深层次的障碍存在于人们的观念中。舆论认为变性人以新性别结婚并不符合传统婚姻，实质就是同性婚姻，并不支持变性人以新性别结婚。这种多数共识构成了被告抗辩的理由，也是原讼法庭的裁决理由之一。

高等法院原讼法庭驳回W诉讼请求，Andrew Cheung法官认为《基本法》起草者所指的“男”、“女”以及“婚姻”都是传统意义上的，术后变性人以新性别结婚是无法被接受的。也没有充分的证据表明目前香港社会对婚姻的态度和舆论发生了转变，甚至于能够包容术后变性人婚姻。法庭没有理由对《基本法》第37条做出比立法之初更宽泛的解释。［8］这位初审法官鲜见地采纳“立法者原意”方法来解释《基本法》，也因此被斥为把婚姻制度看成一成不变，与更多自由保护的导向背道而驰。［9］同样，该判决寻求当下社会舆论证据的做法，也颇受诟病。有批评称，在对基本权利和自由做宽泛解释的过程中，那种泛泛的公众舆论没有立足之地，对基本权利和自由的保护不适用于多数决原则。［10］事实上，原讼法庭保守的做法也的确违背了普通法立场，违背了“吴嘉玲案”所确立的基本权利解释原则。素有特区“马伯里诉麦迪逊”案之称的“吴嘉玲案”判决在“有关基本法的处理方法”中指出：“《基本法》第三章接着列明受宪法保障的各项自由；这些自由是两制中香港制度的重心所在。为了令香港居民充分享有上述宪法所保障的各项基本权利及自由，法院在解释第三章内有关那些受保障的权利及自由的条文时，应该采纳宽松的解释。”［11］这种宽松解释基本权利的立场被回归后的香港法院所普遍接受，以实现基本权利的最大化保护。本案原讼法庭偏离了这一保护立场。

关于是否适用多数决问题，终审法院指出，由于缺少多数共识（支持）就拒绝少数人的请求，一般而言这是抵触基本权利的。终审法院还专门引用了爱尔兰首席法官Murray在2008年欧盟人权法院法官对话中的发言来论证法院判决应该如何对待社会舆论。“用舆论作为解释工具先天就有问题。不仅在于这与欧洲人权法院所适用的原则相冲突，根本上在于，法庭应用舆论原则来裁定基本权利是在乞求合法性。如何能诉诸多数人的意志来命令法院的判决呢！法院的角色即在于解释普世而不可分割的人权，尤其是少数人的权利。”12这段“司法之外”的对话，强调了法院判决要隔离于舆论之外，保护少数人权利是法院的职责所在，即便这种保护与多数人看法背道而驰。

（二）少数人权利

终审法院认为，本案所涉及的是基本法保障的基本权利。基本法所保障的权利，其功能之一——也许是迄今为止最重要的一项功能——即为保护少数人。为什么有必要保障婚姻权？毕竟，大多数人所赞成的结婚方式，社会是不可能对此设置障碍的。最迫切需要基本法保护的，恰恰是那些少数人的权利，尤其是被曲解的少数。［13］

《婚姻条例》和《婚姻诉讼条例》中的婚姻权，反映了民主过程中立法者的意志或多数人的共识。就像很多人所认为的，性别是与生俱来的，婚姻中的男女性别要符合传统的定义，变性人性别问题是模糊的。而基本法所要保护的“婚姻自由”则是超越了《婚姻条例》，作为一项基本权利，不光要受到立法保护，更重要的是，立法也不能削弱“婚姻自由”。民主社会之下，立法当然不会削弱多数人的婚姻自由，侵害的只能是少数人的婚姻权。在这种情形下，少数人也只能寻求《基本法》的保护了。这也正是“迫切需要基本法保护的，恰恰是少数人的权利”。

“平等保护”条款缺位的思考

当讨论到反映多数人意志的立法与少数人权利保障之间的张力时，宪法上的平等权便不可避免出现了。“多数共识”会反映到立法中来，而那些“分散而孤立”的少数人本身无力通过立法程序来反应自身的意见和权益。那么这种立法难免不是对少数人的歧视和压制。如果这种歧视和压制事关的是基本权利，那么法院有理由对该项立法实施审查，以实现对少数人的平等保护。［14］之于本案，鉴于《婚姻条例》与《婚姻诉讼条例》所反映的是大多数“正常”人的婚姻观与性别裁判标准，而“变性人”作为一类边缘群体，其话语权之薄弱，是无法在民主程序中对抗多数人的。这种民主决策程序的失衡，亦即多数决所产生的压制和歧视，是要通过司法程序来矫正的。《基本法》第25条规定，香港居民在法律面前一律平等。这种平等权保护，似乎也应该成为本案法官的另一个解释路径。但是，整个判决并没有详细谈到对“变性人”结婚权的平等保护。判决是通过对婚姻中“男”“女”性别的扩张解释、将性别判断标准从原来的纯粹生理标准过渡到生理、心理以及社会多个因素的综合标准，运用这个综合标准，变性人之术后性别被予以重新判断，从而保护了变性人的婚姻自由。

与传统意义上的男女享有婚姻自由一样，依据《基本法》第25条，变性人也应享有这种婚姻自由。若该种自由不被满足，与婚姻、家庭相关的物质保障、法律保护等，也是变性人无法享有的。《婚姻条例》和《婚姻诉讼条例》中“男”和“女”的规定将新性别下的变性人排除出来，这种立法归类并不具备基本法上的正当性，违背了“婚姻自由”和“平等保护”，构成“立法歧视”。

然而，终审法院并没有在判决书中提及这些理由。事实上，平等保护一直以来是香港人权保障机制的薄弱之处。1991年《香港人权法案条例》生效，《英皇制诰》被修订，《公民权利和政治权利公约》也引入到本地法律中来。香港法院使用司法审查权，有效保护了香港人权。尽管《人权法案条例》的部分条款在香港回归时被临时立法会废除，但鉴于普通法的连续性，回归前法院的判决对回归后的法院依然有重要影响。同时，《基本法》第三章提供了多项重要的人权保障，“《基本法》的一个重要功能是制衡立法机关的立法权以保障公民权利和自由，使立法机关不能制作一些任意剥夺公民权利和自由的法律，如果香港法庭没有解释《基本法》的权力，没有决定香港法律违法《基本法》的权利，监察立法机关保障民权的功能也就无从发挥，而任何权利和自由的保障只会是形同虚设……没有司法审查权会拖垮司法制度。”［15］《基本法》实施中融合了普通法智慧，继续推动香港的人权进步。但是，这种人权保障机制在平等保护上却表现出匮乏之处。表现在，立法层面法例不够宽阔，例如立法会没有通过《年龄歧视条例》，《种族歧视条例》并不把新界土著当做“族群”，甚至容许小型住宅内发生管理方面的种族歧视行为等；司法层面法院对平等保护缺乏力度，例如《性别歧视条例》及《残疾歧视条例》下受害人的索赔金额并没有设置上下限，但司法实践中，有关的补偿少的可怜，法院也没有强制要求过失者向受害人做出道歉。［16］普通法注重经济自由，但从社会平等的角度来看，它的确对弱势群体的保障不足。

终审法院并没有运用平等条款来保护变性人的婚姻自由，另一个可能的原因在于不希望涉及同性婚姻。虽然性别判断标准从原来单纯的生理标准发展出生理、心理和社会等综合标准，但是依旧是在“男”和“女”的前提下。换句话说，法院并未拓展到同性婚姻问题上来。如果运用平等保护条款来保障变性人婚姻合法化，那么接下来，可能为同性婚姻合法化提供有力理据。尽管2013年6月26日美国最高法院以五比四通过一项判决，依据美国宪法第14修正案的平等保护条款，宣告同性婚姻合法化，但在香港社会，同性婚姻依旧是个敏感问题。

注释：

［1］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。本案例的讨论得益于澳门大学法学院Sten Idris Verhoeven教授讲授的英文案例研讨课程，特此致谢。

［2］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。

［3］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。

［4］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。

［5］Bellinger v Bellinger［2002］ Fam 150 at§103.

［6］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。

［7］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后访问日期：2013年11月25日。

［8］W v Registrar of Marriages ［2010］6 HKC 359 http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2010/827.html?stem=&synonyms=&query=title(%20W%20and%20registrar%20of%20marriages)最后访问日期：2013年11月16日。

［9］See Wan,Marco,‘A march over the years towards choice’(2010)South China Morning Post 20 October,A 15.

［10］See Emerton,Robin,‘Next,the right to marry’(2010)South China Morning Post 14 Octobor,A13.

［11］参见吴嘉玲及其他人诉入境事务处长案，FACV15/1998http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html最后访问日期：2013年10月30日。

［12］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,para.116最后访问日期：2013年11月15日。

［13］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,para.220最后访问日期：2013年11月15日。

［14］任东来：《改变美国宪政历史的一个脚注》，《读书》2005年第9期。

［15］陈弘毅、陈文敏：《人权与法治一香港过渡期的挑战》，广角镜出版社有限公司1987年版，第34页。转引自罗敏威：《香港人权法新论》，香港城市大学出版社2009年版，第51页。

［16］罗敏威：《香港人权法新论》，香港城市大学出版社2009年版，第58-62页。