论创意出版中的利益冲突与平衡

文/张 琳

知识产权法必须兼顾知识产权人与使用者之间的利益，既要能够保障作为社会大众的使用者方便快捷地获取使用知识，又要保证知识产权人的权利受到尊重并得以实现，使知识产权人保持创作新作品的热情。以创意为核心要素的创意出版，与以往传统的产业有明显的区别，这就导致运用传统的知识产权法来规范和保护创意出版难免有疏忽和遗漏之处。因此，在创意出版发展过程中，当知识产权人与公众发生利益冲突后，如何建立起合理的利益协调与平衡机制则是创意出版知识产权保护面临的主要问题。

一、知识产权保护中利益冲突的根源

知识产权保护中存在两种利益，一个是知识产权人的个体利益，一个是作为知识产权使用者的社会大众的公共利益。个体利益的合理性与公共利益的合理性两者之间的平衡点难以把握，亦即在个人利益的保护与制约之间，知识产权保护的平衡支点该如何安放，这是导致知识产权保护中利益冲突的主要来源。

1.知识产权人个体利益存在的合理性

知识产权人的个体利益需要得到保障有其合理性和现实依据。知识生产是生产者付出艰辛智力劳动的过程，每一个智力成果都凝结了知识生产者的心血和智慧结晶，对这些智力成果提供知识产权保护，既是社会给予知识生产者智慧和心血应有的回报，也是对其劳动成果应有的尊重。更重要的是，在“科学技术是第一生产力”的时代，知识产权保护制度通过满足知识生产人物质和精神上的需要，激发知识生产人以更大的热情投入发明创造，从而推动科学技术的进步，推动社会总财富的增加。

2.知识产权人个体利益制约的正当性

有句法谚说“没有绝对的自由”。因此，任何人权利的行使都要以不能损害社会上其他成员的权利为前提。同时，个人利益的实现还需要受到社会公共利益的制约。正如TRIPS 协议（《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》）第七条所规定的，“知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡”。因此可以说，知识产权产生和存在的终极原因就在于通过保护知识产权人的个体利益，激发其创作热情，创作更多的社会财富，从而最终提高全人类的整体福利。在这样一种逻辑形式中，知识产权的客体除了具有私权性质，还应具有公共商品的性质，社会公众对这种公共商品也应享有合理的权利，这种合理的权利不可避免地会对知识产权人的权利实现产生限制。[1]同时，相对于作为“手段”的个人利益而言，作为“终极原因”的公共利益显然具有优先性，行使个人利益必须以不得侵害公共利益为前提。

二、创意出版中的利益冲突

知识产权保护中的利益冲突具有共性。但是，因为不同产业具有各自的特性，所以知识产权保护中的利益冲突呈现在不同的产业中又会具有不同的个性。要了解创意出版中的利益冲突，我们首先要对“创意出版”这个概念做一个解释。

1.创意出版应该如何界定

在谈创意出版之前，我们先了解一下与创意出版密切相关的一个词语——创意产业。创意产业这个词语最早见于1998 年的《英国创意产业路径文件》中。在这份文件中，创意产业被表述为“源于个体创意、技巧和才华，通过知识产权的开发和利用，具有创造财富和增加就业潜力的产业”。[2]除此之外，中国、联合国教科文组织等也都对创意产业进行了明确的定义。在2006 年《中国创意产业发展报告》中，创意产业被定义为“是指那些具有一定文化内涵的、源于人的创造力和聪明智慧，并通过科技的支撑作用和市场化运作可以被产业化的活动的总和”。尽管各种定义表述不尽相同，但是这些定义却都反映了创意产业的核心要素是创意，知识产权是创意产业的核心价值。因此，可以说创意产业是以创意为核心要素、以知识产权为核心价值的产业，其核心内涵应是知识产权的形成、保护与利用。

从上面创意产业的内涵出发，我们可以对创意出版作两方面理解：一方面，由于出版行业是一个凭借个人创意、智慧和才华，从而创造社会财富，赢得社会和经济效益的过程，因而出版本身就是创意产业的组成部分，在这个意义上我们可以称“出版”为创意出版，此为狭义上的创意出版。另一方面，出版行业还能以各种形式通过对知识产权的开发和利用，推动人类创意活动的发展，比如推动艺术、摄影、时尚、建筑、影视、动漫等产业的发展。在这个意义上，创意产业的“出版”也可称之为创意出版，此为广义上的创意出版。我们这里讨论研究的是广义上的创意出版。

2.创意出版知识产权保护中的利益冲突

创意出版产业以作为其核心要素的“创意”而区别于其他传统产业，不少方面已经突破了传统的知识产权保护，从而给传统的知识产权保护制度带来了诸多不适从，其中的利益冲突也就愈加凸显。主要表现如下。

一是创意是否应该得到保护的利益冲突。根据传统思想/表达两分法原则的划分，创意本身作为思想不能纳入著作权保护。但是如前所述，创意出版产业的核心价值正是“创意”，在这核心价值得不到知识产权法律保护的情况下，创意出版产业的各个领域中，由于抄袭成本相对创作成本来说几乎为零，抄袭模仿复制现象层出不穷，不但大大扰乱了市场秩序，也无疑给创意人员的创作热情泼了一盆冷水。

以“景观形象造型纠纷第一案”为例，2009 年年初，原告在一次台湾日月潭旅游中突发创作灵感，构思以女子的发型来演绎杭州“西湖十景”（指的是浙江省杭州市著名旅游景点西湖上的10 处特色风景，最常见的说法是苏堤春晓、平湖秋月、曲苑风荷、柳浪闻莺、断桥残雪、雷峰夕照、花港观鱼、南屏晚钟、双峰插云、三潭印月）。通过多方查找资料，不断实践、修改和完善，终于完成了“西湖十景”形象设计，并附有造型人物素描、策划书、对模特的形体要求、头饰选择、搭配的服装等简要说明。此后，“西湖十景”形象秀多次在重大公开场合展示，并获得多方赞誉。被告是一家专业模特公司，在原告创作期间被告为原告提供了部分模特，被告公司总经理旁观了原告大部分创作、演绎过程，并做了摄影和录像。2010 年10月12 日，被告以自己的名义在杭州电视台明珠频道播出的“第二届杭州美丽节之夜颁奖晚会”上展示了“西湖十景”造型秀，同时还在自己网站上做了相关发布。原告发现后，认为被告侵犯了自己的著作权，于是提起诉讼。在这个案例中，二审法院认定了被告公司的造型借鉴了原告的创意，但是同时认为，创意仅仅是一种思想，必须通过一定的形式和载体表现出来才能得到保护，如果没有表现或者他人表现不一致，则不能判定作品得到保护和构成侵权。原告诉讼请求最终被驳回。这个案例至少可以引起我们思考这么几个问题，创意是否应该得到保护，得到何种保护，以及如何有效保护才能更好地平衡和协调创意人员与社会公众之间的利益冲突。

二是数字出版创意产品中的利益冲突。随着科学技术的迅速发展，各种数字终端服务器如潮水般涌现，如各式各样的电子阅读器、手机等移动多媒体，这些物质设备让数字出版物的市场有了赖以存在的基础，众多创意产品以数字形式出版也成为时代的需要。数字出版环境下，一方面创意产品可以更快更迅捷地得到传播，从而实现它的价值，另一方面也因为网络环境下极大地降低了侵权成本从而使得创意产品更容易遭受侵权。如此便决定了法律在保护创意出版时要注重两者的平衡，既不能怠于保护也不能过度保护。比如2004 年，谷歌公司计划将世界上所有图书搬进网络，建立谷歌“数字图书馆”，如果这一计划得到实施，将是对传统出版模式的颠覆，必将带来出版利益的重新分配。[3]数字图书馆的运营模式是将作品转化为数字化形式后传送到互联网，有需要的用户再通过登陆网络的方式实现对信息的访问和存取，如此造成的一个直接后果就是，如果仅仅依赖作者与出版社等媒体之间签订的一纸授权使用合同，而不做特别声明，作品被转换为数字形式后的使用范围将无法控制，即使有特别声明，事实上在网络世界里作者对其作品命运的控制也往往是心有余而力不足。因此，传统的版权授权方式导致了数字出版创意产品的传播者取得“授权”的路途遥远艰辛，稍不留神就踩上“侵权”的炸弹。反之，创意出版知识产权人却面临签约分身乏术，对自己作品的控制又是鞭长莫及的困境。

三、构建创意出版发展中利益平衡的对策

面对创意出版发展中的利益冲突，如何平衡创意出版发展中的各方利益，是促进创意产业稳定繁荣发展的现实需要，也是必须面对的议题。笔者认为，构建创意出版发展中的利益平衡机制，可以从以下几个方面考虑。

1.完善法律制度，设定知识产权保护的范围

在传统著作权保护中，创意因为作为“思想”范畴而被拒之门外。但是，现实是“创意”作为创意人智慧的结晶，作为创意出版的核心要素，其不仅具有文化意义，还能产生巨大的经济效益，因此将创意纳入知识产权保护客体范围很有必要。[4]在实践中，对于思想与表达形式之间的界限并非泾渭分明，有关它们之间的争论从未停息过。正如日本学者中山信弘曾指出的那样: “如果说著作权不保护思想而保护思想的表现, 那么在作品改编中, 实际上却保护了一部分思想。”[5]因此，将创意纳入知识产权保护客体范围也并不是那么突兀。对于创意权的具体设立，“创意”的独创性标准应该高于其他一般著作权作品的“最低限度的创造性”，而低于专利权客体的“新颖性”，在具有新颖性和创造性的基础上授予创意人对此创意享有专有使用权, 以保护其创意的商业性开发、转让和利用。[6]另外，由于创意更新换代速度快，对于创意的审查期限以及创意权的保护期限都不宜设置过长，以其平衡创意人员权利的保护以及社会公众利益的维护。

2.遵守成本效益，达成数字环境下的利益平衡

在数字网络时代，面对大量的创意出版产品以及庞大的创意人员队伍，提供数字创意出版产品的传播者，如果要一一获得单个创意知识产权人的许可，向他们支付报酬，不仅会增加交易成本，而且实际操作起来也很困难。著作权集体管理组织在此刻便发挥了它的重要作用。著作权集体管理组织的重要作用主要体现在它能够集中向使用人发放许可，集中垄断支付，既可解决权利人无暇行使其权利之忧，又可解决使用人海量使用作品的签约之苦，从而降低交易成本，使著作权人的利益在网络环境下依然得到合理的保障，而又能满足公众信息需求，鱼与熊掌兼得。[7]因此对于创意出版产品，也有必要参照著作权集体管理制度，可以设立一个集体管理组织，由创意出版产品知识产权人授权将享有的权利以部分转让或信托方式授权给集体管理组织，再由集体管理组织以自己的名义与创意出版产品的数字传播者联系交易，这样不仅能减少交易成本，也能使创意人员与传播者的利益得到更好的协调与保护。

3.转变权利意识，探寻现代版权保护的新机制

对于有些创意人员来说，只要公众能够尊重他们的一部分权利，比如署名权、演绎权等，他们非常愿意把自己的创意拿出来与大家共享，而不需要获得物质报酬。正是基于知识共享的这种理念，2001年，美国斯坦福大学教授劳伦斯·莱斯格（Lawrenc Lessig）联合网络法律与知识产权专家发起成立了一个创意共享（Creative Common）组织。该组织试图在“保留所有权利”与“不保留任何权利”两个极端中寻找一条折衷之道，让创作者可以“保留部分权利”（Some Rights Reserved）。这种折衷之道实现的方式就是“创意共享”组织提供多种可供选择的许可形式及条款组合，创作者可以自愿选择其中的任一许可形式及条款组合来决定自己在保留某些权利的条件下与大众分享其创作，授予大众在一定条件下再传播其创作的权利。在数字化技术和互联网技术日趋发达的时代，这样一种开放版权、自由获取信息的模式，为人们开辟了一条在版权保护基础上的促进创意传播的新途径。适时转变权利意识，引入“创意共享”这种新机制，也是创意人员个体利益与公众利益完美结合的一个不错选择。

[1]李秋容.知识产权的制度选择——以利益冲突与平衡为基点的理论与法律分析[J].科技进步与对策,2004，（11）：7-9

[2]王海英.文化创意产业版权保护的困境及其法律选择[J].中共福建省委党校学报,2009（11）：87-93

[3]李法宝.论创意出版的版权保护[J].编辑之友，2011，（4）：103-104

[4]张费微.创意产业知识产权保护中存在的问题及对策研究[J]，前沿，2010，（4）：72-74

[5]王太平.美国对创意的法律保护方法[J].知识产权，2006，（2）：28-30

[6]吴国平.为创意寻找新的保护机制[J].科技与法律，2009，（2）：15-16

[7]曾彩凤.数字图书馆版权利益的冲突与平衡[J].图书与情报，2009，（5）：88-91