同体监督的异体化改造——职务犯罪侦查内部监督的衰弱与重整

文◎许茂栀

同体监督的异体化改造
——职务犯罪侦查内部监督的衰弱与重整

文◎许茂栀*

一、问题的提出

近年来，媒体和社会各界对检察机关在办理反贪或反渎案件中缺乏监督的诘问一直都没有停止。在百度搜索引擎中输入关键词 “在被检察院调查期间死亡”，查阅各地检察机关在涉嫌职务犯罪的初查、侦查中被调查人、犯罪嫌疑人死亡的事件，可搜索出37万相关信息。与此类事件关联的报道往往是：吞吞吐吐披露真相的检察机关陷入舆论漩涡；家属怀疑解释，追问真相，愤怒地认为是检察机关将其亲属殴打致死；社会各界指责、批评检察机关滥用权力，等等。在一次又一次事件的报道讨论中，关于检察机关侦查行为接受监督的必要性、实际状况和改进措施等问题被反复提及。

检察机关自侦部门在查处贪污贿赂或者渎职侵权案件中，拥有法律赋予的职务犯罪侦查权。从侦查权的主动性、强制性和广泛性的共同属性出发，检察机关的自侦权决定了其产生之初就和公安机关等其他刑事案件侦查机关拥有的侦查权一样，具有天然强势的扩张性和易于失控性。对强大的侦查权通过侦查监督进行合理的制约和监督，是现代法治国家平衡秩序价值和自由价值的必然要求。检察机关对公安机关的侦查监督在不断得到强化，已形成了一套包括立案监督、侦查监督在内的规范程序，并在预防和纠正公安机关滥用侦查权力方面取得了一定的成效。但对于检察机关内部自侦案件的侦查监督却始终裹足不前。

二、同体监督的“异体”对制：强化侦查监督的路径选择

不管是横向还是纵向，职务犯罪侦查参与者（决策者、指挥者、侦查实施者、侦查监督者等）因为有共同的追究终极目的而保持步调的高度一致，因此监督屈服于整体利益需求就不足为奇。从制度设计层面，解构统一的整体权力为若干相对独立的范畴，构建权力之间的制约机制，是实现“权力制衡”体制的唯一出路。如果要提高内部侦查监督的实效，必须走同体异构化的道路，提供侦查监督的刚性和实效。

目前检察机关将侦办职务犯罪的人头数、案件数放在了考核评价的极其重要的位置，以回应民众对反腐败的期待 （某种程度上为平息民众对腐败屡禁不绝的愤怒）。为了能在反贪反渎中高歌猛进，并且完成上级检察机关考核要求，下级检察机关采取各种措施破解职务犯罪线索发现难、审讯突破难、适用法律难等问题上，使得决策者在考虑问题的同时不得不降低对自侦部门的规范执法要求，而忽视侦查监督工作的需要。由于自侦案件的侦查部门与侦查监督部门同属于检察机关的内设部门，又同属于一个检察长的领导之下，其对案件所作的决策、决定同属于一个检委会所作出的，这就往往使决策者处于一个两难境地。一方面要站在侦查部门的角度，另一方面又要站在侦查监督部门角度去考虑案件的有关情况。“运动员”和“裁判员”角色冲突的结果是侦查监督让位于侦查办案。如果调整侦查评价机制，改变，强化侦查监督内容的分量，可改变侦查与监督一头重一头轻的现状。

以下路径选择可使同体监督达到理想的效果。

（一）侦查监督权的确立

身份和职责的相对独立是确保监督效果的必要条件。虽然目前侦查与侦查监督分属不同的部门在行为，而侦查监督以逮捕上提一级的方式在上下检察院之间再次作了分割，但还需进一步强化侦查监督部门的独立性和权属性。为了确保独立性，对以侦查需要抽调到侦查部门协助查案的侦查监督干警，其后不得参与对该案的侦查监督。而为了体现侦查监督的权属性，必须建立监督人员之间与侦查人员的监督者与被监督者的关系，因此在“侦捕诉衔接”或“侦查一体化”机制中，侦查监督部门不能只“协作”而不监督。

（二）强制措施和强制侦查手段的分级令状主义

对拘留、指定监视居住等强制措施和搜查、扣押、身体检查等强制手段，目前没有建立审查批准机制，侦查人员、侦查部门可基本上可畅行无阻直接根据案件侦办的需要适用。虽然由于自侦案件的社会影响，检察机关一般会比较慎重处理，即很多情况下由分管检察长或检察长决定强制措施和强制侦查手段的适用，但毕竟没有规范性依据因而仍然存在一定的随意性。而在许多国家和地区，对涉及限制公民自由、财产、隐私权强制措施和强制侦查手段等，在适用前一般都有相应审查许可机制。在德国，除非情势紧急，侦查人员（检察官或警察）采取搜查、扣押、身体检查、窃听等手段必须持有法官的许可令状。侦查人员虽然可以进行拍照、电话监听、秘密侦查，但他要充分估计上诉审法院在接受当事人诉请后的对侦查一方的不利裁决。而在实行强制侦查行为令状主义的英国和美国，执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得法官签发的令状许可，才有权力执行搜查、扣押以及其他强制性侦查行为；如果因为情况紧急不得已先采取人身控制、搜查等措施，事后也必须毫不迟延地接受司法审查。在日本，对强制侦查措施的使用，应当事先请求并取得法官签发的令状。依照法律，如果令状没有注明在夜间也可以执行令状，不得在日出前及日落后为查封、搜查等而进入有人居住或有人看管的宅邸、建筑物或船舶内，法律规定特别情形除外。

我国在逮捕权上提以前，拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕的强制措施以及包括勘验、检查、搜查、调取、扣押物证书证和查询、冻结存款等的强制侦查手段都实行的是检察长的“令状主义”，我们称之为“一元令状主义”。逮捕权上提一级后，可以视为演变成了“二元令状主义”。不管是“一元令状主义”还是“二元令状主义”，但这种审批是一种行政上的审批，而非法律技术上的审批，应该说不是严格意义的“令状主义”。但值得注意的是，国外侦查中采取的令状主义，虽然在保障犯罪嫌疑人的基本权利，防止侦查权力被滥用方面发挥了积极作用，但不能因此就将其完全、简单移植到我国职务犯罪侦查中。这是因为：一是任何法律制度都不是孤立的发挥作用，必须考虑一定的司法生态。比如在我国，由于官员财产登记制度等尚未建立，能证明犯罪嫌疑人构成贪腐犯罪的物证、书证本来就缺失。在侦查实践，依靠突然控制涉案人并进行突击审讯获得有罪供述，仍是必要有效的侦查手段。二是外部司法令状与检察机关的职能定位存在逻辑上的矛盾。根据宪法规定，我国检察机关是法律监督机关，总体上是检察机关监督公安机关、人民法院的具体诉讼行为，而不是相反。

基于上述情况，根据我国检察机关侦办职务犯罪的具体情况，我们可考虑分级令状主义，即由检察机关内部根据相应的侦查事由签发令状。基本方法是：一是逮捕和指定监视居住的决定。逮捕权已经上提一级，相关问题不再赘述。指定监视居住的决定，指定监视居住因限制了嫌疑人的人身自由，也应建立类似逮捕的审查批准机制，即由上一级侦查监督部门决定指定监视居住的适用。二是涉及扣押、冻结财产的相关措施和侦查基本职能的相关措施，即拘传、取保候审、拘留、查询、搜查等，根据目前的实际，可考虑同级侦查监督部门对签发准予实施的司法令状进行有效监督。

（三）侦查监督前移——对初查行为的控制

目前初查活动的启动完全由职务犯罪侦查部门以案件涉及机密等为由单方自主决定，现行制约机制还没有渗透到这一程序中，使得初查工作过于随意。自侦案件固然保密要求都非常高，但对办案部门不分程度范围的保密，排斥侦查监督部门的监督，也是不合适的。［1］

对初查行为的监督包括三方面：一是初查启动登记备案制。启动初查行为尽管由检察长批准，但仍应报侦查监督部门备案。职务犯罪侦查在一般情况下先行初查的较少，除非重大突发事件发生后即时开展的调查。对于特殊的先行调查，在初查过程中或之后及时登记备案，使侦查监督部门对初查底数清。二是初查过程跟踪制。当初查行为正当启动之后，为防止权力在行使过程中自我膨胀，设立初查过程跟踪制尤为重要。初查跟踪制之内容应当包含：初查的依据线索是否经过适当评估；初查的目的是否为查办职务犯罪而非其他诸如参与利益争斗的不正当目的；初查是否非法侵害了涉案人员的合法权利；初查的手段是否坚持了比例性、适宜性原则，是否不当运用了正式立案之后才能使用的侦查措施；等等。三是初查结束评估监督。自侦部门在初查结束后，应将包括被调查人基本情况、涉嫌罪名、简要案情、初查采取的措施等在内的内容，及时向侦查监督部门通报，由侦查监督部门进行评估监督。

（四）独立调查及违法纠正

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第573条规定，不管是本级还是上级侦查监督部门，通过审查案卷或受到当事人的申诉、控告后，认为侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行独立调查。具体可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人及在场人员、向侦查人员了解取证情况、核对讯问笔录和讯问录音录像、查阅犯罪嫌疑人出入看守所健康检查记录及相关材料、听取辩护律师意见等，以及要求侦查机关对取证合法性进行说明，调查犯罪嫌疑人、证人、被害人等是否遭受刑讯逼供、暴力取证。当然，对于当事人不服指定居所监视居住决定、不服强制性侦查措施的投诉，以及阻碍辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利的控告，一般可先要求侦查部门作出说明，经审查认为说明的理由不成立的，有的即可监督纠正，有的还要作必要的调查核实后才能得出结论。

三、依据修改后刑事诉讼法强化职务犯罪侦查同体监督需要注意的几个问题

（一）运行逮捕的“社会危险性”证明开展侦查监督

修改后的刑事诉讼法删除了实践中难以把握的“有逮捕必要”，而将采取取保候审不足以防止发生“社会危险性”的情形作了明细。同时，又明确了三种“应当予以逮捕”的特殊情形。但凡犯罪嫌疑人符合《刑诉法》第79条规定中三种情形的，或主观恶性较大，或有较深的恶习，有犯罪前科或系累犯，应当径行逮捕。修订后《刑诉法》的规定适用逮捕条件更为具体且更具有可操作性。上述一些规定对与自侦案件的侦查监督的影响是显而易见的。依据修改后《刑诉法》，职务犯罪侦查部门在提请侦查监督部门决定逮捕时，除非上述应当逮捕的两种情形外，必须提交证据证明犯罪嫌疑人有“社会危险性”，即有以下情形：凡是符合上述条件的，即“应当予以逮捕”。侦查部门不移送相关证据材料的，应当要求其补充移送。侦查监督部门应当对是否符合逮捕条件全面进行审查，综合判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性和应当予以逮捕。经审查认为现有证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当不予批准逮捕，并向侦查部门阐明理由和依据。

（二）注意对指定监视居住的监督

修订后 《刑诉法》修改完善了监视居住的适用条件和监视措施，增强了可操作性和刚性，使监视居住能够发挥逮捕替代措施的作用，有利于减少羁押。但在实践中，指定监视居住可能产生两方面的问题：一是将指定监视居住变相成指定羁押，不当限制犯罪嫌疑人的人身自由；二是由于指定监视居住要折抵刑期，可能存在侦查人员徇私枉法，对取保候审或者监视居住即可甚至不必采取强制措施的情况下，随意启动指定监视居住，以便将来被告人实际执行的自由刑减少。因此，侦查监督部门应依照修订后《刑诉法》第73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。侦查监督部门在审查时，应注意以下问题：一是监视居住的决定是否符合刑诉法所规定的法定条件；二是是否经过了上一级机关批准；三是执行指定监视居住的地点是否适当；四是是否在规定时间内通知了被监视居住人的家属；等等其他违法行为。如若发现违法的，侦查监督部门理应严格依法提出纠正违法意见。

（三）注意对技术侦查措施的监督

修订后《刑诉法》将以往实践中必须使用而又游离于《刑诉法》调整之外的技术侦查、秘密侦查手段纳入法定侦查措施。根据修改后《刑事诉讼法》第148条的规定可知,技术侦查的运用能够使侦查部门高效、准确、及时的侦破案件，且证据能较好的固定。但如果被滥用则会严重影响相对人的权利，违背刑诉法保障人权的立法精神。因此如何使得“权力在阳光下运行”，即强化监督成为应然追求。按照新刑诉法的相关规定，采取技术侦查必须经过严苛的程序，但由谁审批、如何审批、监督及救济没有作出规定。而在国外，技术侦查普遍受到比较严格的限制，在新加坡，对国家机关工作人员的监督必须依照法官命令规定的方式进行，而在法国，预审法官对于监听的执行情况可随时进行监督。笔者认为，侦监部门当对审批的程序、技侦所使用的范围、期限、保密规定、是否超出必要限度、是否侵犯相对人隐私、人权、等情形进行监督。对于违法开展技侦的，应当纠正违法，若系非法证据应当予以排除。

注释：

［1］当然，实务中确实存在案件侦办过程中保密工作机制不够完善的一面，可通过完善制度，强调获密者应有保守秘密的硬性义务，失密者应能得到应有的惩罚，如此也就不需要不加区别地对办案部门应当知悉的秘密内容进行保密了。

*四川省成都市龙泉驿区人民检察院［610100］