私法自治与适度监督：公私法视野下的基金会制度重构*

黄 洵

（上海财经大学法学院，上海200433）

私法自治与适度监督：公私法视野下的基金会制度重构*

黄 洵

（上海财经大学法学院，上海200433）

我国私法人分类缺乏科学性，导致基金会制度中的公私法错位，为基金会运作中的种种乱象埋下隐患。公私法视野下的基金会制度重构，是在明晰基金会私法人属性的基础上，从内部治理结构、投资行为规范、他律制度规范及公益信托连接机制等方面全面构建基金会的私法自治规则，同时将行政监督理念由严格管控转变为适度监督，采用一元化管理体制，建立税收激励机制，并完善司法救济途径。

基金会；私法自治；适度监督

自1981年我国第一个基金会——中国儿童少年基金会成立，三十多年来我国基金会不断发展壮大，广泛参与到教育、卫生、科技、环保、扶贫、弱势群体保护等社会公益领域，在募集社会资金、满足公益需要、启沃慈善意识、推动社会力量参与公益、促进社会协调发展等方面，发挥了不可忽视的作用。但近年来陆续曝光的基金会丑闻，暴露出我国基金会运作过程中存在的种种问题，引发公众对基金会的普遍质疑，导致基金会面临前所未有的公信力危机。1慈善本身是一项“瑕疵零容忍”的事业，公信力是基金会发展的生命线。找出制约基金会发展的问题所在，重建我国基金会的公信力，成为各界共同关注的焦点。从目前对这一问题的讨论来看，有将其归因于基金会内部管理混乱、自律机制不完善的，也有将其归咎于外部监督不力、发展环境欠缺的，但与其说这些是问题的原因，不如说是问题的表现。我国基金会运作过程中出现的种种乱象表面上指向基金会的内部治理不当和外部监督不力，实际上却是根源于我国基金会制度所存在的公私法错位问题。

一、身份之困：私法自治规则缺失

从根本上说，制约我国基金会发展的制度性障碍在于我国缺少科学的法人分类体系。大陆法系各国的民法一般将法人在理论上区分为公法人和私法人，后者又分为社团法人和财团法人。我国《民法通则》未遵循这一传统的公、私二分法，而是独创了企业法人的概念，将法人划分为企业法人和非企业法人，后者又包含了机关法人、事业单位和社会团体法人。这一“企业法人——非企业法人”的法人分类体系看似周延，实则并不科学：其一，囿于当时特定的立法背景，《民法通则》用了九个条文（第41条至第49条）对企业法人作了重点规定，而对于机关、事业单位和社会团体法人，则仅以区区一个条文（第50条）草草规定其成立要件了事，以致非企业法人制度极其简陋，同时也限制了将来可能出现法人新形态的立法空间；其二，从四种法人类型来看，有属于私法人范畴的企业法人，有代表国家执行公权力的机关法人，有介于公、私法之间的事业单位法人，还有法律属性尚待明确的社会团体法人，这导致公法和私法的分野不清，削弱了民法的社会功能。2

我国法人分类体系上述弊端在基金会制度中得到了淋漓尽致的体现。一方面，1988年出台的《基金会管理办法》和1999年施行的《公益事业捐赠法》都将基金会的法律性质界定为社会团体法人，但基金会作为物之集合体的财团法人，与作为人之集合体的社团法人，在法人设立、财产关系、法人治理、变更和解散等方面都存在本质区别，《社会团体登记管理条例》中社会团体法人所应遵循的诸多规则均无法适用于基金会，阻碍了基金会的正常发展。2004年公布的《基金会管理条例》纠正了将基金会归于社会团体法人之列的谬误，将其作为“非营利法人”的下位概念进行界定，但这是立法文件中第一次出现“非营利法人”的概念，我国并无关于非营利性法人的专门立法，因此业已建立的财会、税收以及劳动人事等法律制度是否适用于基金会存在疑问，而且以是否营利为标准的法人划分原则明显与《民法通则》关于法人的架构性规范不一致，因此仍然无法改变基金会定位模糊、适用规范不明的困境。另一方面，法人制度只有通过清晰的公、私法人分类，严格设定民事生活领域的准入规则，才能完成对公法人进入市场生活领域的限制，实现对私法人实施自主行为的保障。3《民法通则》在公、私法人分类上的模糊，使得基金会作为私法主体，却因缺乏相应的私法自治规则，而无从实现真正意义上的民事主体意思自治。

我国基金会所面临的“身份之困”，导致其私法自治规则的缺失，从而也为其运作过程中的种种乱象埋下隐患。

一是资金的筹集和使用偏离公益担当。利用捐赠人捐赠的财产从事公益事业是基金会的基本业务职能之一。所谓“聚财有道、散财有方”，不论是善款的募集，还是善款的分配、使用，都应符合基金会的公益目的，但实践中有些基金会在筹集和使用资金时完全背离了公益担当，其中以河南省宋庆龄基金会（以下简称“河南宋基会”）最为典型。2010年，河南宋基会的捐赠收入超过10亿元，但其当年的公益支出却只有1.4亿元，与其资产体量极不相称。据报道，河南宋基会令人咋舌的筹款能力，源于其以慈善之名而进行的广泛集资，不论是其早期采用的“捐赠资金使用权”模式，还是之后开展的所谓“公益医保”项目，实质上都是高息揽储。但所筹得的资金大部分并未用于公益事业，而是通过旗下公司以“投资”之名，大规模涉足房地产、放贷等经营领域，运作严重偏离公益慈善事业。4

二是内部控制薄弱、财务管理存在漏洞。基金会内控制度的不健全，财务管理工作的不规范，加之内部财务监督制度的缺乏，使得基金会善款屡屡遭遇流失或被侵吞的命运。如中国科学技术发展基金会曾于1994年被诈骗300万元，但该基金会直到2000年到银行取款时才发现被骗事实，之前6年浑然不知。而国家自然科学基金会的一名会计人员，更是在8年内贪污1200余万元，挪用2亿多元公款。

三是管理失职、公益项目推进不力。我国多数基金会都是以项目运作的方式来开展活动的，能否有效地实施并管理好公益项目是其实现公益目的的成败所在。实践中，有些基金会在推进公益项目时存在失职，导致项目运作效率低、资源有效配置率低，甚至违背公益目的，从而造成基金会在提供社会公共产品方面功能与效率上的缺陷。例如成都市红十字会募捐箱善款被曝长达4年多无人问津，导致箱内纸币长出白毛。又如，2008年被报道的湖北省大量希望小学遭废弃，部分沦为猪鸭圈而山村学童依然上学难的“希望工程”筹建失范问题；再如，河南宋基会倡议并承办兴建的青少年儿童活动中心，面积在六年间缩水至五分之一，其余部分均变身豪宅。5

四是基金会运作欠透明、腐败滋生。基金会运作的不透明，给慈善腐败提供了可乘之机。例如，中国关心下一代健康体育基金会2005年全年仅筹集到8208元捐款，但当年的“工作人员工资福利支出”和“行政办公支出”却高达70余万元。6又如，2007年因非法认证而被撤销的全国牙防组，被发现不仅与中国牙病防治基金会共用办公电话及工作人员，而且利用牙基会的账户收受企业赞助款。1997年至2006年间，牙防组和牙基会累计收入为2769.76万元，其中用于工作人员工作福利及公务支出的费用即达近1400万元，而这两个组织的工作人员总共只有6人。7此外，近年来广受关注的“郭美美事件”、“红十字会万元餐事件”等无一不暴露出基金会运作中的慈善腐败问题。

二、越俎代疱：行政监督职能错位

我国法律对基金会的调整，始于《基金会管理办法》（以下简称《办法》），成形于《基金会管理条例》（以下简称《条例》）。与《办法》相比，《条例》在立法目的和具体规则条款的表述上都发生了较大变化。从立法目的来看，《办法》第1条阐明：“为了加强对基金会的管理，以利于基金会的健康发展，制定本办法。”而《条例》第1条则是：“为了规范基金会的组织和活动，维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益，促进社会力量参与公益事业，制定本条例。”可见，前者的制度定位在于“管理”，而后者则旨在“规范”，至于这“规范”的性质如何、是行政规范还是民事规范等问题，《条例》本身语焉不详。而从《条例》的具体条款规定来看，近三分之一的篇幅为本应属于私法主体意思自治的内容，尤其是第三章“组织机构”和第四章“财产的管理和使用”，几乎全是具有民事实体法性质的规则。从法域归属来看，《条例》属于行政法，其效力层次为法规。作为行政法规，本应以维护和促进行政机关对执行法律进行行政管制作为立法目的，而不应创设并规定基金会法人的实体法律依据，这就是我国基金会制度所存在的法域归属与立法目的之间的矛盾。8

之所以会存在上述法域归属与立法目的之间的矛盾，根本原因在于大陆法系主要国家是先有民法典后有行政管制，通过民法典的“转介条款”就可以实现私法规范和公法规范的对接，而中国内地条块分割的立法是在没有民法典的前提下完成的，立法者因此还肩负着“回填”民事基本规范的任务。9就基金会制度而言，一方面，我国至今尚未颁布民法典，而代行其职的《民法通则》又失之抽象，关于基金会制度的民事立法几乎为空白，给基金会的发展造成法律障碍；另一方面，社会现实中基金会迅速增长的态势也涌现出对建立基金会法人制度一般性规则的迫切需求。为了缓解这一法律供给严重滞后与基金会发展现实需求之间的冲突，立法者不得不做出以行政法规越俎代疱地来制定民事规范的选择，使得本应属于私法域的制度规范却因无处寻得可以构建规则的制度平台，而只好寄居于公法域。客观地说，这一立法选择对于推动我国基金会发展具有一定的积极意义，《条例》实施后我国基金会所呈现出的加速发展趋势即为一明证。10但同时，基金会本身的私法主体性质与行政法规鲜明的公法特征存在天然的矛盾，立法上的公私法错位不可避免地给基金会的实际运作带来诸多不利影响。

第一，基金会私法自治空间受到遏制。从形成机制看，基金会的产生源于对“市场失灵”和“政府失灵”的救济。故独立性是基金会发挥作用的基本前提，而《条例》以行政规范“回填”民事基本规范，扩张了行政监督的范围，大大压缩了基金会的私法自治空间，削弱了基金会通过能动性的组织和运作安排实现其宗旨的可能。其一，出于行政管理的便利，《条例》第3条按照募捐的地域范围将公募基金会划分为全国性公募基金会和地方性公募基金会，在公募基金会成立之初就对其活动区域进行限定，而实际上捐助和接受捐助完全是民事法律行为，基金会如何募集、在何处募集资金，均属于其意思自治范围，不应受到行政管理的约束。其二，《条例》第三章“组织机构”在理事会的人数和设置、理事的任期甚至理事会召开的频率等诸多方面都作了具体的规定，实际上剥夺了基金会法人在内部治理结构方面的自治权利。其三，虽然《条例》第21条确立了理事会作为基金会决策机构的地位，但《条例》同时赋予基金会业务主管单位和登记管理机关对基金会日常事务广泛的监督权，致使理事会的决策地位与监管部门的管理权限之间存在冲突，而监管部门的强势极易造成理事会的“虚位”。有实证调研表明，我国基金会的理事会主要发挥的职能是审核和批准，以及监督与评估工作计划及其执行情况，而非决策和领导的职能。11

第二，基金会行政监督职能定位存在偏差。政府在对基金会进行监督时，应以较为超然的第三者立场来考察基金会行为是否符合法律及其章程，以保障基金会不至于受到侵害、公益目的不至于落空。12而我国关于基金会的行政法律规范，则是借助合法性控制作为行政监督的手段，将监督完全等同于管制，在诞生之初即带有浓厚的行政管控色彩。1988年的《基金会管理办法》在治理、整顿基金会背景下，从公法干预的立场出发，确定了业务主管单位、民政部门、人民银行三重管理的模式。1989年的《社会团体登记管理条例》确立了“限制竞争”原则，即在同一行政区域内不允许存在相同或相似的社会团体，由于当时基金会被定位为社会团体法人，因此基金会也受该原则的限制。2004年的《基金会管理条例》虽然取消了“限制竞争”原则对基金会的适用，但仍未能摆脱政府本位、管制至上的思维定势，在监督权限的配置、政府职责的厘清等制度安排上依然延续了对基金会实施全面管控的规制思路，最明显的体现就是保留了一直以来广受诟病的双重管理体制。

所谓双重管理体制，是指对基金会实行登记管理机关与业务主管部门分工负责、共存并行的行政管理制度，具体体现为：在登记环节上，由业务主管部门负责初审，由登记管理机关负责最终审批登记；在管理环节上，登记管理机关负责对基金会、境外基金会代表机构实施年度审查，对其开展活动的情况进行日常监督管理，对其违反《条例》的行为依法进行处罚；业务主管部门负责基金会、境外基金会年度检查的初审，同时对其开展公益活动进行指导、监督，并配合登记管理机关、其他执法部门查处有关违法行为。双重管理体制是长期以来我国管理各类民间组织的一项基本制度，也是《条例》制定过程中备受争议的一项制度。《条例》之所以最终保留了双重管理体制，主要是考虑到“我国的民间组织尚处于发育之中，法律制度、社会监督体系也不健全，民间组织登记机关的机构、人员等力量也不足，需要业务主管部门的配合。同时，我国民间组织自身也比较薄弱, 它们的发展也需要业务主管部门的指导”。13但从《条例》发布后近十年的实践来看，双重管理体制非但没能如立法者所愿起到扶持、指导基金会的作用，反而因其自身所存在的制度性缺陷而抑制了基金会的自由发展空间，阻碍了基金会的健康发展。

一是形成准入障碍，扼杀了基金会的民间性和多元性。首先，在基金会设立过程中，虽然业务主管部门和登记管理机关一为初审机关，一为最终审批登记机关，但二者都有权进行实质性审查，实践中二者对于基金会的设立标准也不尽相同，由此导致两次审批、两个许可的局面，徒增基金会的设立申请成本。其次，双重管理体制下成立基金会必须得到业务主管部门的同意，但随着社会经济的不断发展，基金会的设立目的呈现出多元化的趋势，而我国政府职能和机构设置则处于相对稳定的状态，因此并非所有的适法基金会都可以在现行的行政体制架构中找到对应的业务主管部门作为其前置审批机关。而且即使找到了，也有不少部门认为主管基金会将增加工作量，多一事不如少一事，根本不愿担当基金会的业务主管。业务主管部门的初审由此成为许多基金会设立者无法跨越的门槛，无数慈善基金会由于找不到业务主管部门或得不到其同意而胎死腹中，2010年的“李连杰壹基金风波”即为一明证。14最后，虽然《条例》根据是否公募分别设定了原始基金的下限，但所设定的资金门槛未能充分考虑到地区差异和基金会目的事业的差异，而且所规定的出资方式也过于僵化，只能以现金出资，而排除了股权、债券及不动产物权等非货币财产。15

二是监督主体权力范围界定模糊，监督职能弹性过大。首先，多头监管既易造成职能交叉，又易出现责任推诿。在双重管理体制下，登记管理机关和业务主管部门都既可介入登记环节，又可介入日常管理环节，其结果必然使它们在职能上出现交叉，在业务活动上相互掣肘。这种体制长期存续下去直接造成行政机关的职能转变难以完成、争权逐利的私弊日益弥漫、推脱责任的陋习无意悔改、谋求“寻租”的动机日渐累积。16其次，条例在赋予登记管理机关、业务主管部门以监督、指导职能时，却未能在指导、监督职能的具体范围上作出相对明确的规定，使得登记管理机关和业务主管部门在行使监督职能时呈现出一种极大的弹性尺度，造成实践中的两种极端现象：一方面，受人力、物力所限，登记管理机关多无暇顾及基金会的日常监督管理，而许多业务主管部门偏重基金会的申报初审，却忽视甚至放弃对基金会公益活动的指导和监督，从而造成“重事前审批、轻事后监督”的现象，双重监督沦为监督缺失；另一方面，有些业务主管部门对公益活动的指导、监督，不是通过制定活动规范并监督规范的实施情况，而是直接干预、参与，甚至是“操持”基金会的一切活动，影响了基金会的独立性和自主性。最后，双重管理体制将行政监督变异为严格管控，在监督主体与基金会之间建立一种层级管理的关系。尤其我国还存在数量庞大的官办基金会，很多官办基金会与业务主管部门之间纯粹是一种隶属关系，有些业务主管部门将基金会作为其巩固和扩大利益的工具，有些基金会甚至沦为业务主管部门领导干部退居二线的“后路”。17在这种情况下，要让业务主管部门履行监督职责，完全是无稽之谈。

三是他律制度效果不彰，问责惩戒机制乏力。首先，基金会他律制度的核心在于强制性信息披露，“透明化”一直是国际慈善基金会成功运作的保证。以红十字国际委员会（ICRC）为例，其所有的捐款收入和支出，即使小到每一个瑞士法郎，均统计列明于年报之中，虽然为了节约成本，ICRC不能将其年报的印刷册随便赠送媒体，但所有的内容都可以在其官网上查到。与之相比，目前我国的基金会在信息披露方面显然还存在很大差距。事实上，《条例》以及之后的《基金会信息公布办法》已初步建立了基金会的信息披露法律规范体系，2012年的《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》还针对基金会投资交易行为的信息披露要求作了进一步的规定，但这些规定缺少具体的操作性规范，在相关信息的披露时间、披露范围及披露途径等方面，仍缺乏确定性和实效性，因此难以对基金会形成有效的他律约束。以基金会的年报公开为例，《条例》规定基金会在通过年检后须将年度工作报告公布于指定媒体，接受公众的查询、监督。然而，一来我国基金会通过年检的合格率并不高，二来报告中虽列出基金会收支的总数，但仍无法清晰地反映善款的具体流向，公众根本无法据此了解基金会的运作情况。其次，从近年来基金会的违规事件来看，我国基金会的问责惩戒机制仍然乏力，难以形成有效的监督效果。如前文提到的中国牙基会，在其与全国牙防组违规进行财务运作、行政支出严重超标等情况曝光后并未受到任何处罚。而因“善款放贷”、“巨资建设宋庆龄雕像未完工被拆除”系列丑闻被频频曝光的河南宋基会亦于近日顺利通过河南省民政厅年检，18消息甫一公布引起一片哗然，但终究是不了了之，基金会问责机制之乏力由此可见一斑。

三、我国基金会制度的公私法重构

（一）基金会的法律属性

如前所述，我国基金会制度中的公私法错位，导致实践中基金会不仅深陷“身份之困”，而且饱受严格管控之苦。要想解除制约我国基金会健康发展的枷锁，必须对现行基金会制度中的公私法错位进行矫正。而唯有厘清基金会法人的法律属性，正本清源，才能准确地对我国基金会制度进行公私法重构。

从基金会的发展历史来看，国外基金会经历了一个从公法人向私法人转化的过程。在其产生之初，基金会对国家的强依附性决定了其法律属性为公法人。后来随着世俗性财团法人的建立，基金会开始向着民间、自治、独立的方向发展，并最终与公法人渐行渐远。至现代，基金会已明显具有私法属性：首先，其设立的法律依据是私法；其次，与公法人均依法律规定或行政命令强制设立不同，基金会设立的原则为准则主义或自由主义；最后，虽然可能得到国家财政的资助，但基金会自主经营、自负盈亏，国家只能依靠税收政策和年审制度进行外部监督。19换言之，私法的平等、自由、意思自治等原则在现代基金会的设立、运作等各方面全面发挥作用，这就决定了现代基金会的私法人属性。

就我国的基金会而言，由于我国至今仍缺乏一部系统的民事基本法，基金会制度中诸多本应由民事法律规范的内容只能寄居于行政法律规范之中，加之现行严格管控的行政监督理念和众多官办基金会对政府的人格依附，难免给人造成基金会属于公法人的错觉，但我国基金会的设立和运作同样是以私法自治为基础的：一者，基金会的产生系基于捐助这一民事法律行为，捐助行为本质上属于私法范畴，与行政行为无涉；二者，基金会成立后仅服务于设立时的宗旨目的，而不屈从于他人的意志，这是私法上意思自治的体现。因此，公私法错位虽然给我国基金会蒙上了一层“公法人倾向”20的面纱，但依然不能改变其私法人的法律属性。与此同时，基金会毕竟是法律认可的、可以积聚和分配大宗社会财产并以此直接影响社会政策和社会意识的重要社会组织，其在资源的获取上或多或少地对政府存在依赖，其在积极投身公益事业的同时也呈现出一定的公共职能，因此其从设立到运作都离不开公法的规制。但政府对基金会的公法规制并不是为了否定基金会的私法主体属性，而是为了保障基金会实现其私法自治的目的。

（二）构建基金会的私法自治规则

作为私法人主体，基金会的发展运作需要私法领域自治规则的支持。摒弃目前行政法规“回填”民事规范的做法，通过民事法律体系的导引，恢复基金会的私法主体地位，使其成为既自律又他律的私法人，才是最富有远见和效率的制度选择。

构建基金会的私法自治规则，首先要修正我国的法人分类体系，不论是将基金归于财团法人，还是非营利法人，关键是要在民事基本法中确立基金会的上位法律概念，明确基金会的法律地位，然后再循着“民事基本法（法人的一般规定）——民事特别法（财团法人或非营利法人的一般规定）——基金会法（基金会的特别规定）”这一逻辑构建我国基金会的私法自治规则体系。当然，在我国民法典的出台尚不可期的情况下，当务之急还是要先制定适应我国基金会发展需要的《基金会法》。现代基金会是在借用公司的组织形式后，才彻底改变其传统组织模式、摆脱对信托形式的依托，使捐赠出去的私有财产既保持其私有特征，同时又具备法人治理结构的性质，成为公司化的法人实体，进而成就了其之后几十年内的蓬勃发展，公司法规则对于基金会制度的影响可谓巨大。因此，可以借鉴《公司法》的立法模式，从基金会的目的、设立、组织机构、财产管理和运用、财务会计、合并分立以及解散清算等诸方面全面制定基金会的私法自治规范，但也要针对基金会在财产权结构和绩效监测度方面的特点，予以相应的制度设计。

其一，在内部治理结构方面，与公司不同，基金会的财产权构造具有单向性：法人对外享有法人财产权，但在法人内部却无任何可以享有股权的自然人存在。基金会的捐助人、管理人与受益人之间完全分离，任何利益主体均不享有剩余索取权，无法形成类似公司的剩余索取权与控制权之间的制衡机制，21由此影响了基金会的内部治理结构安排。首先，与公司的董事会不同，基金会的理事会不仅是意思执行机关，同时也是意思形成机关。由于缺乏结构上对立的利害关系所产生的监督机制，因此基金会能否实现效率最大化，在很大程度上取决于理事会的决策机制是否有效。要建立均衡有效的决策机制，一方面要明确和细化理事的职责，避免其决策权虚化的现象，另一方面应当设置更加完善的信义义务体系，对理事的注意义务、忠实义务等作出完整的规定，以防止理事个人图利行为的发生。其次，通过确立监事资格认定制度、完善监事会组成规则以及引入独立监事等措施提高监事会的法律地位，在条件成熟的情况下还可扩大监事会的职权范围，如业务约束权等。最后，为了克服“内部人控制”，22基金会的理事会成员与执行机构人员不能过分重合，以确保理事会仅以公共利益为取向进行决策。理事长或常务理事与秘书长不能一人兼任，以确保理事会对执行层的有效监督和权力制衡。

其二，在投资行为规范方面，因基金会的财产是实现公益目的的物质保障，故允许基金会从事投资经营活动，实现基金会财产的有效保值、增值，对于弥补基金会资金短缺、维持基金会可持续发展具有重要意义。但在缺乏监督规范的情况下，投资经营行为在增加基金会财产的同时，也是一把危险的双刃剑：从中国青基会挪用捐款投资到河南宋基会善款放贷，对外投资俨然已经成为基金会运作失范的重灾区。因此，有必要借鉴国外先进经验，制定适于基金会的投资原则和规范，以避免因投资失范而造成基金会危机。具体而言，要树立谨慎投资原则，即基金会负有谨慎投资义务，投资决定不得违背基金会的宗旨，不得有损基金会的形象和名誉，还应符合合法、安全、有效的原则。同时，还要对经营活动的范围、方式、规模等进行规范，明确基金会及其工作人员的义务，保障基金会经营活动所获得的收入完全属于基金会，并用于公益目的。

其三，在他律制度规范方面，与公司法人不同，基金会天生就是他律法人。基金会没有成员，也没有股东会，不能像社团法人的成员那样对法人进行治理，也不能通过股东会制约管理者。基金会的理事会身兼意思形成机关与意思执行机关二职，既是规则的制定者，又是规则的执行者。如果仅仅依靠自律机制，则无疑是让理事会自己监督自己，容易诱发道德风险，导致理事会权力的滥用。因此，基金会比公司法人更需要通过他律机制来应对代理风险。为此，不仅要加强行政监督、社会监督等外部监督，而且需在基金会自治规则中嵌入相应的他律制度规范，为外部监督主体进行他律约束提供基础和支持。具体而言，一是要建立规范的财务会计核算制度、有效的财务内部控制机制和健全的财务报告体系，以充分发挥内部财务管理制度自律与他律的双重功能；二是要进一步强化信息披露制度。与公司法人通过明确的所有者（股东）、清楚的目标（利润）、有效的投票制度（所有者可借此撤换管理者）和明晰的绩效信号（利润和股价）进行有效的绩效监测不同，基金会与捐赠人之间存在严重的信息壁垒，公众基本处于明显的信息劣势地位，对于基金会内部控制人的懈怠和渎职行为很难予以有效监测。因此，强制性信息披露对于基金会的他律而言至关重要。

其四，有必要建立公益信托连接机制。近年来的基金会诚信危机，催生了关于公益信托慈善模式的讨论。公益信托在设立审批、财产独立、专业运作以及严格监督方面具有无可比拟的优势：其一，公益信托的设立简便易行、灵活性强；其二，公益信托关系中的信托财产具有良好的独立性，有利于保障慈善资金安全；其三，公益信托由专业性信托机构作为受托人，有利于慈善资金的保值增值；其四，公益信托接受内部监察与外部监管，运作情况更加公开透明。23立法者有必要在《基金会法》中预留空间，建立与公益信托的连接机制：一方面，鼓励基金会设立公益信托，以发挥公益信托在开展小型或短期公益活动方面的优势；另一方面，允许捐赠人通过信托设立基金会，以充分发挥公益信托在灵活性、独立性和专业性等方面的优势，更好地促进基金会的发展。

（三）重塑基金会的公法架构

第一，需要矫正行政监督职能。要将《条例》中属于民事规范的内容剥离出来，同时将历年来先后发布的《基金会名称管理规定》、《基金会年度检查办法》、《基金会信息公布办法》、《关于加强和完善基金会注册会计师审计制度的通知》以及《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》等规章予以整合、完善，形成一个相对全面的、对基金会行政监督予以系统规范的行政法规。在这一过程中，最重要的是应矫正对基金会的行政监督职能定位，改变原有“重审批、轻监督”的现象，变严格管控为适度监督，变直接管理为主的模式为间接管理为主的模式，形成以经济手段和法律手段为主、行政手段为辅的监督模式。其中，首当其冲的就是要冲破双重管理体制的桎梏，实行一元化的基金会管理体制，即由各级基金会登记管理机关统一作为基金会的监督管理机关行使注册登记和业务监督的双重职能；而原先的业务主管部门则退居二线，在基金会需要的时候为其公益活动的开展提供服务或支持，在必要的时候通过项目评估等方式协助登记管理机关进行业务监督。

一元化管理体制可以有效克服原有双重管理体制因职能交叉和权力范围模糊而带来的管理缺位、越位和不到位等弊端，并在补足制度外延缺陷的同时，显著降低早已透支的行政成本，从而充分体现出制度的优势和活力。登记管理机关身兼二职，是否有足够的能力履行监督职能？对此，广东的成功经验可以在一定程度上缓解这一担忧。早在2007年之前，广东省就已率先从体制内寻求突破，对广东省地方性非公募基金会由省民政厅担任主管单位，实际上将注册登记和业务监督集于民政部门一身。为此，广东省民政厅对基金会办公室增加了人员编制，加强了管理职能。这一举措对于广东地方性非公募基金会的鼓励效果明显，该省非公募基金会数量直接从2005年的1家上升至2007年7月的34家，跃居全国前列。24事实上，一元化管理体制的制度设计本身已足以消弭上述担忧。在一元化管理体制下，监督机关并不需要对基金会进行事无巨细的过问，而只需通过注册登记审查、年度检查、强制信息公开、项目评估等措施，调动并借助业务部门、中介机构、社会公众等第三方的力量对基金会的运作进行全面监督，保障其公益目的和基金会宗旨的践行。具体而言，一是通过注册登记审查，保证基金会设立的公益性和非营利性；二是细化年度检查的内容，增加年检报告的及时性和可评估性，同时加大限期整改、行政处罚的力度，改变年检制度流于形式的现状；三是通过建立信息披露网络平台等方式，确保基金会财务等信息的强制性披露，借由基金会信息的公开化和透明化对其进行约束；四是通过独立评估或借助行业评估，对基金会开展公益项目的适当性、效益、社会影响、持续性等进行绩效评估，加强项目监督。此外，还应当设置相关的平台和沟通渠道，供民众查询或申诉，为社会公众对基金会进行监督提供便利。

第二，建立税收激励机制。基金会要谋求可持续发展，须从两个方面建立有效的开源机制：一是要有足够的政策激励，以实现对捐助人捐助热情的最大调动；二是要有充分的制度保障，以实现对基金会存量财产的保值、增值。税收优惠制度可以同时从这两个方面为基金会的开源机制提供支持。正因如此，利用税收手段对基金会进行扶持和监管，对基金会及其捐赠人实行税收优惠是各国通行的做法，在基金会最为发达的美国，税收甚至是政府从法律上对基金会进行调控的唯一手段。反观我国，虽已建立基金会税收激励规则的初步框架，但所涉法律法规众多，具体规则零乱纷杂，欠缺体系化，不仅相互抵牾，而且留下大量的法律空白。25整体而言，税收优惠的激励作用难以发挥，应当予以进一步完善，构建包含捐助人与受益人双向所得税减免、跨境捐助关税减免和基金会自身的税收减免等内容的税收优惠制度。尤其是其中的基金会税收减免制度，一方面要打破优惠资格终身制，对于已取得优惠资格但运作不规范、公信力较差的基金会应当剥夺其优惠资格；另一方面对于基金会的投资经营活动，要区分其是否与公益目的和基金会宗旨直接相关，施以不同的税收减免优惠。此外，还可借鉴美国经验，利用税收优惠政策，激励基金会接受外部监督，引导基金会规范运作。

第三，完善司法救济途径。我国现行以行政管控为理念的基金会法律制度倾向于依靠行政处罚方式，而不是通过司法诉讼途径来惩戒违法行为、保护利益相关者的权益，使得《条例》由于缺乏可诉性规则而成为“无牙的法律”。26诉权保障体系的缺位，使得基金会理事所应承担的信义义务沦为空谈，更使得利益相关者在权益被侵害时找不到救济之门。因此，需完善司法救济途径，以将条文化的义务转化为切实可执行的责任。首先，要引入违信追责之诉，既应允许基金会及利益相关者向侵害基金会利益的理事和管理人员提起直接诉讼，又应允许基金会理事向侵害基金会利益的其他理事和管理人员提起派生诉讼。此外，还可借鉴美国等域外成熟经验，27允许检察机关基于维护公共利益而就基金会理事等违反信义义务的行为提起诉讼，新修订的《民事诉讼法》中关于公益诉讼的规定已为此扫清了法律障碍。其次，要赋予捐赠人、受益人等利益相关者提起知情权诉讼的权利。《条例》仅规定了捐赠人的知情权，而且对其行使知情权受阻时的救济途径只字未提。因此，可以参照《公司法》中对股东知情权诉讼的规定，赋予捐赠人、受益人等利益相关者以必要的诉权，以司法诉讼途径保护其知情权。

注：

1“郭美美炫富”等事件曝光后，社会公众通过慈善组织捐赠的数额大幅萎缩。民政部统计数据显示，2011年6月全国社会捐款为10.2亿元，但6月下旬“郭美美事件”发生后，7月的社会捐款迅速下降到5亿元；2011年3月至5月，全国慈善组织共接收捐款62.6亿元，而6月至8月则仅接收捐赠8.4亿元，降幅高达86.6 。

2参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》,《法律科学》2011年第4期。

3马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)》,《法学评论》2004年第4期。

4参见马纪朝：《河南宋基会“生财之道”起底》,《第一财经日报》2011年9月7日第A2版；陈中小路：《谁为“公益医保”买单？》，《第一财经日报》2011年9月8日C16版；陈中小路：《河南宋庆龄基金会：“慈善集资”》，《第一财经日报》2011年9月8日第C13版等。

5参见陈中小路、胡泉、柳大川：《中国最能筹款慈善组织的钱去哪了》,《南方周末》2011年9月1日第A1版。

6参见王殿学、刘建新：《全年受捐8000——基金会被指造假》,《新京报》2007年1月10日。

7参见王淑军：《牙防组事件还没完》,《人民日报》2007年5月23日第05版；白剑峰：《牙防组“黑洞”大白天下》,《人民日报》2007年6月12日第05版。

8参见税兵：《非营利法人解释》,法律出版社2010年版，第206-209页。

9参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2000年版，第8-11页。

101988年《办法》出台至2004年《条例》实施的16年间，我国基金会的数量增长缓慢，其中1999年登记注册的基金会甚至为零。2005年至2007年三年间，我国基金会同比上年增长率分别为9.3 、17.3 和17.1 。2007年底，我国各类基金会数量已由2004年的892家上升至1340家。

11李莉：《中国公益基金会治理研究》,中国社会科学出版社2010年版，第129页。

12陈惠馨：《财团法人监督问题之探讨》,台湾“行政院研究发展考核委员会”1995年版，第210－211页。

13《民政部就基金会管理条例政策答问》,2004年3月。

14“李连杰壹基金风波”可参见杨继斌、张英、王小乔：《李连杰撞墙》,《南方周末》2010年9月23日第1版。

152009 年财政部发布的《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》已允许企业以有价赠券方式捐赠予基金会，但在基金会设立时，原始基金仍然以现金出资为限。

16朱卫国：《〈基金会管理条例〉透视》,《中国社会报》2004年3月20日第T00版。

17如中国教育发展基金会理事长为原教育部副部长，中国人口福利基金会理事长为原国家人口计生委主任，中国老龄事业发展基金会理事长为原民政部副部长。

18梁鹏：《河南宋基会年检已过关，“被调查”仍无结果》,《新华每日电讯》2013年8月7日第6版。

19、20王雪琴：《论慈善法人的法律属性——以公、私法人区分为视角》,《武汉大学学报》2010年第4期。

21See Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Separation of Ownership and Control，The Journal of Law and Economics，Vol.26，pp. 301-325; Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Agency Problem and Residual Claims，The Journal of Law and Economics Vol.26，pp. 327-349．

22基金会中的“内部人控制”现象，表现为理事会、秘书长和监事会内部化导致合谋，利用自身的信息优势以及所有者缺位形成的“监督惰性”在博弈中侵占公益资产，损害基金会利益。

23蒋炳镇：《公益信托：慈善业之路径取向及其制度完善》,《贵州民族大学学报》2012年第5期。

24赵冠军、宋杨：《地方性非公募基金会渐成主力军团》,《中华工商时报》2007年7月26日第11版。

25李晓倩、蔡立东：《基金会法律制度转型论纲——从行政管控到法人治理》,《法制与社会发展》2013年第3期。

26税兵:《基金会治理的法律道路——〈基金会管理条例〉为何遭遇“零适用”？》，《法律科学》2010年第6期。

271847年《马萨诸塞州普通法》第12条第一次用成文法的形式明确了首席检察官对公共慈善机构管理者信义义务的监管职责；此后，美国共有37个州的法律借鉴了这一规定，赋予州首席检察官包括“审查帐目，委托管理人，判定损害范围，为保护公共利益而申请对非营利组织管理者、董事、代理人、雇员和其他人员的禁止令”等监管权。如果非营利组织董事出现严重违反信义义务的情形，州首席检察官还可以启动quo warranto公诉程序来解散非营利组织。参见税兵：《非营利组织董事责任规则的嬗变与分化——以美国法为分析样本》,《政治与法律》2010年第1期。

（责任编辑：闻海）

DF51

A

1005-9512（2013）10-0022-10

黄洵，上海财经大学法律金融学博士研究生，上海市人民检察院民事行政检察处科长。

*本文受上海财经大学研究生创新基金（项目编号：C X JJ-2013-382）资助。