拾得银行卡使用后主动退赔的如何定性

文◎李晓佩*

［基本案情］2013年2月4日，靳某与李某在棋牌室打牌时，发现他人遗忘在沙发上的一个公文包，内有一张银行卡和身份证、驾驶证等证件，二人共谋用身份证上的出生日期作为密码，试试看能否取出钱，遂到邮政储蓄银行的ATM机上验证，在提示密码输入正确后，二人先后五次在不同的银行网点取款17300元。当晚，靳某的妻子杨某得知此事，认为这是违法的，规劝二人将钱财归还失主。2月4日晚上11点多，被害人何某打银行客服挂失银行卡，发现卡里的17300元现金被取走，遂报案。2月5日早上，靳某与李某二人携带17300元现金去ATM机存款，发现卡已被挂失，钱无法存上。随后，杨某通过驾驶证上的电话号码联系上被害人何某，称其兄弟捡到了何某的公文包，并取了钱，现在要把钱还给何某，二人相约见面，何某提出“我已经报过案了，要不你赔我损失，要不交给派出所处理”，杨某因担心靳某、李某二人受司法追究，经讨价还价，在返还17300元的基础上，赔偿何某8000元损失，并让何某出具“拾到何某证件和银行卡，所有物品全部返还，从今往后不追究法律责任”的字据。2月8日，靳某与李某主动到公安机关投案自首，案件告破。

一、分歧意见

在案件的办理过程中，对靳某、李某的处理存在以下几种分歧意见：

第一种意见认为，靳某、李某构成信用卡诈骗罪。理由是根据全国人大常委会2004年12月29日通过的 《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。靳某、李某所拾得的银行卡，具有存取现金功能，应属于信用卡范畴。靳某、李某拾得他人银行卡后，猜测身份证上的出生日期为密码，并在ATM机上验证密码输入正确后，先后多次取款，非法占有的意图十分明显，二人拾得他人信用卡并使用，属于刑法第196条第3款规定的“冒用他人信用卡”，且先后取款17300元，根据两高2009年12月6日颁布的 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为数额较大，因此二人构成信用卡诈骗罪。

第二种意见认为，靳某、李某构成盗窃罪。理由是靳某、李某在拾得他人储蓄卡后，先后多次在ATM机上取款，虽然有冒用他人信用卡的行为，但是不符合信用卡诈骗罪的“进行信用诈骗活动”的要件。进行信用诈骗活动，必须是采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，并基于错误认识而做出处分财产的行为，而取款机不可能产生错误认识，也就不成立冒用他人的信用卡，进行诈骗活动。靳某、李某的行为是一种以非法占有为目的，秘密窃取的行为，侵犯了他人的财产权，应以盗窃罪论处。

第三种意见认为，靳某、李某的行为属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。理由是靳某、李某在取款后，得知行为是违法的，于第二日积极还款，只是由于失主将卡挂失，造成还款未成功，事后积极联系失主，赔偿对方损失，主观恶性较小，且社会危害性不大，可以认定为刑法第13条规定的“情节显著轻微、危害不大”。

由以上分歧可以看出，本案的焦点在于靳某、李某的行为是否构成犯罪，司法实践中应该如何处理。

二、法理阐释

（一）对“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的理解

刑法通说认为，任何一种犯罪的成立都必须符合犯罪构成要件，如果缺乏要件或者现有证据不能证明要件成立，那么就不构成犯罪，因此犯罪构成要件是判断一个行为是否构成犯罪的基础，刑法总则第13条高度概括了犯罪的三个基本特征，即刑事违法性、社会危害性和应受惩罚性，却在后面加了一款但书，“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”从语义分析法学和逻辑上来讲，该款但书是对犯罪的概念作了限制性规定。《刑事诉讼法》第15条规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，……”，可见，从立法的角度而言，首先承认了但书条款所指行为的违法性，只是由于考虑到情节和社会危害性程度较小，不纳入刑法评价范围，不予追究刑事责任。

有学者认为，“但书”的规定，在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。笔者认为二者并不矛盾，立法者在考量某种行为是否入罪时，只需考虑社会危害性是否达到应受刑罚惩罚的程度即可，但是，在制定法律时不可能将所有的情节予以考量，司法实践中，往往要根据个案的具体情况，全盘把握刑事违法性和社会危害性，但书条款给予了司法实践者一定程度的自由裁量权，可以结合案件的实际情况，考虑犯罪嫌疑人的主观恶性、悔罪情节、所造成的社会危害大小，从而实现个案公平。

（二）对适用“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的把握

究竟在什么情况下可以适用“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的条款呢？刑法及刑事诉讼法均无明确具体的规定。笔者认为，首先要弄清楚“情节”一词的含义，刑事法律中的“情节”有“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之分，如上所述，“情节显著轻微”即不构成犯罪，后三者是以构成犯罪为基础，而且刑法及相关司法解释将其作为量刑的标准，可见，我国刑法中的情节是指，刑法规定或认可的，体现行为人主观恶性及社会危险性程度，并影响罪与非罪、罪刑轻重的一切因素的总和。“情节”涵盖了能体现社会危害性、主观恶性的各种因素。鉴于刑法总则对于分则的指导意义，笔者以为可从以下几个方面来把握但书的适用：首先，刑法分则和司法解释对情节严重情形作出明确规定的，不适用但书。其次，对于严重危害国家安全、公共安全犯罪以及结果犯、危险犯不适用但书。

有学者认为，对于法律已经明确了临界点的犯罪，例如数额犯，如果行为达到了数额较大标准的，就不能适用但书条款，笔者并不认同，实际上，司法解释已有先例，如最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款，对于盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有全部退赃、退赔的、主动投案等情形的，可不作犯罪处理；又如最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定，对已满14岁刚不满16岁的人出于以大欺小、以强凌弱，使用语言威胁或轻微暴力，强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，可以不认为是犯罪。法律或司法解释规定临界点是从定量的角度来评价社会危害性，但是实践中所遇到的情形错综复杂，如果仅从量的角度来衡量，有可能会显示公平，这也是司法机关逐步突破传统的犯罪构成，积极关注犯罪本质的真正原因。因此，在个案中，需要司法工作者运用自由裁量权，综合把握行为的社会危害性和主观恶性。

三、关于本案的处理

本人同意第三种观点，认为靳某、李某犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。

（一）本案中的行为不属于秘密窃取

盗窃罪的最显著特征就是秘密窃取，本案中装有银行卡的公文包是由靳某、李某拾得的，对银行卡并没有实施秘密窃取行为，关键在于二人输入密码多次取款的行为能否认定是秘密窃取，笔者以为，二人虽然是借助ATM机取款，但是银行设置ATM机的目的是为了方便储户取款，卡密码应视为储户与银行之间对取款人合法性身份识别的约定，只要取款人输入正确的密码，ATM机就将其视为合法持卡人，并按操作指令输出现金，因此，二人的行为不属于秘密窃取，不能认定为盗窃罪。

（二）本案中的行为属于冒用他人信用卡的行为

如前所述，对于ATM机而言，银行卡的密码就等于客户的身份，只要密码输入正确，ATM机的程序就将取款人视为合法持卡人，如果行为人冒用他人信用卡，并且使用他人密码支取款项，本质上也是采用了隐瞒真相的方法，冒充合法持卡人，使ATM机陷入错误认识，符合刑法196条规定的“进行诈骗活动”的要件，属于冒用他人信用卡行为。

（三）本案的社会危害性没有达到应受刑罚惩罚的程度

如前所述，刑事违法性、社会危害性和应受惩罚性是犯罪的三个基本特征，一种行为从本质上讲之所以构成犯罪，是因为社会危害性达到了一定程度，立法者将其入罪，并确定具体的量刑幅度。所以，在执法中，判断一种行为是否应受刑罚处罚，还应该从犯罪的本质——社会危害性入手进行分析，但很多司法实践者往往习惯于从分则条文规定的犯罪构成要件去考虑是否构成犯罪或者构成何种犯罪，先理解刑法分则规定的具体的犯罪构成的标准，再用该标准去衡量已有的事实，当事实符合刑法规定时，便断定该事实为犯罪，反之则不构成。在这个过程中，以社会危害性为核心的犯罪实质特征往往被忽视，甚至被刑事违法性特征所架空，导致在定罪量刑中并没有起到实质判断的作用。在审查案件的过程中，一般应当首先考虑刑法第13条所规定的社会危害性判断是否构成犯罪；其次从总则中的一系列限制性条件中予以考虑，如是否未成年人，有无刑事责任能力等；再次根据分则对不同罪名的构成要件上对犯罪行为进行审查。

首先，本案中，靳某、李某主动到公安机关投案，成立自首。二人在取款当天晚上，得知自己行为违法后，于第二日积极联系失主退赃，可见主观恶性并不大，只是不懂法，一时糊涂才误入歧途，当然，刑法在评价一个人犯罪时，并不会因为嫌疑人不懂法而免责，但这至少可以作为衡量主观恶性的考虑因素。两名嫌疑人不仅积极退赃，而且赔偿了被害人，取得了被害人的谅解，暂且不论该赔偿是否合理、合法，至少该行为也能证明二人具有悔罪情节，行为在客观上并未给被害人造成很大损失，因违法行为所遭受的社会关系也得到了修复，社会危害性并不大。

其次，对于本案中的行为，如果按照第一种观点，根据现有法律规定，取款17300元，已经达到数额较大的标准，应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。假如是盗窃同等数额的财物，根据两高2013年3月18日通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，属于数额较大，按该解释第七条规定，对于盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且取得被害人谅解，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。对本案按照信用卡诈骗罪予以定罪量刑，显失公平，这与宽严相济刑事司法政策相违背，同时，无形中扩大了打击面，许多轻微违法行为也会被归为犯罪，使当事人背上沉重的政治负担，不仅不利于社会和谐，也造成了诉讼资源的浪费。

综合全案，笔者认为，对两名犯罪嫌疑人可以适用但书条款，认为“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”

四、启示

刑事法律的真正目的在于打击犯罪、控制犯罪、保障人权，其理想状态是把现有犯罪人绳之以法，并积极改造，不再犯罪。我们强调案件的法律效果和社会效果的有机统一，提出贯彻宽严相济刑事司法政策，就是要树立“慎刑”的理念，倡导对严重犯罪该严则严，对轻微犯罪当宽则宽。刑法第13条但书的规定，虽然被诸多学者所诟病，认为挑战了罪刑法定原则，可能导致被滥用，但不可否认，该条款在目前的犯罪构成理论下，对于实现个案正义有着积极作用。正如有学者所言，法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。