夫妻扶养义务在不作为犯罪义务来源中的性质界定

文◎闻志强

夫妻扶养义务在不作为犯罪义务来源中的性质界定

文◎闻志强*

本文案例启示：夫妻之间的扶养义务不仅包括物质层面的金钱给付义务，还包括精神层面的相互照料生活和一方在另一方处于重大或紧迫的人身危险时的救助义务。夫妻扶养义务作为不作为犯罪义务来源的性质定位，应是“法律明文规定的义务”。

［基本案情］张某和秦某系夫妻。婚前，张某就曾因盗窃罪被判处有期徒刑三年，秦某已下岗多年，两人靠做小买卖维持生活。在拮据的日子中苦挨的张某和秦某经常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭琐事二人又发生争吵，气急的秦某赌气跑到厨房，拿起用来杀虫子的敌敌畏一口气灌进了肚里，并很快呕吐。但张某竟未予理睬，并阻止邻居抢救，随后独自一人去喝酒。由于贻误的时间太长，秦某因抢救无效而死亡。

我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”但在不作为犯罪中应该如何理解夫妻之间的扶养义务性质，理论界观点不一，司法实践中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。

一、不作为犯罪的义务来源检视

根据刑法有关犯罪构成的基本理论可知，犯罪的客观方面尤其是行为对于认定犯罪具有重要意义。而行为包括作为和不作为两种形式。不作为犯罪的重要纷争点就在于界定和把握不作为犯罪义务的来源和范围。一般认为，不作为犯罪的义务来源有法律明文规定的义务；职业、业务上所要求的义务；契约、合同或者其他法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。针对道德义务和违法行为或犯罪行为等先行行为引起的义务是否属于不作为义务来源这一问题，理论界和实务界又有两种观点。一种观点认为这两类义务不能成为不作为犯罪的义务来源；另一种观点则认为这两类义务可以成为不作为犯罪的义务来源，但要考虑个案情况具体问题具体分析，并综合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正义等价值规范做出认定。

对此，笔者赞同后一种观点，并认为在严格遵循基本理论和刑法规范规定的义务来源基础上，将某些对个人和社会具有重要价值或意义，一旦违反将会造成严重法益侵害的行为扩张为不作为犯罪的义务来源是必要的，这并不会明显超出国民的预测可能性，也没有施加行为人过高程度的注意义务和过大强度的履行义务。从根本上讲，没有违背罪刑法定原则的内在要求和意旨。同时，通过给予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑个案情况认定，也不会造成恣意违反法治的现象。一旦相应义务的履行被逐渐认可直至固化，将促使立法做出回应，将其明确为法定应当履行的义务，如此则会产生立法和司法的良性互动，应当予以肯定和支持。例如，基于恋爱关系或者非法同居的男女双方，在任何一方生命遭受重大或者紧迫的人身危险时，必须施加其超出一般人的注意和保护义务，并在有救助能力和条件的情况下应当认可其必须承担相应的救助义务。再如，男女双方任何一方属于重婚，在存在违法的先行行为时，如果其中一方的人身处于重大险境，行为人漠然视之，也应承担一定的刑事责任，因为二者的紧密人身依附关系决定了一方对另一方应当承担超出一般人之间的较高程度的注意义务，这既符合刑法的社会保护机能，也没有超出国民的预测可能性。因此，承认某些原则的例外，将道德义务和违法行为引起的先行行为纳入到不作为犯罪的义务来源中是合理可行的，只是应在限缩的前提下进行有限的扩张，这需要考量和把握一些因素。

有学者提出应考虑以下几类因素，笔者认为值得参考和借鉴：“（1）社会的道德水准。（2）社会的经济发展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人与被救助人的关系。（5）救助义务不仅仅是有无的问题，还涉及程度的问题。（6）作为义务紧迫性的问题。（7）考虑不作为人的主观方面。即通过行为人的主观方面的情况来判定不作为和作为是否等价。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社会的一般观念来评价作为的可能性。（10）基于犯罪性质的不同，应对不纯正不作为犯进行具体判断。基于犯罪性质的不同，对于不作为犯罪的认定也就不同。 ”［1］

二、“法律明文规定的义务”问题研究

不作为犯罪的义务来源非常重要的一类就是 “法律明文规定的义务”，究竟如何理解和把握这一义务的界限是非常值得关注和研究的问题，具体包括：一是“法律明文规定的义务”中的“法律”是仅指刑法，还是包括立法机关制定的其他法，如民法、行政法、经济法？二者的关系何在？二是“明文规定”是仅指形式的成文刑法规定，还是包括其他符合“明文规定”意旨的法律条文？刑法没有关于夫妻之间存在相互救助义务的明文规定，如果把“婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”理解为包括夫妻之间具有刑法意义上的法律救助义务，那么，因为没有得到刑法规范的确认，仅根据婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定而加诸被告人这一义务并在其违反时施以刑法制裁，是否违背罪刑法定原则？进而是否可以成为被告人不负刑法意义上救助义务的抗辩理由？

不作为犯罪的义务来源之一是 “法律明文规定的义务”，对于这里的“法律”和“明文规定”的理解，笔者认为不能过于机械化，这里的“法律”既包括刑法典、单行刑法、附属刑法的规定，也应该包括民法、行政法、经济法等法律的规定。此处“法律明文规定的义务”一般包括法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的，并且为刑法规范所认可或要求实施的作为义务。法律明文规定的作为义务不仅仅局限于刑法明文规定的作为义务，除刑法明文规定外，民法、行政法等非刑事法律明文规定的义务也属作为义务。［2］但这是否意味着任何由上述规范性法律文件创设的义务都是刑法意义上的义务呢？笔者认为不能一概而论，为了合理的划定犯罪圈和刑罚圈，必须对这些义务的大小、重要程度与刑法规制的必要性、有效性结合起来考虑。因此，这类义务必须经由刑法认可或符合刑法有关不作为犯罪义务认定标准的内在要求，从而使这种义务上升到刑法规定的层面，进而具有法律规定的双重性。例如，达到一定年龄、具有一定收入的公民都必须承担纳税的义务，这种义务是由税法规定的，如果仅停留在行政法这一层面，而没有被刑法所认可或要求，则只能对其进行行政处罚，不涉及刑法问题。但是在经由刑法认可规制相关行为后，则上升为犯罪和刑罚，比如对于抗税、逃税、漏税等行为实施刑罚处罚。此时，这一纳税义务兼具行政法与刑法义务规定的双重性，从而成为刑法不作为犯罪的义务来源之一。因此，针对前述第一个问题，笔者认为不作为犯罪义务来源之一的“法律明文规定的义务”中的“法律”不仅包括刑法，还包括立法机关制定的其他法律，如民法、行政法、经济法等，但前提是这种义务必须基于一些因素的考量才能纳入到刑法规制的范围。

那么，我国《婚姻法》第20条的规定是否已为我国《刑法》所认可？笔者认为答案是肯定的。理由在于我国《刑法》第261条规定了遗弃罪：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的一种，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有并应履行扶养义务，其依据只能是《婚姻法》第20条“夫妻间有相互扶养的义务”和第21条“父母子女间有相互抚养、赡养的义务”的规定。没有婚姻法的前置性规定，则刑法设立遗弃罪的适用依据、对象和范围将无从谈起。这也是包括婚姻法在内的民法等前置性法律规范之社会第一道保护线与刑法作为社会的第二道保护线之间存在的的保护先后和轻重之层次关系。因此，我国刑法对婚姻法中规定的扶养义务是认可的。

解决了“法律”的内在含义和范围，接下来的问题是如何明确“明文规定”。对此，有人认为必须是成文刑事法上明确规定的刑法条文，有人认为不限于刑事法的法条规定。虽然这个问题与定义“法律”范围问题具有某些方面的重合性，但是侧重点不同。“法律”问题重在解决义务规定的来源问题，“明文规定”重在解决其他法律规定与刑事法规定的关系，并厘定将非刑法义务上升为刑法义务的尺度与界限。笔者认为这里的“明文规定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文规定”意旨的非刑法条文。例如，刑法没有关于夫妻之间存在相互救助义务的明文规定，把婚姻法“夫妻之间有相互扶养的义务”之规定，理解为当然包括夫妻之间具有刑法意义上的法律救助义务，虽然在形式上没有直接的刑事法条依据，但是其符合刑法关于保护公民人身权益的内在意旨，尤其是符合其中的重罪——故意杀人罪中 “不得以任何形式杀人”义务的内在要求。在夫妻关系中设立这一义务的必要性和重要性不言而喻，且这种义务的注意程度和防止程度要高于一般人。

三、夫妻之间的扶养义务与救助义务关系问题研究

我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”但是这里的“扶养义务”是否包涵“救助义务”呢？尤其是当夫妻一方面临重大或紧迫的人身危险时，另一方是否必须实施救助？这是一个值得研究的问题。针对夫妻间扶养义务与救助义务的关系问题，存在两种不同观点。一种观点认为，虽然婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但并未规定有相互救助的义务。并进一步认为，应该对法律明文规定的义务作严格的解释，即构成不作为犯罪成立之前提的“法律明文规定的义务”，只能是现行法律、法规明文规定的义务，不包括依所谓“法律精神”而推导出来的义务。［3］另一种观点则认为扶养义务包涵救助义务。夫妻之间如果违反婚姻法上的相互扶养义务，将承担相应的民事责任；情节恶劣，造成严重后果的，则有可能构成遗弃罪。但即使成立遗弃罪违反的仍然是扶养义务，而不是“救助义务”。

对此，笔者认为不作为的实行性同作为义务之间具有紧密联系，正是特定的作为义务在价值上使得不作为这一存在具备了行为性和构成要件符合性。某一不作为行为之所以构成不作为犯罪的实行行为，本质上在于其因果构造是 “未能阻止——应当阻止——可以阻止”危害结果的发生。所谓“应当阻止”这一规范的判定应从法的价值判断角度考察，只有那些负有作为义务并使其处于保证人的地位的不作为者，他们的不作为才能具有刑法意义上的可归责性。在这个意义上，不作为犯可以被认为是一种特殊的“身份犯”，因为作为义务是一种主体性的归属或负担。因此，赋予行为人承担一定的作为义务在符合法的价值判断时是可行的，也是合理的。笔者认为夫妻之间的扶养义务内在地蕴含着并衍生出救助义务，赋予夫妻双方对另一方的高度注意义务——救助义务并没有违背基本的法理。

扶养义务不仅包括物质层面的金钱给付义务，还包括精神层面的相互照料生活和一方在另一方处于重大或紧迫的人身危险时的救助义务，这二者是水乳交融、不可分离的关系。救助义务是夫妻之间扶养义务的应有之义和本质内涵所在，如果没有对生命权、健康权的“救助”，又何来生活上的扶养？试想，一个连生命权都无法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或紧迫危险时还能寄望谁实施法律救助？笔者认为法律的生命不仅在于逻辑，也在于经验；不仅在于崇敬和严格遵守，也在于对正义和良知的守护和坚持。完全抛弃对于法律价值的追求和坚守，仅仅从形式上理解和适用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教条主义的泥潭不能自拔。夫妻关系产生的扶养义务不仅指双方给付或要求给付“扶养费”的民事债权债务关系或经济关系，在事实上和本质上还包含“救助义务”，如生活上的照料、重大疾病的及时医治等，尤其是一方在另一方的生命或身体处于重大或紧迫的人身危险时施予救助更是题中之义。

四、夫妻之间相互扶养的义务不属于基于密切关系形成的重大道德义务

通过前述对不作为犯罪义务来源的分析可知，道德义务在某些情况可能成为司法实务中认定成立不作为犯罪的义务来源之一，但是对此类义务应做适当限定，防止刑法圈的无端扩大。笔者认为将夫妻之间的扶养义务作为不作为犯罪义务来源的性质定位，应是“法律明文规定的义务”而非基于当事人之间的密切关系而形成的道德义务。对于“密切关系”的界定，应当排除夫妻这种合法的婚姻关系，而具体指称诸如恋爱关系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人处于重大险境而有能力施予救助的关系密切的人，如关系密切的好友等。

注释：

［1］陈兴良：《论不作为犯罪之作为义务》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第3卷，中国政法大学出版社1998年版。

［2］周明伟：《论不作为故意杀人罪的认定》，兰州大学2011年硕士论文，第10页。

［3］赵秉志：《犯界总论问题探索》，法律出版杜2003年版，第334页。

*华东政法大学刑法学硕士研究生［200042］