国有控股公司管理人员隐瞒代管国有资产销售款的可以构成贪污罪

文◎钟思文 陈 莹

国有控股公司管理人员隐瞒代管国有资产销售款的可以构成贪污罪

文◎钟思文*陈 莹*

本文认为，张某出任某仓储有限责任公司总经理之职务，应当属于受“委派”的国家工作人员，其利用职务之便，将所占有的应属国家资产的50吨铝锭私自售出，并在事发后隐瞒10万元的收入，意在占为己有，应构成贪污罪。具体理由如下：

一、张某的行为侵犯了公共财物所有权

犯罪客体是犯罪行为所侵害的、为刑事法律所保护的利益。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业、事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。在刑法学研究中，犯罪客体和犯罪对象之关系极为密切。马克思在论述盗伐林木罪时曾说过：“林木占有者的利益之所以在林木受窃时受到了损失，只是林木遭到了损失，而不是权利受到侵犯。只要罪行的可以感觉的一面触犯了林木占有者的利益，犯罪的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身，也就是实现了不法意图。”［1］因此，犯罪对象之性质，往往亦能反映出犯罪客体之具体归属。以本案而言，倘若张某退休后，受聘于某外资公司，那么其私自变卖50吨铝锭的行为将另当别论，即如果是利用了职务便利就构成职务侵占罪，如果没有利用职务便利，则可能构成盗窃罪。因此，确认该有限责任公司的产权性质便显得格外重要。

改革开放三十多年来，我国逐渐改变了单一制的全民所有制经济成分，国有公司、企业大量转型为国有控股、参股公司、企业。在对这些控股、参股公司企业是否是国有企业的定性上，理论界存在着两种观点：“国有全资说”和“控制支配说”。国有全资说认为，中国现在推行的是市场经济体制，根据《公司法》的有关规定，公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资本为限对其债务承担责任。因此公司一经成立，就具有完全的、独立的法人地位，其法律地位不受出资者性质的影响。国家作为出资者将自己的财产交给公司后，只按其持有的股份享有股东权利。因此，只有国有独资公司才能称作国有企业，国有控股公司、参股公司不能称作严格意义上的国有企业。与之针锋相对的是“控制支配说”，即认为国有公司是指财产完全属于或者相当一部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司。［2］

本文赞同“控制支配说”，其原因在于该说有明确之法律、法规和政策的支持。江泽民总书记在党的十五大报告中指出：不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁手中。可见，控股权归属决定了股份制经济的性质。我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督体制。”《审计法》中虽然没有将国有控股企业明确称为国有企业，但其将“国有资产占控股地位和主导地位的企业”纳入与国有公司、企业相同的审计体制，其本意显然是为了对国有控股公司中含有的国有财产进行更有效的法律保护。而财政部在2003年做出的《关于国有企业认定问题有关意见的函》中则明确认为：从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。另外，该说也大致符合我国基本国情。因为无论是中石油、中石化、中国移动、以及工商银行等上市公司，都含有不同比例的非国有资本成分，但司法实践中，没有人会因为这些上市公司中国有资本没有达到100%之比例，就否认上述上市公司属于国有企业。如中石化集团下属设计站员工陈某，利用负责该站采购费用报销的职务便利，采取虚假发票报销入账的方式侵吞公款，被上海市静安区人民法院以贪污罪进行定罪处罚；又如中建电子公司总经理助理李某在负责合约估算、物资采购工作中，因收受回扣款被北京海淀区人民法院以受贿罪进行定罪处罚，都无一例外地反应了刑法在对于这些国有资产占控股地位的企业性质的认定。就此而言，将国有控股以及相对控股企业作为国有企业自然也是言之有理，持之有据的。

综上所述，结合本案具体情况，国有资产股份达60%的仓储有限责任公司就应该称作国有企业。张某将原国营仓库中50吨铝锭私自卖出的行为侵犯了公共财产的所有权。

二、张某符合贪污罪的犯罪主体要求

立法将贪污罪的主体规定为国家工作人员，但在理论上，就其主体的本质特征形成了不同的学说。各学说之间各有侧重，也各有不足。“利用职务便利说”并未揭示出贪污罪的本质特征。“公共财物说”将所有经手、管理公共财物的人员均认定为贪污罪的犯罪主体，虽然有利于保护公共财物所有权，但其严重违反了刑法的谦抑性，有浪费司法资源之嫌。“从事公务说”虽然很好地概括了贪污罪的主体特点，且把客观方面的“利用职务便利”、犯罪对象的“公共财物”也加以考量，但在“公务”的范围方面存在很大争议，并且很容易扩大贪污罪的成立外缘。“身份说”虽然在严格的罪刑法定层面上较好地限制了贪污罪成立的主体范围，但却忽略了实务中贪污罪共同犯罪的形成。［3］

在理论界各方观点争论的影响下，最高人民法院和最高人民检察院各自下发了司法解释，对于贪污罪的犯罪主体也采取了各有侧重的认识。

（一）最高人民法院侧重的“身份论”

最高人民法院基于《刑法》第93条缩小国家工作人员范围的立法精神和立法宗旨，在对国家工作人员认定时，要求同时具有管理职权和国家工作人员身份两个方面的特征。在其2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。结合本案，市物资局控股60%，属于绝对控股。根据《公司法》中对有限责任公司的相关规定，总经理的人选并非是经过股东大会的选举而来的，而是需要董事会的任命。试问，若处于绝对控股地位的市物资局不提名、不批准、抑或不同意，何来张某的任职？因此，张某属于《刑法》第271条第2款中所规定的受“委派”人员。也有学者提出质疑：根据《纪要》的相关规定，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。笔者认为：张某若是出任一般职员，倒是可以有理质疑，但其作为总经理，当然是负有管理职权的，根据传统意义上的“身份论”，张某应当属于贪污罪的犯罪主体。

（二）最高人民检察院侧重的“公务论”

最高人民检察院对于贪污罪主体的司法解释主要出于保护国家财产不受侵犯的考虑。如1995年《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中将国家工作人员解释为：（1）国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理工作人员；（4）公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中将《刑法》第382条第2款中的“受委托管理、经营国有财产”定义为因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产，且采取列举的方式强调了管理的职权，这在理论界被称为“职能论”。案例中的张某受聘成为该仓储公司的总经理，对仓储公司负有领导职责是显而易见的，那么其对该公司存放的市物资局拥有所有权的50吨铝锭也应具有管理职权。否则，张某是很难将该批铝锭私自卖出的。因此，根据最高人民检察院侧重的“公务论”，张某也具有贪污罪的主体身份。［4］

综上所述，两高司法解释虽然对贪污罪主体范围之界定有所不同，但结合本案具体情节，依照这两个司法解释都能得出张某属于国家工作人员的结论。

三、张某行为的主客观方面分析

在本案定性中，有观点认为应当以挪用公款罪对张某定罪处罚。我国《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。如前文所述，张某属国家工作人员，其行为既侵犯了职务的廉洁性，又侵犯了公共财产所有权，具备成立挪用公款罪之可能性。但从张某之具体行为，无法推出张某仅仅具有单纯的“使用后归还”之主观意图。事实上，有无“非法占有公共财物之目的”，是贪污罪与挪用公款罪的主要区别。贪污罪的目的是非法占有公共财物，而挪用公款罪的目的是挪用公款归个人使用，并不具有非法占有的目的。本文认为，在本案中要想查究张某主观上是否有使用后归还之意，可从行为人占有公共财物的时间上判断，如果仅仅是几个月，可以判定张某只是挪用公款。但本案中，直到一年之后，市物资局清算财产时，张某才报告款项的存在，很难说明其有归还全部金额的意图。

再者，张某在实施犯罪行为时是否利用了职务便利也是贪污罪客观方面的主要表现。比如：该公司新进了一套精密仪器，而该精密仪器的核心部位使用了一种罕见的贵金属。张某见状后，偷偷将该金属分离盗出，拿到市场上去卖，那张某构成盗窃罪无疑，因为其并没有利用到职务上的便利。然本案中的犯罪对象是50吨的铝锭，倘若不是身为公司总经理的张某利用职务便利，一般的职工是很难擅自变卖的。因此，张某在本案中利用职务便利也是毋庸置疑的。

四、本案的犯罪数额问题

对于本案之具体处理，还有一个问题需要解决，即本案中的犯罪数额应当如何确定。犯罪数额是数额犯的“心脏”，直接影响着量刑。然而在贪污罪中，“贪污数额”究竟指什么，并没有明确的定义。理论界大致有以下几种观点：“损失数额说”认为贪污罪中的犯罪数额指财产损失数额，“占有说”、“控制说”认为贪污罪中的犯罪数额就是行为人通过贪污实际占有 （控制）的公共财产数额，“实得数额说”认为贪污犯罪数额就是行为人的实际得赃数额。本文赞同第三种观点。首先，“损失数额说”有客观归罪之嫌，与我国刑法所坚持的主客观相一致的刑事责任原则相违背，且有些贪污行为所造成损失数额是无法估量的，如某博物馆工作人员将其保管的某件具有极高历史意义的珍贵文物盗出并销售，那么其贪污数额将是很难界定的。其次，“占有说”和“控制说”在面对犯罪对象是票据、储蓄卡等特殊物品时显得捉襟见肘。如某国家工作人员管理着本单位一张10万元的储蓄卡，其偷偷消费了1万元后案发，在认定其贪污数额时是以票面金额的10万元计还是以实得1万元计便出现了问题，因为我们很难从主观上判断行为人是否具有占有全部10万元的意思。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。案例中的张某在面对市物质局的核实和索要时声称该批铝锭业以每吨10000的价格卖出，主客观上仅具有非法占有10万元差额款的目的。因此，其犯罪数额应以10万元计。

五、结语

综上所述，按照目前的相关立法及司法解释，张某因具有该仓储有限责任公司总经理的身份而适格贪污罪的犯罪主体规定，并负有管理国有财产的责任和义务。其以非法占有为目的，利用职务之便擅自将公司所占有的50吨铝锭卖出，并蓄意隐瞒、骗取了10万元的差价占为己有，符合了贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪定罪处罚，具体犯罪数额应为10万元。

［1］马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1956年版，第168页。

［2］孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第56-57页。

［3］需要指出的是，新近有学者提出了“新公务论”的“3+3”模式，即以资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务的模式来定义贪污罪的犯罪主体。所谓资格可以是在国家机关中从事公务的身份，也可以是以合同形式接受聘用、委派从事公务。所谓职责权限就是指行使国家管理、公共事务管理或社会管理的职权并履行相应的职责。所谓的以职务名义则可以理解为是否通过了职务便利。参见李希慧、贾济东：《关于“国家机关工作人员”的本质论》，载《中南大学学报》2003年第3期。本文认为该说是比较合理的。依照该说，张某毫无疑问应属于国家工作人员。

［4］徐清：《“贪污数额”认定中的若干疑难问题研究》，载《中国检察官》2012年第2期（下）。

*河南省郑州市高新技术产业开发区人民检察院［450001］