■司绍寒 (司法部预防犯罪研究所副研究员)
社区矫正是刑事执行的一种方式,执行的实现最重要是依靠程序法予以保障。社区矫正执行的法律规范本身本质上属于执行程序法。
社区矫正执行程序应与诉讼阶段 (决定阶段)的社区矫正审前调查程序相区别,审前调查程序是诉讼程序 (或决定程序)之一部分,而执行程序始于罪犯被移交至司法行政机关,终于执行完毕,其核心内容就是执行法院判决 (或决定)。执行程序按照其内容基本可以分为以下四大类:监督管理程序、执行变更程序、强制程序和处罚程序。下面我们将就这四大类程序进行分别探讨。
监督管理程序是社区矫正执行的主要内容,从时间顺序上看包括社区矫正的开始、执行、终止三大部分。
监督管理程序的开始阶段是法院及其他社区矫正决定机构将人员和文书移交给司法行政机关,以开始社区矫正的阶段。该阶段包含的主要程序有:居住地核实程序、法律文书的交付程序、社区服刑人员的报到程序以及社区矫正宣告程序四大部分内容。
1、居住地核实程序
根据《刑法》的规定,缓刑和假释时要考虑“对所居住社区的影响”。即该影响的评估应针对的是罪犯的居住地,而非户籍地。由于我国居民人户分离的情况普遍存在,居住地核实程序就成为社区矫正执行前的一项重要内容。而北京等人口承载压力较大的地区,更加注重居住地核实程序的使用,甚至明确规定“对拒不提供住址,或者故意提供虚假住址,或者经核实确无固定住所的,人民法院、看守所、监狱可以不予适用社区矫正。①《北京市社区矫正实施细则》第9条:“对于已作出接受社区矫正书面保证的被告人、罪犯,人民法院、看守所、监狱应当就其提供居住地的真实性,及时向居住地区县司法局发函作进一步核实。对已通过委托社会调查查明了居住地的,可不再发函进行核实。区县司法局收函后,应当立即通知司法所或者直接派员进行实地核实。区县司法局应当在收函之日起七个工作日内函复结果。对拒不提供住址,或者故意提供虚假住址,或者经核实确无固定住所的,人民法院、看守所、监狱可以不予适用社区矫正。””上海市《关于贯彻落实〈社区矫正实施办法〉的实施细则》在第三章“衔接与交付执行”中的第一节便用三条规定了“核实居住地”程序。
由于审前社会调查的存在,部分地区或案件在进行审前社会调查时,会一并核实其居住地。此时,居住地核实程序发生的时间就会提前至审判阶段,但是这并不代表居住地核实程序不属于执行阶段。相反,在人口压力比较大的北京、上海等地,还特别强调居住地核实程序的重要性。
本文认为,居住地的问题对于矫正对象的权利的影响比较大,特别是在流动人口、人户分离的情况下,不同居住地意味着社会影响和监管条件具有很大的差异。虽然《社区矫正实施办法》(以下简称《实施办法》)对于社区矫正的执行采取的是以居住地为原则,以户籍地为补充的模式,但是户籍制度在我国目前的社会管理中仍发挥着难以替代的作用,一些地方往往不愿意接纳异地、特别是外省籍的服刑人员在本地服刑。因此,居住地调查程序对于充分发挥社区矫正的作用、坚持法律面前人人平等的原则具有非常重要的意义。由于目前社区矫正执行地的监管条件对于居住地的选取和能否适用社区矫正具有决定性的影响,因此本文建议,对于流动人口,应将居住地调查与审前社会调查结合起来,提前询问被告人服刑地的意见,尽量选取最有利于监管和矫正的地点服刑。一些地方已经规定了关于调查地或者执行地的选择程序,特别是有的地方还规定了还应征求矫正对象对于执行地选择的意见②如北京、天津、浙江等地都规定了犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的居住地的核实程序。。
2、法律文书的交付程序
法律文书的交付程序是指有关机关将法律文书交付给负责社区矫正执行的社区矫正机构的程序。该程序法律理论问题较少,实际操作性规定较多。被送达的法律文书主要有判决书、裁定书、决定书、执行通知书、假释证明书副本等,这些文书同时还要抄送社区服刑人员居住地县级人民检察院和公安机关。
3、社区服刑人员的报到程序
社区服刑人员报到程序是指社区矫正决定作出后,社区服刑人员前往居住地社区矫正机构报到的程序。该程序主要涉及两大问题:一是不同状态的社区服刑人员如何报到;二是未及时报到者如何处理。
社区矫正宣告前,不同的人员会处于不同的状态:被判处管制、缓刑者,审判前可能处于取保候审或监视居住中,在自诉案件中可能处于完全自由状态,假释者和暂予监外执行者仍然处于羁押状态,而暂予监外执行者大多身体状况不佳。《实施办法》规定了两种报到方式:自行报到和押送报到,自行报到为一般原则,押送报到则仅适用于暂予监外执行的罪犯。然而实践中普遍要求实现社区服刑人员的“必接必送”,实现“无缝对接”。这种做法虽然能够确保人员交接上的顺利实现,但是既不经济也不现实。社区矫正试行初期,人员数量有限,为了确保工作顺利完成,“必接必送”有其积极的一面。但是随着人数的不断增长,做到“必接必送”会占用大量的人力物力,特别是在回原籍服刑的情况下,其占用资源更加庞大;另外,社区服刑人员终归要回归社会服刑,单纯确保交接上的安全,没有任何实际意义。如果担心罪犯脱逃,又何必社区矫正?如果罪犯真想脱逃,既然在服刑阶段脱逃更为便利,为什么又一定要交接环节上脱逃呢?本文认为,很多案件之所以判处社区矫正,都有被告人或罪犯的亲友、单位提供相应的担保或承诺,完全可以要求这些人员提供“必接必送”,既可以节约司法资源,又可以体现亲情、人文关怀。
对于未及时报到者,《实施办法》要求“县级司法行政机关应当及时组织查找,并通报决定机关”。对于此项规定,一些地方予以细化,具体措施一般包括以下几种:通知原裁判机关并抄送检察院;通知其亲属及居住地基层组织;司法行政机关自行追查;提请公安机关协助查找。这些规定基本上与现行法律规范和职责分工相适应,特别是在司法行政机关难以独自完成查找的情况下,寻求公安机关协助是很现实有效的途径。但是这些方式仍存在一定不足,比如对于不按时报到的法律后果没有强有力的处罚③《实施办法》第23条规定,未按规定时间报到的,仅予以警告。,延迟报到所耽误的执行时间如何计算也没有规定。本文认为,超过一定时间不报到,则应相应地加强矫正实施中的管控措施;未按时报到且情节严重的,应直接撤销社区矫正,收监执行。延迟报到所耽误的时间应不计入刑期,甚至可以考虑设置延迟一日、刑期延长二日等惩罚性规定。
4、社区矫正宣告程序
社区矫正宣告程序是一个承上启下的环节,它标志着社区服刑的正式开始,也标志着罪犯从此属于社区矫正机构的监督管理之下。宣告程序主要包含两方面的内容:一是宣告的内容,如判决书、裁定书、决定书、执行通知书等有关法律文书的主要内容;社区矫正期限;社区服刑人员应当遵守的规定、被禁止的事项以及违反规定的法律后果;社区服刑人员依法享有的权利和被限制行使的权利;矫正小组人员组成及职责等有关事项。二是宣告时的人员,宣告由社区矫正机构主持,参加人员包括矫正小组成员,有些地区规定公安派出所和检察机关也应当或者可以派员参加。
然而《实施办法》中规定的宣告程序存在一定的问题。《实施办法》规定社区服刑人员须先到县级司法行政机关报到,然后再到县级司法行政机关指定的司法所报到④《社区矫正实施办法》第6条规定:“社区服刑人员应当自人民法院判决、裁定生效之日或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到。县级司法行政机关应当及时为其办理登记接收手续,并告知其三日内到指定的司法所接受社区矫正。发现社区服刑人员未按规定时间报到的,县级司法行政机关应当及时组织查找,并通报决定机关。”。那么两次报到又有什么不同的意义?罪犯到底以哪次报到为准呢?本文认为,向县级司法局报到就是矫正对象开始归于司法行政机关管理,应该以此为社区矫正的开始。司法所是司法局的派出机构,不是独立的公法主体,无法独立承担刑罚执行职责,既然宣告标志着罪犯从此属于司法行政机关的监督管理之下,宣告就应该在其向县级司法局报到时进行。至于指派具体司法所并要求罪犯报到,是刑罚执行开始后的活动,是司法行政系统内部的行政安排。
监督管理程序的执行阶段是社区矫正机构执行对社区服刑人员监督管理,落实刑事判决内容的阶段。该阶段包括矫正小组及矫正方案的确定、监督方式,矫治方式三方面内容。
1、矫正小组及矫正方案
对社区服刑人员的管理和矫正工作,由矫正小组具体负责。此程序主要包括矫正小组的组成、矫正方案的制定、矫正责任的分配。
矫正小组由司法所工作人员担任组长,成员可以包括社会工作者、志愿者、有关部门、村 (居)民委员会、社区服刑人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人。社区服刑人员为女性的,矫正小组应当有女性成员。
矫正方案是在对社区服刑人员被判处的刑罚种类、犯罪情况、悔罪表现、个性特征和生活环境等情况进行综合评估的基础上,有针对性的监管、教育和帮助措施。并且可以根据实施效果,适时予以调整。
矫正小组根据矫正方案及小组成员身份实施分工,根据《实施办法》的规定,司法所应当与矫正小组签订矫正责任书,根据小组成员所在单位和身份,明确各自的责任和义务,确保各项矫正措施落实。然而此规定有待商榷:签订协议的双方,应该是司法所与矫正小组成员,而非矫正小组。矫正小组的成员,特别是学校、保证人、亲属等,是在特定时间、特定场合具体负责监督、照顾、督促、帮助社区服刑人员的人士,且不属于司法行政系统的管理人员,其应该承担一定的监督、保密和配合责任,故应该与这些个人签订协议。
2、监督方式
目前报告、审批、信息化监控、调查及社会协助力量监督是落实监督管理的主要手段。
社区服刑人员应自行报告其一段时间内的情况和对其有重大影响的事件。常规报告可以通过电话报告、当面报告、书面报告等方式实现,社区矫正机构可以要求其定期或在指定的时间报告,报告的内容主要是遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动、身体及疾病治疗情况;对于居所变化、工作变动、家庭重大变故以及接触对其矫正产生不利影响人员的,应当立即报告。
审批事项主要包括外出、居住地变更和进入特定场所等情况。法律和禁止令对社区服刑人员的活动范围作出了限制,在确需离开活动范围或进入特定区域时,应当提前申请并获得社区矫正机构的许可;而居住地的变更涉及到属地管辖的变更,影响更大,更应获得许可。
信息化监控是给社区服刑人员配置定制电子设备,并要求其随身携带,随时联络,及时监控活动范围的监管方式。目前信息化监控充分利用了信息技术的优势,可以实现同时对众多对象的监控,确切掌握社区服刑人员活动动态,较少地干预其正常生活,极大地降低了监控成本,提高了监控效果,值得广泛推广。
调查是主动调查了解社区服刑人员个人生活、工作及所处社区的实际情况的监督管理方式。实地检查、通讯联络、走访联络等方式是调查的主要手段。调查的对象不仅是社区服刑人员,还包括其家庭、工作单位、居住的村、社区等。
在矫正小组中承担矫正协助责任的亲友,以及工作单位、居委会、学校等单位的工作人员,应当按照相关矫正责任书的要求,定期报告社区服刑人员的家庭、健康、生活、学习、工作情况和思想、感情、情绪变化;发现突发情况和违法违规行为时,及时报告并协助处理;如发生紧急情况,应先予以适当干预,尽力防止危及生命健康、家庭关系、公共安全及违法活动等事件的发生,并及时报告。
3、矫治方式
对社区服刑人员进行矫正,是社区矫正的另一项重大任务。目前矫治的主要方式有学习教育、社区服务及心理矫治。学习教育是指公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动,以增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。社区服务是指有劳动能力的社区服刑人员无偿为社会提供公益性服务,以修复社会关系,培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区服刑人员每月参加教育学习和社区服务时间不少于八小时。心理矫治是针对社区服刑人员的心理状态、行为特点等具体情况,采取的有针对性的措施进行个别教育和心理辅导,矫正其违法犯罪心理,提高其适应社会能力。此外,司法行政机关还应根据社区服刑人员的需要,协调有关部门和单位开展职业培训和就业指导,帮助落实社会保障措施,促进其与社会融合。
目前在社区服务程序方面仍有待规范化。社区服刑人员为社会提供无偿性的公益劳动,从理论上讲无可厚非,且在多国都有实行。我国目前的主要问题是在该方面缺少服务时间的上限、公益性的界定以及司法裁判和救济制度,容易引发外界误解和社区服刑人员不满。在《社区矫正法》制定时,有必要强化此方面的程序性规定。
监督管理程序的终止阶段是不再对社区服刑人员实施监督管理,终结社区矫正执行的阶段。该阶段主要内容是终止的原因和终止的宣告。社区矫正终止的原因包括:刑期届满、死亡、社区矫正被撤销或变更、被判处监禁刑等。社区矫正终止后都有终止的宣告程序:对于社区矫正被撤销或变更者,会在撤销变更程序中宣布终止,如缓刑、假释的撤销及暂予监外执行期满后或被撤消后收监执行;对于死亡者,目前《实施办法》规定“县级司法行政机关应当及时书面通知批准、决定机关,并通报县级人民检察院”;对于管制犯在执行中犯罪,被判处监禁刑的,新监禁刑如何执行,原管制刑如何执行,目前无明确规定。这主要是由于缺少执行竞合制度所致,该问题应在未来的《社区矫正法》,或通过制定《刑事执行法》予以解决。
变更程序是指社区矫正执行中因法定事由引发的执行的内容、地点等的变化。变更程序包括服刑地变更、执行依据变更、执行内容变更。
服刑地变更是指社区服刑人员因居所变化,需要改变服刑地及所属社区矫正机构的程序。根据法律规定,社区服刑人员服刑地以“居住地”为主。但是由于我国社会管理中普遍采用的户籍地主义与社会流动之间的冲突,使得服刑地变更程序的研究具有特别现实的意义。《实施办法》对于服刑地变更有三个基本要求⑤参见《社区矫正实施办法》第14条。:一是以县域 (县、市、区、旗)为基本界定范围;二是须经事前批准;三是现居住地司法局和新居住地司法局同意。上述规定基本上适应了我国现阶段社区矫正管理的基本情况,由于我国社区矫正经费基本上由各地提供,每个省、市、县主要是根据社区服刑人员的数量拨付社区矫正经费。服刑地的变更,虽有利于社区服刑人员生活,但是却会对各地经费的预算、拨付和使用带来变化,由于各地经济状况并不平衡,很容易出现有些获得批准而有些不能获得批准,同意迁出的多,同意迁入的少,从而导致因政府部门自身利益影响社区服刑人员的生活和矫正。因此,必须建立跨地社区矫正经费的拨付和使用机制,可以考虑与社会保障的跨地转移挂钩。另外, 《实施办法》没有规定社区服刑人员可以提出服刑地变更的具体原因,这是一个缺憾,建议考虑投亲、上学、就业、经商等作为迁居原因。
执行依据变更是指社区矫正执行中,法院及其他决定机关作出的对被告人实施社区矫正的判决、裁定等法律文件发生变化,从而使社区矫正的执行发生变化。执行依据变更主要包括两种:一种是缓刑、假释、暂予监外执行的撤销,此种变更直接导致社区矫正执行的终止,根据新的执行依据转换为监禁矫正,从另一种角度上看,此种变更也可以看作社区矫正的处罚程序;另一种是减刑,它会使社区矫正的时间发生缩短,但不会导致社区矫正转换为监禁矫正。对于禁止令的执行,目前“两院两部” 《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 (试行)》(以下简称《禁止令规定》)中除减刑外,没有规定禁止令变更的其他适用条件。但是随着实践的发展有必要设置禁止令的变更程序。
执行内容变更是指社区矫正执行中,根据管理和矫正的需要,对原来的矫正方案中的部分内容进行调整和变化。《实施办法》第9条规定:“司法所应当为社区服刑人员制定矫正方案,在对社区服刑人员被判处的刑罚种类、犯罪情况、悔罪表现、个性特征和生活环境等情况进行综合评估的基础上,制定有针对性的监管、教育和帮助措施。根据矫正方案的实施效果,适时予以调整。”部分地区也在《实施办法》的细则中强调了矫正方案的调整。这些执行方案和执行内容的变更,一般情况下属于社区矫正机构日常管理权限内,但如果超出法院裁判和法律规定,则应建立相应的执行内容变更或申诉机制。
强制程序是因发生法定情形,社区矫正机构强制社区服刑人员履行法定义务的程序。社区服刑人员被判有罪后在社区内服刑,具有一定的人身危险性,其人身自由和财产权利受到法律和法院裁判的限制。法律赋予社区矫正机构执行禁止令的职责,禁止社区服刑人员禁止令期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人。另外,法律还规定社区服刑人员不能私自离开特定区域、按时报告和报到等义务。如果社区服刑人员脱管、违反禁止令或有其他违反法律规定的情形时,社区矫正机构应当有权对其采取强制措施,以制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。
强制措施的性质属于非常重要的理论问题,它涉及到社区矫正和刑事执行的性质,社区矫正工作人员的权力、职责以及身份,以及社区矫正管理体系的设计。
本文认为,社区矫正、监禁矫正以及其上位概念刑事执行,与刑事侦查、刑事起诉、刑事审判同属于刑事司法权。但不同的是,刑事执行权还兼具行政行为的基本特点:一是执行法律的行为,社区矫正执行的是法律及法院裁判;二是单方意志性,即社区服刑人员必须服从社区矫正机构的命令;三是强制性,即如果社区服刑人员不服从,法律就会对其实施制裁或强制;四是效力先定性,即社区矫正机构的行为一旦作出,就事先假定其符合法律规定且有效。因此,监禁矫正和社区矫正都具有刑事司法权和行政执法权的双重属性,在强制权的问题上,行政行为的性质更加突出。
在德国,理论界也同样认为刑事执行行为具有行政行为的特点。“由于刑事执行法 (Strafvollzugsrecht)实际上属于特别的行政法而不属于刑事诉讼法,整个主流观点认为,根据《刑事执行法》第109条 (申请法院裁判)之后诸条的法律体系构造,主要模仿了司法行政行为的特别救济途径(《法院组织法实施法(EGGVG)》第23条至第30条和州高等法院管辖权),行政法律原则经常性地优先于刑事诉讼法规范 (例如法院审查认定和裁量空间)”⑥参见司绍寒:《德国刑事执行法研究》,中国长安出版社,2010年版第183页。。而根据最新修改,部分程序准用《行政法院条例》,部分程序准用《刑事诉讼法》,充分说明了其双重属性的特点。
未来《社区矫正法》应该对强制权作出明确规定,且该规定应该符合《行政强制法》的一般原则。
在社区矫正执行中,可以采取的强制措施包括两方面内容:一方面是限制人身自由,主要适用于对脱管人员追查;违法犯罪后暂时控制;在社区矫正机构之间互相转移;违反禁止令时的阻止或带离等。另一方面是限制财产处分,主要适用于强制其履行民事赔偿义务;限制其从事高消费活动;根据禁止令限制其部分生产经营活动等。
另外就是要依照《行政强制法》的基本原则,明确规定行使强制权的程序。对强制种类、执法机构、执法人员、文书、通知义务、被强制人的申辩、取证等进行明确规定。
处罚程序是指社区矫正机构对违反法定义务的社区矫正人员实施处罚的程序。《实施办法》规定了警告和治安处罚两种处罚:第23条规定了由县级司法行政机关单独作出警告的处罚;治安处罚由司法行政机关提请公安机关作出。这种规定来源于《刑法修正案(八)》“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”的规定。
目前关于治安处罚的规定这种规定不尽合理:一是法律之间不一致,《刑法修正案 (八)》仅规定了被判处管制的罪犯违反禁止令时,由公安机关依照《治安管理处罚法》予以治安处罚,而《实施办法》却将其扩大到所有社区矫正人员,扩大到违反社区矫正监督管理规定⑦《 社区矫正实施办法》第24条:“社区矫正人员违反监督管理规定或者人民法院禁止令,依法应予治安管理处罚的,县级司法行政机关应当及时提请同级公安机关依法给予处罚。公安机关应当将处理结果通知县级司法行政机关。”。二是社区矫正属于刑事执行事务,而非治安管理事务,由公安机关根据《治安管理处罚法》处罚理论上难以自圆其说。三是禁止令是施加于社区服刑人员这一特殊人群的,违反禁止令,未必就违反《治安管理处罚法》。
处罚权设置上出现上述问题,其根源在于社区矫正管理权的性质尚未厘清。
如前所述⑧参见本文“强制程序”部分的论述。,本文认为,社区矫正是刑事执行事务,其具体管理工作兼具行政行为特性,但是并非治安管理概念下的行政行为:一是社区矫正的执行依据的是法院判决的刑罚,刑事执行权是其本质的属性,社区矫正的处罚应由司法行政机关作出。二是具体的社区矫正管理工作都由司法行政机关承担,这些具体工作都体现出典型的行政行为的特点。三是虽然社区矫正的执行体现出行政行为的特点,而治安管理也是一种行政行为,但是两者并不一样,治安管理是对不特定的违法者进行行政处罚,而社区矫正是对特定身份的人员进行管理,具有强烈的“属人管辖”特点。四是社区服刑人员虽然与普通人一样在社会上生活,但是其应受处罚的行为违反的是法院判决、禁止令和社区矫正管理规定,而非《治安管理处罚法》,对其进行治安处罚在法理上说不通。
因此,刑事执行体系中,不应该,也没有必要存在治安处罚,且对违反法律规定的社区服刑人员的处罚权应由司法行政机关行使。至于被判处管制的社区服刑人员若在社区矫正时严重违反监督管理规定,构成违法行为时,目前法律没有明确,其根源在于管制刑与治安处罚之间的不协调,应通过改革刑罚体系,或者在刑法中另行设置“违反管制、禁止令罪⑨《德国刑法典》第145条a规定了“行为监督期间违反指示”罪,第145条c规定了“违反禁止执业的指示”罪。基本上可以对应中国违反管制和违反禁制令两种情况。”等方式进行解决。
由于社区矫正执行中的处罚具有一定的行政处罚性质,处罚程序的设置应以《行政处罚法》的基本原则和程序为准。在处罚种类的设定上,除了警告外,还可以考虑将罚款和暂扣许可证或执照纳入处罚种类。
两院两部《禁止令规定》详细列举了禁止令的内容。其中“从事相关生产经营的活动”、“从事高消费活动”、“进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所”,这些规定仅靠警告是难以实现的,而普通人违反这些规定却不违反《治安管理处罚法》,故应设置罚款作为违反上述禁令的处罚。一些保外就医的罪犯,还需要缴纳一定的保证金,如其违反规定,可以处以罚款,并从保证金中抵扣。而对于社区矫正期间违反交通法规而未被吊销驾驶执照,还可以由司法行政机关暂扣驾驶执照。
对于社区矫正执行中是否可以设置“限制人身自由”的处罚有待深入研究。如不设置“限制人身自由”的处罚,则禁止令中未经对方同意,禁止接触被害人、证人、控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属及同案犯等规定的事项很难依靠罚款来实现。本文认为,在目前刑罚体系下,应授权司法行政机关在特定条件下行使限制人身自由的处罚,这种行政处罚未必是关押于拘留所,但是适用对象必须严格限定。
另外,本文认为,社区矫正执行中,实施的强制措施和处罚决定,会对社区服刑人员的人身权利产生重大影响,为防止其被滥用,应考虑为社区服刑人员引入司法裁判的权利救济途径和方式。