新刑事诉讼法证人鉴定人出庭作证制度解析

文◎严奴国

证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，也是确保刑事案件质量的重要保障。此次刑事诉讼法修改对证人、鉴定人出庭作证制度作出了大幅修改，强化了证人、鉴定人的出庭作证义务，对于促进证人、鉴定人依法履行作证义务，落实证据裁判和直接言词原则，进而提高法庭审理的效率和质量具有重要意义。此外，证人出庭作证的保障也是证据制度修改的重要内容，明确规定了特定案件中证人作证的保护措施，并将证人的补助、工资、奖金以及其他福利待遇等问题也纳入了保障范围。证据基本制度面的重大改革，必将影响司法实务界的连锁反应，并直接作用于司法实务中的个案处理。本文尝试对上述修正内容进行精细化解读，详细阐明此次修正所要解决的问题，既包括理论界长期以来争论的焦点话题，也包括困扰实务工作者的疑惑和难题，目的是不仅要厘清学术争论更期望能为司法实务提供可能性的指导。

一、新刑事诉讼法对证人、鉴定人出庭作证制度的修改

证人、鉴定人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有不言而喻的重要意义。但长期以来，应当出庭作证的证人、鉴定人不出庭，一直是困扰刑事审判的一个突出问题。因此，此次刑事诉讼法修改对证人、鉴定人出庭作证制度作出了大幅修改，强化了证人、鉴定人的出庭作证义务，对于促进证人、鉴定人依法履行作证义务，落实证据裁判和直接言词原则，进而提高法庭审理的效率和质量具有重要意义。

（一）证人、鉴定人应当出庭作证案件范围的确立1.证人应当出庭作证的案件范围

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。证人出庭作证的一个重要价值是实现控辩双方的质证权，同时发现虚假证言，发现案件真实。如果控辩双方对证言内容并不存在异议，那么证人出庭作证也就不必要了。另外，证言如果对案件定罪量刑没有重大影响，也就是说它并不会对定罪量刑产生很大作用，那么也就没有必要要求提供该证言的证人出庭作证了。

2.鉴定人应当出庭作证的案件范围

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的。需要注意的是，鉴定人应当出庭作证的案件，不要求鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响，而是只要控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人就应当履行出庭作证的义务。法律之所以对鉴定人出庭作证的条件作出有别于证人出庭作证的规定，一方面，是因为鉴定意见对案件的定罪量刑基本都有重大影响，有的甚至是定案的关键；另一方面，则是为了尽量通过庭审质证解决鉴定意见可能存在的疑问，避免当前普遍存在的重复鉴定进而严重影响案件认定和裁判效果的现象。

（二）强制证人出庭作证制度的确立

新刑事诉讼法第一百八十八条第一款规定的 “经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”、第二款规定的“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”表明了强制证人出庭制度的确立。惧怕受到惩罚也是让证人走向法庭的内在动因之一”因此，刑事诉讼法应该通过确立强制证人出庭作证制度，即明确规定除享有强制出庭作证义务豁免权的证人外，其他适格证人都必须出庭作证，如果违反这一义务就要承担一定的法律后果，例如对其采取强制措施或者进行处罚。

此外，需要注意的是，受我国传统文化传统、思想观念的影响，证人出庭作证也会面临自身的压力，即证人可能会因为同事、邻里、朋友关系等原因，不愿出庭对熟识的人作出有罪、无罪或者罪重、罪轻的陈述。而强制证人出庭作证制度的确立恰恰解除了证人出庭作证这方面面临的压力和后顾之忧，有利于解决司法实践中证人出庭率低的问题，有利于提高法庭审理中的质量和效果，保障程序公正和实体公正的实现。

（三）强制证人出庭作证义务豁免权的确立

新刑事诉讼法确立了强制证人出庭作证义务的豁免权。强制证人出庭作证义务的豁免权指的是对于负有作证义务的证人，在特殊情形下，法律免除其作证义务的权利。新刑事诉讼法一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。新刑事诉讼法对强制证人出庭作证义务豁免权的规定体现了我国“人本主义”思想以及“亲亲相隐”的传统法律文化制度。

（四）证人不履行强制出庭作证义务法律后果的规定

按照新刑事诉讼法的规定，证人不履行强制出庭作证义务需要承担以下法律后果：第一，人民法院强制其到庭；第二，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，于以训诫。第三，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

（五）“有专门知识的人”制度的确立

为了防止出现法官沦为形式上的裁判者而实质性的裁判结果由鉴定人等专业技术人员确定的局面，使法官不因鉴定意见等专业性问题的错误而作出错误裁决，新刑事诉讼法借鉴了国外有益经验，确立了“有专门知识的人”制度，针对鉴定意见给予法官和控辩双方当事人一定的专业协助，即新刑事诉讼法第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”从这一规定可以看出，控辩双方有权聘请“有专门知识的人”，达到“保障各诉讼主体能够深入地了解和有效地利用专门性事项给案件带来的影响”的目的。

（六）警察出庭作证制度的确立

新刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定的 “人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”表明我国刑事诉讼中已经正式确立了警察出庭制度，即警察在特定情形下必须出庭作证，否则应当承担不利的法律后果。

二、证人、鉴定人出庭作证制度的修改对司法实务的影响

（一）关于证人应当出庭作证的条件完善问题

新刑事诉讼法第一百八十七条既是对证人、鉴定人应当出庭作证的案件范围的界定，也是对必要证人出庭作证的规范。因为虽然证人出庭作证对于实现程序正义和实体正义意义重大，但是并不意味着刑事诉讼中所有证人都必须出庭作证。

新刑事诉讼法第一百八十七条规定了证人应当出庭作证的3个必备条件:（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；（2）该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；（3）人民法院认为证人有必要出庭作证。但是，这条规定中的“对案件定罪量刑有重大影响”如何理解呢？令人遗憾的是，《解释》也未对此作出明确规定。可是如果对这一问题不作具体解释，可能在执行该规定时，就会对该规定进行扩大解释。因为既然控辩双方会在庭审中出示这一证言，就表示他们认为该证言会对案件的定罪量刑产生重大影响。因此，这一语义不详的规定可能造成实际操作上的困难，最后可能导致这样的结果出现：证人应不应当出庭作证完全依靠法官的自由裁量，这势必会影响司法公正、权威的实现。

《死刑案件证据规定》第五条规定的事实都关乎着案件的定罪量刑，因此可以将这些事实视为对定罪量刑有重大影响的事实。同时，证明以上事实的证言应属于对案件定罪量刑有重大影响的证言。另外，证明证据合法性的证言也应当被视为对案件定罪量刑有重大影响的证言，提供该证言的证人也应当出庭作证。因此，建议司法解释将证明以上八种事实的证言规定为对案件定罪量刑有重大影响的证言，提供此类证言的证人应当出庭作证。［1］

（二）关于应当出庭作证而未出庭作证的证人所作庭审前书面证言的证据能力问题

新刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定：“经人民法院通知；鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”也就是说，应当出庭而没有出庭的鉴定人提供的鉴定意见是没有证据能力的，不能作为定案的根据。这就解决了适格鉴定人因为办案机关原因不出庭作证的问题。然而，新刑事诉讼法并没有对应当出庭作证而没有出庭作证的证人所作的庭审前书面证言的证据能力问题作出规定。再加之新刑事诉讼法一百九十条规定的 “对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读”，这就使强制证人出庭作证制度形同虚设，根本不能实现其保证证人出庭作证的价值，反而给证人不出庭作证大开方便之门。这也是新刑事诉讼法在强制证人出庭作证制度设计上的一个明显的逻辑漏洞。既然新刑事诉讼法已经明确规定了证人应当出庭作证，那么在这些情形下证人应当出庭作证而没有出庭作证，其所作的庭审前书面证言当然不具备证据能力。否则，新刑事诉讼法规定的强制证人出庭作证制度在实践中不具备丝毫的可操作性。

（三）强制证人出庭的条件和具体方法

强制证人出庭的条件包括：（1）证人经人民法院通知出庭。人民法院不得对未经通知出庭作证的证人直接适用强制到庭措施。（2）证人没有正当理由不出庭作证。证人具有《解释》第206条规定的四种情形，确实无法出庭的，经人民法院准许，可以不出庭作证。（3）证人并非被告人的配偶、父母、子女。

《解释》第二百零八条规定：强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。具体而言，强制证人出庭作证，应当由院长签发强制证人出庭令，可以由司法警察执行，也可以由人民法院其他工作人员执行，但执行人员不得少于二人。需要强调的是，被告人的配偶、父母、子女不能被强制出庭作证，但其仍然有庭外作证的义务。因此，不能将此理解为我国确立了被告人的配偶、父母、子女得免证权。此外，强制出庭只适用于证人，不能强制被害人、鉴定人等出庭作证。

（四）关于鉴定人出庭作证的补偿问题

新刑事诉讼法第六十三条仅对证人出庭作证的补偿制度作出了规定。而对鉴定人出庭作证的补偿问题没有作出任何相关规定。实际上，刑事诉讼法修改过程中就此问题有过讨论。在全国人大常委会第一次审议过程中，有委员提出，鉴定人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用，人民法院应当给予补助。但新刑事诉讼法并未采纳上述观点，实际上是将鉴定人排除在补助的范围外，课题组认为，这是妥当的。证人往往是在刑事案件过程中自然产生的，是偶然形成的，其成为证人并不能获取相应报酬，履行作证义务是无偿的，履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用是其在成为证人前无法预见的，自然应当给予补偿。而鉴定人不同，其是在刑事案件过程中成为刑事诉讼的参与人的，且成为诉讼参与人是具有可选择性的，且往往收取相应费用，这其中就包括因鉴定而履行作证义务的费用，故自然不宜对鉴定人因履行作证义务而支出的费用给予补助。［2］

（五）“有专门知识的人”作为证人出庭制度的完善

新刑事诉讼法虽然确立了“有专门知识的人”作为证人出庭作证制度，但这一制度设计也存在着问题，课题组认为应当借鉴民事、行政诉讼中类似制度的实践经验对此进行解决。课题组建议司法解释中首先应当明确这种“有专门知识的人”的身份和诉讼地位；其次应当明确规定他们的资格条件；再次应当规定他们参与庭审程序的具体规则以及他们提出意见的法庭审查及采信规则。

（六）关于警察出庭作证的例外问题

参与办案的侦查人员即警察作为证人出庭作证，特别是揭露被告人的罪行，通常会给警察以后的职务活动带来诸多不便，甚至其及其近亲属的人身安全都会遭到威胁，特别是在采用诱惑侦查等秘密侦查手段的案件中，参与案件办理的警察出庭作证，会遭遇更大的压力与危险。因此，法律在对警察设置强制出庭义务的同时，也应设置警察负担此种义务的例外情形。新刑事诉讼法对此作出规定，即第一百五十二条：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”然而，这一规定略显简单，会造成司法实践中，警察由于惧怕本人或近亲属人身安全遭遇危险，而不愿出庭作证，逃避出庭作证的义务。

注释：

［1］万毅：《<刑事诉讼法修正案（草案）逐条释评>》，中国刑事诉讼法学会2011年会论文件。

［2］江必新主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第114页。