关于法学学术研究的倡导(四):认真对待比较法的基础与可行性

这涉及比较法的基础与可行性，即比较的前提、条件、背景、可比性以及通过比较进行学习、实现借鉴的可行性论证。这种做法往往忽略了同一个具体的法律概念，在不同文化基础和制度环境下，即便称谓相仿乃至一致，但其概念及制度蕴涵却可能差别甚远；往往不去深究一个法律概念、一项法律制度借以存在与运作的基础和条件，不去考量其赖以支撑的制度结构和实际情景，而采取直接对接的“搬来主义”态度；有的则是在对所比较的参照物本身一知半解的情况下不求甚解就草率地加以“引进”；甚至试图以为，域外先进的“经验”自然可为我国所用，而不去考究其可行性，不去进行谨慎的论证；陷入一味地“求同”，而忽略了潜藏其背后的排斥差异和消除多元的危险；并且往往也过于局限在部门法的条块之中，而不去拓展比较的视野，寻求更科学有效的发现。不得不指出，眼下我国法学学术研究中，这样的现象和问题在很大程度上存在着，诸多研究实例显示，无论研讨何种命题，不顾立论及宗旨，必大费周折大篇幅摆出英美如何、欧陆如何，然后“自然而然”地定论我国应当如何如何——似乎将域外理论视作解决中国问题无须验证的“教科书”，将域外经验视作解决中国问题必然可行的“灵汤妙药”，而不去下工夫挖掘中国问题的真正根源、把握中国问题的真正实质和探究解决中国问题真正科学可行的方案。这种学术研究的倾向显得草率、浮躁和功利，并且可能是有害的，无助于推进对问题的真正的认识，且可能会影响我们法律制度改革的成效，至少也是浪费资源的。

从这个角度出发，我们认为，我们的法学学术研究应当认真对待比较法的基础与可行性。这就要求，每每从事一项比较法研究，都要建立在对所比较的概念、理论、制度和经验的准确认识的基础上，就比较的基础、背景和条件有充分的把握，并就比较之后的理论学习、制度借鉴的可行性进行科学的论证。尽管在比较法研究中，比较并非必定要导致学习借鉴，但无论是纯粹的比较，抑或是服务于学习借鉴的比较，都不可回避比较的基础和可比性的问题。如比较法学者大木雅夫所说的，比较方法只能在各比较项之间有比较可能性的场合才适用，即各比较项之间符合结构的类似性和功能的等值性。当然，需要说明的是，强调认真对待比较法的基础与可行性，显然早已不是比较法上的什么新命题，但它却是我们所关注到的当前中国法学学术研究中一个仍然需要认真对待的问题。同样，我们呼吁认真对待比较法的基础和可行性，也绝不是否定比较法及其价值或者限制比较法的应用，而恰恰是为了呼吁更多真正意义上的比较法研究，推动更为科学、更富成效的比较法研究。

(撰稿人:谢进杰)

关于法学学术研究的倡导(四):认真对待比较法的基础与可行性

比较法的历史源远流长，尽管一直存在着“科学”抑或“方法”之争，但比较法的功能及应用空间早已广为共识。耶林告诫道，如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。费尔巴哈甚至强调，只有对不同法律体系进行比较，才可能把法学变成一门真正的科学。总之，比较法被视为一所“真理的学校”充实了“解决办法的仓库”，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识“更好的解决办法”。在我国，比较法经历了漫长而曲折的探索之路，逐渐冲破阶级话语的禁锢、政治藩篱以及种种偏见、浅见和误区，且伴随改革开放和全球化背景下制度学习与法律移植的加速推进，取得了一定的进展，并日益成为我国法学研究与法律实践上应用甚广的一种重要方法。不过，在种种热闹的比较法研究背后，又潜藏着比较法在中国的种种尴尬、局限和幼稚。其中，值得省思的一种现象就是，在很长一段时间以来的法学学术中，研究者们似乎已经形成了这样一种“比较法”的“研究惯性”与“学术格式”:每每探讨我国某种法律制度和实践，必先考察域外做法，进而汲取其先进经验和理论，作为我国理论学习和制度改造的指导，直接推演出我国制度的应然面貌及改造的对策。但这种学术研究的进路，表象上冠以名曰“比较法”，实则非比较法，充其量只是一种“外国法考察”，或者说至多只是完成了比较法研究的资料准备，而没有完成真正意义上的比较法研究。作为一种放宽视野认识问题的方法与学习机制，“比较法”本身无可厚非，且值得弘扬，但问题在于，已有的太多研究实例显示，诸多所谓的“比较”并未展开真正的比较评价，“借鉴”、“学习”并没有建立在充分、深入认识的基础上，也没有经过科学、理性的论证，几乎是完全忽略和规避了可比性的问题，直接“嫁接”。