有关非法渔获的贸易限制措施在WTO体制下的合法性问题

一、有关非法渔获的贸易限制措施

非法渔获，在本文指的是通过“非法、未报告和无管制捕捞”(Illegal Unreported and Unregulated Fishing，以下简称IUU捕捞)途径获取的鱼和渔产品。对IUU捕捞比较完整的定义是在联合国粮农组织《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制捕捞的国际行动计划》(以下简称IPOA－IUU)的第3项规定中。[1]IUU捕捞包括了三种类型，具体是:其一，非法捕捞(Illegal Fishing)。(1)本国或外国渔船未经过许可或违反其法律和条例在该国管辖的水域内进行的捕捞活动；(2)渔船悬挂有关区域渔业管理组织(以下简称RFMOs)成员国的船旗进行的，但违反该组织通过的而且该国家受其约束的养护和管理措施的，或违反适用的国际法有关规定的捕捞活动；(3)渔船违反国家法律或者国际义务的捕捞活动，包括由有关RFMOs的合作国进行的捕捞活动。其二，未报告捕捞(Unreported Fishing)，包括两种情况，一是指违反国家法规未向国家有关当局报告或误报捕捞活动；二是指在有关RFMOs管辖水域进行的违反该组织报告程序未予报告或误报的捕捞活动。其三，无管制捕捞(Unregulated Fishing)，一般指无国籍渔船或悬挂有关RFMOs非成员国船旗的渔船或捕鱼实体，在该组织管辖水域进行的，不符合或违反该组织养护和管理措施的捕捞活动；无管制的捕捞活动还包括在无适用的养护或者管理措施的水域，针对某些鱼类资源开展的、其捕捞方式不符合各国按照国际法应承担的养护和管理措施的捕捞活动。译文参见薛桂芳《国际渔业法律政策与中国的实践》，青岛:中国海洋大学出版社，2008年，第365—366页。IUU捕捞的概念是新的，然而它的组成部分，也即“非法捕捞”“未报告捕捞”“无管制捕捞”并不是新的概念。IUU捕捞的概念在一定范围内确认了渔业问题是如何变得更加复杂和全球化的。这一术语涵盖了导致全球渔业资源衰退的大部分问题。根据联合国秘书长的报告，IUU捕捞被认为是“影响世界渔业最严重的问题之一”，[2]United Nations General Assembly(UNGA)，Fifty－fourth Session，Agenda Items 40(a)and(c)，Oceans and the Law of the Sea；Law of the Sea；Results of the Review by the Commission on Sustainable Development of the Sectoral Theme of“Oceans and Seas”，Oceans and the Law of the Sea，Report of the Secretary－General，A/54/429，30 September 1999，para.249.“同时是国家管辖范围和公海两个区域内实现可持续渔业的主要障碍”。[3]UNGA，Fifty－ninth Session，Item 50(b)of the Provisional Agenda，Oceans and the Law of the Sea，Sustainable Fisheries，including through the Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，and Related Instruments，Report of the Secretary－General，A/59/298，26 August 2004，para.36.IUU捕捞也被认为是可能导致渔业资源的崩溃或者可以严重影响重建已枯竭鱼类资源所作努力的因素之一。因此，有必要采取各种措施遏制IUU捕捞，以促进渔业的可持续发展。

IUU捕捞的活动主要涉及四个阶段。其一是有关渔船的船舶登记和捕捞许可阶段。其二是从事IUU捕捞活动的阶段。其三是非法渔获上岸的阶段。其四是非法渔获在国际贸易与市场上的流通与买卖，这是IUU捕捞活动利益产生之所在。[1]参见江世雄《公海渔业资源之管理问题与其对策:以权宜渔船与IUU渔业为中心》，《问题与研究》2010年第4期(第49卷)，第39页。虽然对于前三个阶段，均可采取相应的措施予以应对，但当前各国管制IUU捕捞已呈现出一种快速转向的趋势，也即从市场和贸易进入这一方面来管制IUU捕捞，[2]Mary Ann Palma，Martin Tsamenyi＆William Edeson，Promoting Sustainable Fisheries:The International Legal and Policy Framework to Combat Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，(Leiden:Martinus Nijhoff Publishers 2010):p.256.包括对通过IUU捕捞的鱼和渔产品(也即非法渔获)施加进口限制。现在越来越多的国家开始实施或拥护贸易相关措施，用于应对IUU捕捞问题。

IPOA－IUU指出，贸易相关措施可以限制的形式出现，只是因为他们已经获得了多边的同意。除了防止进口来自IUU船只的渔获，IPOA－IUU还规定了可采取“多边商定的适当措施，如进出口管制或禁令”[3]IPOA－IUU第69项。。许多区域渔业管理组织(以下简称RFMOs)对源自IUU捕捞活动的鱼和渔产品的贸易实施了限制，其具体的方式有黑名单(也称负面名单)[4]例如，大西洋金枪鱼国际养护委员会(ICCAT)，见ICCAT，Resolutions 92－1 and 92－3，implemented in 1993。又如，南极海洋生物资源养护委员会(CCAMLR)，见2001 CCAMLR report，Para.5.19.See also Geoffrey P.Kirkwood and David J.Agnew，“Deterring the IUU Fishing”，in A.I.L.Payne，CM.O’Brien，and S.I.Rogers(eds.)，Management of Shared Fish Stocks(Oxford:Blackwell Publishing 2004):pp. 12—15。和白名单(也称正面名单)[5]参见国际金枪鱼类管理网站，www.tuna－org.org.，此外，欧美也采取了类似的措施，即IUU名单，这属于黑名单的类型。[6]See Council Regulation(EC)No.1005/2008 of 29 September 2008 establishing a Community system to prevent，deter and eliminate illegal，unreported and unregulated fishing，OJL Vol.286(29.10.2008).In force on 01 January 2010.See also 16 USC 1826j HSDFMPA §609.IUU名单分为两种，其一是IUU船舶名单，其二是IUU国家名单。对于后者，在列出IUU名单后，市场国通常会与名单中的国家进行磋商或展开谈判，促使该国能重视IUU捕捞问题，并要求这些国家采取一定的措施以改善其渔船从事IUU捕捞的状况。但是如果在一定期限内该国船舶的IUU捕捞状况没有得到改善，这些市场国就可能对其渔船多次参与IUU捕捞的船旗国实施贸易和经济制裁，由此IUU名单的建立可在一定程度上促使有关国家重视对IUU捕捞的管制。

换言之，有关非法渔获的贸易限制措施，在本文是指为了遏制IUU捕捞，而对通过此途径获取的鱼及其渔产品，或者对其渔船有从事IUU捕捞的国家，采取贸易限制的措施。此类措施通常有两种表现形式，其一是直接的表现形式，也即直接限制非法渔获的进口或贸易，而不限定于特定国家。这主要是通过要求经销商提供证明渔获来源合法的文件而实现的，证明渔获来自的渔船是属于黑名单或白名单上的渔船，例如证明渔获属于RFMOs特定物种的配额范围内，对于那些无法提供此类文件的渔获，或者被证明其来自黑名单上渔船的渔获，或者超过特定配额的渔获，将被禁止进口或贸易。其二是间接的表现形式，对那些其渔船有从事IUU捕捞的国家实施经济或贸易制裁，禁止从该国进口同类的鱼或渔产品。这些措施的目的在于通过在终端市场上限制非法渔获实现利润的途径，增加IUU经营成本，缩减其可获得利润的空间，进而使IUU经营者逐步降低从事IUU捕捞的可能，甚至放弃IUU捕捞，从而达到预防、阻止和消除IUU捕捞的目的。

因此，使用贸易限制措施可以作为遏制IUU捕捞的有效手段，进而促进对水生物种的养护或保护。但是只要涉及对贸易的限制，就有必要对目前世界上最大的贸易体制加以考虑，也就是必须考虑世界贸易组织(以下简称WTO)的规定。虽然WTO规定只适用于WTO成员方，[1]WTO Agreement，33 I.L.M.1144，art.XIV.但是目前WTO对全球贸易的影响深度及其成员在世界上的广泛程度，[2]截至2013年2月，WTO已有159个成员，详见 WTO网站，http://www.wto.org/english/thewto＿e/whatis＿e/tif＿e/org6＿e.htm，访问日期:2013－3－30。使得我们不得不考虑对有关非法渔获的贸易限制是否会在WTO体制下受到挑战。IPOA－IUU第65项也明确规定，该行动计划中的市场相关措施应按照WTO确定的原则、权利和义务解释和适用这些措施。

为了防止非法渔获进入市场而单方面实施贸易限制，可能会引起国家之间的争端。“欧共体与智利剑鱼案”(EC－Chile Swordfish case)就是一个例证，这是在几个欧洲国家和智利之间发生的有关南太平洋剑鱼渔业的争端。智利立法禁止在特定海域捕获剑鱼的渔船在智利港口卸载渔获。双方当事人分别在WTO体系和国际海洋法法庭(以下简称ITLOS)提起了诉讼。[1]欧共体在WTO专家组前提起诉讼，声称智利引入上述贸易措施违反了GATT第5条和第11条。智利在ITLOS提起的诉讼是基于违反了《联合国海洋法公约》的第64条、第116条到第119条以及第300条的规定。欧共体认为是智利本身违反了《联合国海洋法公约》的几项规定，其中包括违反了公海自由和禁止各国在公海上施加主权。See Chile－Measure Affecting the Transit and Importation of Swordfish，WTO DISPUTE DS193(19 April 2000)，available at http://www.wto.org/english/tratop＿e/dispu＿e/cases＿e/ds193＿e.htm.See also Case Concerning the Conservation and Sustainable Exploitation of Swordfish Stocks in the South－Eastern Pacific Ocean(Chile/European Union)，ITLOS No.7(2001)，available at http://www.itlos.org/index.php?id＝99＆L＝1%2F.Accessed on 10 March 2013.虽然在这两个不同论坛的程序都先后被中止，但这一案件的存在正好突显了WTO和其他国际机构之间的潜在冲突。如果这两个国际机构作出了相互冲突的判决，涉案的国家将不可避免地陷入一个法律困境，也即，这些国家在法律上有义务同时遵循这两个独立的国际机构所作出的相互矛盾的判决。这一可能性意味着，为保护特定物种免受IUU捕捞而引入任何贸易限制，有必要充分考虑WTO的规定，以确保不出现这种形式的冲突。

WTO协定的主要目标是贸易自由化，环境保护并不是其主要目标，但是在《关税贸易总协定》(以下简称GATT)第20条中规定了某些例外条款，为基于环境目的实施贸易限制提供了可能。这些例外对于某些对非法渔获的贸易限制也许是可用的，例如对通过IUU捕捞获得的物种进行贸易限制。如果这些贸易限制违背了GATT的原则，GATT的例外也许可以用于证明它们的合理性。

二、有关非法渔获的贸易限制措施可能违反的WTO原则

有关非法渔获的贸易限制措施，首先是涉及鱼或渔产品这种渔业商品，显然这种渔业商品属于WTO体制下GATT所适用的商品范畴。其次，这是一种贸易限制措施，而GATT的目标在于大幅度地削减关税和其他贸易障碍，以及消除国际贸易的歧视待遇，[2]参见《关税与贸易总协定》序言。所以凡是可能造成歧视的贸易措施，GATT都是一般性地禁止，只设立有限的例外，并严格地限制这些例外的适用。因为有关非法渔获的贸易限制措施是基于IUU捕捞而限制来自某些国家的鱼或渔产品，这在不同国家之间可能构成歧视待遇，这就与GATT规则产生了冲突的可能。

有必要注意的是，使用贸易限制措施遏制IUU捕捞通常是以保护特定物种的贸易限制的形式出现；而与此类贸易限制直接相关的WTO协定主要是《关税贸易总协定》(GATT)，故在此部分仅限于对GATT规定的讨论。在这类贸易限制涉及不同情况时可能会违背GATT的不同原则。

1.非歧视待遇原则

(1)最惠国待遇原则。如果有关非法渔获的贸易限制是针对特定国家而实施的，例如市场国为了履行其在某RFMOs下的义务而对该渔业组织的缔约方和非缔约方分别实施了不同的贸易措施，那么就有可能违反GATT第1条的最惠国待遇原则。该原则要求，“与输入或者输出相关的……有关海关关税和费用……一缔约国对来自或运往其他国家的产品所给予的任何优待……应当立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约国的相同产品”。因为WTO的缔约国中有些国家属于该RFMOs的缔约方，有些却不属于，采取此类贸易措施就会导致在WTO不同缔约国之间造成差别待遇，从而违背了最惠国待遇原则。

(2)国民待遇原则。如果有关非法渔获的贸易限制是针对外国产品而实施的，就可能违背GATT第3条的国民待遇原则，也即“广泛针对一国国内产品和其他缔约国‘同类产品’之间的非歧视，包括基于影响产品的内部销售或提供销售和国内税和费用的法律法规的歧视”。此类贸易限制在国内产品与源自外国的同类产品之间构成了歧视，因此可能违背了国民待遇原则。

因此，由WTO成员对所有来自某一特定物种并在国内生产的产品和其他国家的类似产品实行贸易限制，似乎没有违反非歧视原则，因为所有的“同类产品”得到了同等的对待。然而，如果WTO成员方使用贸易限制对付有限类别的其他国家(如其渔船存在IUU捕捞行为的国家)，这些国家可能是RFMOs缔约方或者非缔约方，就很可能违反了前述的非歧视原则。对于特定RFMOs缔约方且是WTO成员的国家而言，这些非歧视原则的存在，将使其难以在没有违反GATT原则的情况下引入选择性贸易限制，除非这些缔约方可以依赖于GATT第20条的例外。

2.数量限制的一般取消

为养护和管理特定物种，有关RFMOs通常会设置一定的捕捞配额，缔约方为遵守该项义务有必要对特定物种的进出口实施一定的数量限制，甚至实施进出口许可证，从表面上看，这就违反了GATT的第11条“数量限制的一般取消”规定。这是GATT预防WTO成员使用进口限制的额外措施。第11条第1款要求不得禁止或限制其他缔约国领土的产品的输入，“任何缔约国除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品”。

然而，第11条第2款包含这一要求的几个例外。根据该项规定，第11条第1款并不适用于对任何形式的渔业产品有必要实施的进口限制，如果这种限制是为了贯彻限制相同国产品允许生产或销售的数量。同样的，该条款并不适用于“同类产品或能直接代替进口产品的国内产品但没有实质国内产量的情形”。

根据这一规定，似乎可以对所有来自特定水生物种的产品提供一个全面禁令，而不论管辖权。尽管一个特定国家可能对来自特定物种的所有产品适用限制，GATT该项例外似乎是基于国内产品有实质性的生产。如果不存在这样对同类产品实质性的国内生产，那么限制可以直接由进口产品代替的国内产品的是必要的。但事实上，如果贸易限制引入到特定水生物种，许多国家可能不会从事该物种或相关产品的实质性生产。然而，要援引例外，政府对直接替代相关产品的实质国内生产的限制必须存在。困难可能会出现在辨别特定水生物种本身或来自该物种的产品的替代品。因此，从法律的角度看，在许多情况下，有可能无法依赖这个例外来证明对特定水生物种及相关产品的全面进口限制是合理的。

3.非歧视地实施数量限制

当然，GATT并不是绝对不允许进行数量限制，在其第13条GATT要求任何对“同类产品”进口禁止或限制应在WTO成员之间以非歧视的方式适用。[1]GATT第13条第1款规定，除非对所有第三国的相同产品的输入或对相同产品向所有第三国的输出同样予以禁止或限制以外，任何缔约国不得限制或禁止另一缔约国领土的产品的输入，也不得禁止或限制产品向另一缔约国领土输出。但是对产品的进口限制如果只针对RFMOs非成员或IUU捕捞者似乎不符合这些要求。

4.无国籍船舶的情形

国际渔业管理面临的一个问题是由非船旗国船舶实施的IUU捕捞。[2]Deirdre M.Warner－Kramer＆Krista Canty，“Stateless Fishing Vessels:The Current International Regime and a New Approach”，Ocean and Coastal Law Journal No.5(2000):p.227.国际海事法律制度是建立在国际水域由船旗国专属管辖这一原则的基础上。这意味着，沿海国国家可以行使主权的沿海水域(比如领海)以外的，只有船舶登记的国家也即船旗国，可以行使管辖权。然而，在某些情况下一艘船舶并未主张受到任何船旗国保护，因为它要么没有在任何国家登记，要么声称在不止一个国家登记，也称为无国籍船舶，国际法填补了这一法律真空，通过授权任何国家在这样的船舶上行使管辖权。[3]Rachel Canty，“Developing Use of Force Doctrine:A Legal Case Study of the Coast Guard’s Airborne Use of Force”，University of Miami Inter－American Law Review Vol.31(2000):pp.371—372.See also Philip Bender，“Trade Restrictions for Antarctic Conservation under the Free Trade Principles of the WTO System”，Southeastern Environmental Law Journal Vol.14(2006):pp.163—222.打击利用“未挂旗”船舶是渔业监管的一个必不可少的目标。可以说，WTO成员方并没有义务要对无国籍船舶适用WTO原则，这意味着即使没有任何违反GATT的原则，也可以对此类船舶的渔民所捕捞的物种直接实施贸易限制。

在确定有关非法渔获的贸易限制有可能违反GATT原则的情形后，有必要在GATT的例外中寻找是否有可以得到豁免的情形，这将在下文进行深入的讨论。

三、有关非法渔获的贸易限制措施在WTO规则可能依赖的例外

假设有关非法渔获的贸易限制违反了GATT的上述贸易要求，以下就有必要分析GATT例外对那些针对特定物种的贸易限制的可适用性。GATT第20条列举了总协定的一系列例外，这些例外可能适用于引入“环保限制性贸易措施”。这些例外是这样表述的:“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制:……(b)为保障人民、动植物的生命或健康所必要的措施；……(g)与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可耗竭的自然资源的有关措施”。因此，在实践中，GATT第20条的(b)项和(g)项通常也被统称为“环境保护例外条款”。[1]参见陈卫东《WTO例外条款解读》，北京:对外经济贸易大学出版社，2002年，第297—298页。

为保护特定物种而引入的贸易措施，如果涉及保障动物的生命或健康，可能属于GATT第20条(b)项的范畴；如果涉及的是可耗竭的自然资源，将在表面上落入到GATT第20条(g)项例外。然而，有必要研究WTO专家组(1994年WTO成立以前为GATT专家组)在以往的WTO案件中对这些例外的解释，才能确定它们究竟是怎样被适用到对来自特定水生物种产品的任何贸易限制。

有关非法渔获的贸易限制措施与下文所论及的WTO案例中的贸易限制措施存在着异同。第一，两者在性质上均属于“环保限制性贸易措施”的范畴。前者的目的在于遏制IUU捕捞，促进渔业的可持续发展，这与《马拉喀什建立WTO协定》序言所称之“依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用”是一致的，在WTO中与资源保护相关的议题通常被归入与环保相关的议题，所以此类措施符合这一特质。而这一相同点也正是前者在今后援引GATT环境保护例外条款的逻辑起点。第二，两者又存在一定的差别，前者仅限于对渔业资源的保护，后者不限于对资源的保护，也涉及其他类型的环保问题，如“美国汽油标准案”。为了使有关非法渔获的贸易限制措施设计得更为合理，有必要透过对WTO案例中专家组意见的解读，更好地理解GATT环境保护例外条款的内涵。

1.GATT第20条(b)项

(1)为保障人民、动植物的生命或健康

为了更好地理解(b)项中有关“为保障人民、动植物的生命或健康”的适用限制，有必要参考“美国与墨西哥的金枪鱼/海豚案”，这是美国使用贸易相关措施迫使负责任捕捞的最早尝试。[1]“美国与墨西哥的金枪鱼/海豚案”的简要案情如下:在太平洋东部的热带海域，黄鳍金枪鱼经常在海豚群体间游动。当用围网捕捞金枪鱼时，个别海豚会被围网困住，除非得到释放否则这些海豚会死掉。美国《海洋哺乳动物保护法案》对美国渔船队和在太平洋该海域内捕捞黄鳍金枪鱼的渔船的所属国家设立了海豚保护标准。如果一个国家出口金枪鱼到美国但未能向美国当局证明该国已符合美国法律有关海豚保护标准的规定，美国政府将禁止所有来自该国的鱼类进口。基于此，墨西哥被禁止向美国出口金枪鱼，墨西哥在1991年根据GATT提起了争端解决程序，并在1991年2月请求成立争端解决专家组，该GATT专家组在1991年9月向GATT成员作出报告。World Trade Organization Website，Environment:Disputes 4，Mexico，etc.vs.U.S.:“Tuna－Dolphin”，www.wto.org. Accessed on 03 May 2012.在该案报告中，专家组认为，美国不能仅仅因为墨西哥金枪鱼生产的法规没有满足美国的规定就禁止从墨西哥进口金枪鱼产品。专家组得出结论，GATT规则不允许一个国家为了在他国实施己国法律而采取贸易行动，即使是为了保护动物健康或可耗竭的自然资源。如果任何国家被允许仅仅因为出口国有着异于己国的环境、健康和社会政策而禁止来自该国的产品进口，那样将会为各国通过实施贸易限制将其自身标准强加于他国提供了几乎不受限制的途径。虽然这一专家组报告最终未获通过，[2]基于GATT旧的体制，这一专家组报告因未获得全体成员的一致同意而没有获得通过。1992年欧盟也提出了类似的诉讼，这导致了第二次专家组报告(Tuna/Dolphin II Case，33 I.L.M.839)，其内容有部分与上一次报告相同。尽管欧盟和其他国家施加压力要求报告被采纳，但仍没有达成一致的同意。但是上述解释有助于了解GATT第20条(b)项例外的内涵。在该案中，专家组根据GATT第20条的例外，审查美国制定的某些进口限制的合法性。专家组意识到GATT第20条(b)项能够用于保护海豚的生命和健康，该条款只允许是“为保护人类、动植物的生命或健康所必要的”贸易限制。

(2)“必要的”(necessary)

限制性贸易措施仅在没有可替代的措施时才是“必要的”。[3]Panel Report，Thailand－Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10/R－37S/200，200(Oct.5，1990).在“欧共体石棉案”中，[4]Appellate Body Report，European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products，WT/DS135/AB/R(Mar.12，2001).Hereinafter referred to as EC－Asbestos Case.WTO上诉机构认为，“越是必要的或重要的共同利益或价值”，[5]EC－Asbestos Case，WT/DS135/AB/R.相关的措施越可能是“必要的”。[6]Ibid.以南极海洋生物资源养护委员会(以下简称CCAMLR)为例，在其保护下的很多水生物种不能适用这一例外，因为存在可替代的措施，如在南极洲的卫星船舶监测。然而，另一个有力的论据可以说明对这些特定物种进行贸易限制是必要的，因为在广阔的南部海洋进行船舶监测有很多问题，而且IUU捕捞经常发生。因此，贸易限制可能没有其他替代措施，可用于有效地加强在南部海洋的养护和管理措施。然而，这种方法不太可能获得WTO专家组的同意。如下文所示，WTO似乎不愿意对资源的管理和养护接受一个“预防性措施”；事实上，WTO专家组似乎不愿让任何国家适用这一环境例外。

2.GATT第20条(g)项

(1)“有关”(relating to)养护可耗竭自然资源

正如前文所讨论的，GATT第20条(g)项概述了GATT原则的一个例外，“有关养护可耗竭自然资源”的贸易限制，“如果这些是与国内限制生产与消费的措施相配合的有效措施”。在“美国虾/龟案”中，[1]“美国虾/龟案”简要案情是:1997年，美国禁止来自印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国的虾和虾产品，因为这些国家未能在虾拖网使用龟排除器设备或类似强制措施，而这些措施是为了防止商业捕捞行动对海龟造成的不良影响。这四个国家联合在WTO控告美国发出该项禁令。美国要求四个国家使用龟排除器的措施，被WTO专家组认可是“有关”养护可耗竭的自然资源，但最终基于对第20条引言部分的违反，[2]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，at para.7.44.该项措施未能成功援引这一例外。然而，此案显示了WTO对环境保护的某些认识，因为专家组认为，对虾的特定禁令是与保护海龟“有关的”。

对于“有关”的更具体解释体现在“美国汽油标准案”中。[3]Appellate Body Report，United States－Standards for Reformulated and Conventional Gasoline WT/DS2/AB/R(Apr.29，1996).Hereinafter referred to as US－Gasoline Standards Case.该案中，WTO专家组认为，第20条(g)项要求贸易措施“有关”(relating to)养护，意味着这些措施必须“主要目的在于”(primarily aimed at)养护。[4]US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.其他国家试图采用不同的环境政策而适用的贸易措施并不符合这一标准。专家组认为，“实质联系”(substantial relationship)更有可能显示有关自然资源养护的特定贸易措施，而不只是附带地或无意中旨在养护的贸易措施。[5]Ibid.从表面上看来，防止某些特定物种及来源于这些物种的产品的任何交易(即完全禁止捕捞和交易该特定物种)的贸易限制措施，或IUU捕捞的限制，似乎其“主要目的在于”养护，因为这些措施的目标直接指向对特定物种的养护。

(2)与国内限制生产与消费的措施相配合的有效措施

WTO专家组在“美国汽油标准案”中进一步解释了“如果这些是与国内限制生产与消费的措施相配合的有效措施”，这一要求意味着他们必须把相关的贸易限制同时适用于进口产品和国内产品。[1]US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.虽然禁止某一特定物种的非法渔获产品可能不能满足这一要求，但对来自该物种所有的产品的整体贸易禁令表面上满足了这一要求。原因是，如果相关RFMOs的成员国家限制其非成员船舶捕获的物种和相关产品的进口，却仍然允许买卖由国内渔民捕获或加工的物种，这样将违反上述WTO对GATT第20条(g)项例外的解读。

“美加金枪鱼案”也涉及了对GATT第20条(g)项例外的解释。[2]“美加金枪鱼案”的简要案情是:美国对加拿大金枪鱼实行了进口禁令，作为报复，加拿大扣押了在其主张管辖区域内捕捞的美国渔船，但美国认为那是发生在任何国家的管辖权之外的。加拿大声称美国是无视其在GATT下的义务，而通过使用贸易限制作为对加拿大施加压力的手段。美国认为其行为在GATT第20条(g)项下是合理的，这些措施的实施结合了对国内金枪鱼生产或消费的限制措施。因此，美国主张，该进口禁令是与养护金枪鱼有关的，因为其目的是避免和阻止威胁到美国认为有必要保护金枪鱼的国际管理方法。美国相信加拿大对美国渔船的扣押损害了这一管理办法，而且这一单边措施将阻止对预防过度捕捞的国际合作。美国也认为第20条(g)项要求，即贸易限制与养护可耗竭的资源“有关”，并不意味着养护必须是贸易措施的唯一动机。See generally Panel Report，United States－Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada，L/5198－29S/91(Dec.22，1981).Hereinafter referred to as US－Canadian Tuna Case.在该案中，专家组认为，美国进口限制违反了GATT第11条第1款，而且不能依赖于第11条第2款和第20条(g)项来证明这种违反是正当的。[3]US－Canadian Tuna Case，L/5198－29S/91，at para.4.15WTO的决定是部分地基于这一事实，也即美国在加拿大禁令有效期间，只是对国内某些种类的金枪鱼施加了捕捞限制，而加拿大禁令是针对所有金枪鱼物种。因此，WTO专家组认为美国不能援引GATT第20条(g)项例外，因为禁令并不是美国对国内金枪鱼和金枪鱼产品的生产与消费的措施相配合的有效措施。事实上，这些限制都不是真正的环境保护措施，而是对加拿大有关美国渔船行动的报复措施。这一案件再次表明WTO专家组并不愿意允许环境贸易限制，特别是在对国内产品的限制与对进口产品并不完全相同的情况。[1]Ibid.，paras.4.6，4.10—4.12.因此，有关特定水生物种相关产品的贸易限制措施在WTO体系将面临法律上的困难。如果RFMOs的成员对来自从事IUU捕捞的WTO成员方的产品实施进口禁令，但没有限制国内生产的产品或国内渔船捕捞物种生产的产品，这将在WTO体系下面临挑战。

3.GATT第20条的引言部分

即使贸易措施在表面上被判断为已经落入GATT(b)项和(g)项的范畴，但是，要成功援引这两项例外，其关键还在于通过GATT第20条的引言部分的特定要求。这些要求具体是，贸易措施“不能构成武断或不合理的歧视，或构成变相的国际贸易限制”。根据WTO上诉机构的解释，第20条引言部分是限制GATT例外的手段，以确保国家合理地行使这些条款所赋予的权利。[2]See generally Appellate Body Report，US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R(Oct.12，1998).

(1)表面上看允许极大限制自由贸易的措施

从言辞上看，第20条的引言部分似乎表明，当相关措施符合引言部分的目标，将“没有什么”(nothing)可以阻止适用这些例外。[3]See GATT art.XX.See also Robert Howse，“The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case:A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate”，Columbia Journal of Environmental Law Vol. 27(2002):p.491，p.507.这样的表述看起来甚至不排斥那些极大限制自由贸易的贸易措施，只要这些措施是符合其目标的。因此，如果没有武断或不合理的歧视或变相的贸易限制，那么任何贸易措施应该被允许。在“美国汽油标准案”中，专家组也指出，贸易措施可以歧视，只要这种歧视在第20条引言部分下没有武断或不合理的基础。[4]See US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.

这似乎为国家采取措施禁止来自特定水生物种的所有产品进口提供了一个法律依据，只要此类贸易限制适用于所有进口，就不会构成歧视。这甚至为(g)项例外适用于专门针对来自IUU捕捞的特定物种产品的进口限制，提供了一个有力的论据。如果特定国家或实体，如RFMOs成员，为了保护特定物种，而限制来自IUU捕捞的此物种渔获，那么可被视为不构成“武断的”或“不合理”的歧视，因为强大的保护动机可用于证明这种歧视是合理的。然而，专家组在解释第20条引言部分时所采取的严格方法，表明了专家组不太可能接受类似的解释。WTO的相关案例也表明，基于引言部分的要求，在实践中要成功援引GATT第20条的例外并非易事。

(2)解读之一:不得仅仅因为环境政策差异而实施贸易限制

“金枪鱼/海豚案”中，WTO专家组认为不能仅仅基于一个国家有不同的环境政策而对该国施加贸易限制，这是不合理的:“GATT的条款对缔约方实施的国内环境政策施加了很少的限制”，“……在这些规定下，缔约方是可以对进口产品和国内同类产品征税或监管，只要它的税收或监管规定不歧视进口产品或对国内生产者给予保护，而且缔约国也可以为环境目的征税或监管国内生产。作为这些权利的推论，缔约方不得仅仅因为一国环保政策与其不同而限制该国产品的进口”。[1]Tuna/Dolphin I Case，30 I.L.M.1594，P 6.2.See also Philip Bender，op.cit.

专家组的意见似乎表明，如果依据GATT缔约方将允许进口限制以应对环境政策差异，那么这些国家就有必要限制政策差异的范围，以证明其合理性，并发展防止滥用的标准。如果缔约双方将决定在特殊情况下允许此类贸易措施，对它们来说更可取的，并不是通过对第20条的解释，而是通过修改或补充总协定的条文或者搁置由此产生的义务。[2]Ibid，P 6.3.因此，这样的推理如果出现在养护和管理特定水生物种的背景下，将会使得各国援引GATT第20条的可能性大打折扣。如果一个国家只是简单地提出了对任何来自RFMOs非成员的特定水生物种产品的禁令，这样的禁令在GATT第20条之下可能会被认为是不合理的。

(3)解读之二:强调实施措施前与利益相关国认真协商

在“美国虾/龟案”中，WTO专家组认为特定的贸易限制措施是“不合理的歧视”，因为美国没有试图为解决利用海龟的问题在国际上与其他国家进行协商。[3]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，p.184.WTO认为美国政府可以采取另一套行动方案，[4]Ibid.，p.163.也即为避免违反“不合理歧视”的要求，必须与受影响国家认真协商，而且所采用的相关贸易措施必须足够灵活。[5]Ibid.，p.172.可见，专家组强调了“协商”的重要性。

在“美国虾/龟案”之后，因履行该案裁决而引起了“美国虾/产品案”。[1]Appellate Body Report，United States－Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia，WT/DS58/AB/RW(Oct.22，2001).Hereinafter referred to as USShrimp/Products Case.此案考虑了WTO在“美国虾/龟案”中的裁决是否要求美国完全解除对虾进口的禁令。专家组认为，因为美国曾经很有“诚意”地努力协商一项有关海龟的保护国际协议，因此美国遵守了WTO的裁决。[2]Ibid.，p.115.1998年WTO上诉机构陈述:“在作出这些结论的过程中，我们想强调我们在这个上诉中还没有作出决定。我们并没有决定保护和保存环境对WTO成员来说是没有意义的。显然，这是有意义的。我们并没有决定WTO成员的主权国家不能采取有效措施以保护濒危物种，如海龟。显然，它们可以而且是应该的。而且我们也没有决定主权国家不应该通过双边或数边或多边共同行动起来，要么在WTO内要么在其他国际论坛内，来保护濒危物种或保护环境。显然，他们应该这样做。……这次上诉中我们已经决定的是:虽然美国在此次上诉中所涉及的争端是为了环境目的，这在1994年GATT第20条(g)项被认为是合法的，美国适用这项措施的方式在WTO的成员之间构成了武断和不合理的歧视，违反了第20条的引言要求。对于在这篇报告中具体列出的所有原因，这一措施不符合1994年GATT第20条所提供措施的豁免情形，这些措施通常服务于特定的合法环境目的，但同时其适用的方式，不能在相同条件下在国家之间构成武断或不合理的歧视或对国际贸易的变相限制。正如我们在“美国汽油标准案”中所强调的那样，WTO成员可以自由采用各自旨在保护环境的政策，只要这样做的同时他们履行了各自的义务并尊重其他成员在WTO协定下的权利。”[3]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，pp.185—186.

由此可见，在环境的背景下，专家组对GATT第20条例外作狭义的解释，使得各国难以利用这些例外，除非国家还可以与争端对方当事人依靠现有的多边环境条约。在这些决定中可能隐含的是，试图妨碍国家使用环保措施实施来作为贸易限制的借口。上述摘要也表明了在GATT中存在着某些基础，可以证明存在多边环境协定的情况下实施贸易措施是合理的。[1]Philip Bender，op.cit.

因此，RFMOs的成员之间达成的贸易限制，即使构成了歧视，仍在表明上被证明是合理的。RFMOs似乎属于WTO专家组上述推理所支持的多边行动/协定的类型。RFMOs的成员国为了对非成员实行贸易限制，WTO专家组的裁决似乎要求，与所有非成员国进行认真谈判并达成有关保障相关特定物种的国际协定；但是这样的做法耗费时间，需要大量的资源，显然是行不通的。

4.基于产品的生产过程或方法的贸易限制

“金枪鱼/海豚案”中专家组认为，一个国家不得基于生产该产品的过程或方法而对产品实施禁令的贸易限制。[2]See Tuna/Dolphin Cases.该项禁止的依据是GATT第3条，因为此类贸易限制会在同类产品间构成歧视。尽管“金枪鱼/海豚案”是对所有国家实施特定的贸易限制，但专家组还是提出了这一观点。因为美国的有关法案中，相关的贸易限制是与金枪鱼如何被捕获(即使用对海豚有害的捕捞技术)有关而不是禁止产品本身(即金枪鱼)。因此，有人认为该贸易限制在GATT第3条下可能是不合理的。[3]See Tuna/Dolphin Cases.

从上述案件产生了这样的问题，也即对由特定物种制造的产品的任何贸易限制，是否将被视为针对这些产品生产过程或方法的禁令，或者对产品本身的禁令。如果贸易限制被整体置于“某一特定物种”，那么这些限制显然也适用于产品本身(例如，这种限制会成为对该物种的全面禁渔令)。因此，这种贸易措施将不会限制过程，也不会触犯“金枪鱼/海豚案”中概述的原则。

然而，如果部分贸易限制是针对来自“IUU渔民”(WTO成员方的居民)所捕获的特定水生物种的产品，情况会有所不同。可以说，这种限制不会符合GATT第20条(g)项例外，因为它们不涉及产品本身(即特定物种)而是涉及产品生产的过程。如果IUU捕捞被视为特定水生物种产品的生产过程，将属于这种情况。但事实上，不能仅仅因为捕捞活动是IUU捕捞，就把它看作一个生产过程。“金枪鱼/海豚案”的目标似乎在于实际的生产过程，例如特定捕捞技术，[1]Ibid.，paras.2.1—2.9，2.11.而有关渔获的贸易限制措施只针对来自IUU捕捞活动的产品不应该被视为对过程的限制。然而，鉴于WTO专家组明显不愿意支持以环境为基础的贸易限制，WTO可能会不同意这一观点。无论如何，基于GATT非歧视条款的目的，使用不同方法进行生产或捕获，产品不应该被视为“同类产品”。[2]Philip Bender，op.cit.

5.贸易限制的域外适用

假设一个国家可以依据GATT第20条(g)项例外对特定水生物种的产品施加贸易限制，就产生了有关该例外可能延伸适用的范围问题。特别是，问题在于一个国家可能对所有外国公民在其域外捕获的产品进口实行贸易限制。

第一“金枪鱼/海豚案”代表的主张是，GATT第20条(g)项只能在国内适用于在缔约方境内的可耗竭资源。[3]Tuna/Dolphin I Case，30 I.L.M.p.1621.相反，第二“金枪鱼/海豚案”代表的主张是，GATT第20条(g)项可适用于域外，但该观点仅限于对该国国民和悬挂其旗帜的船舶实施贸易限制。第二“金枪鱼/海豚案”似乎认为第20条(g)项可以有域外效力，因为一个国家有权控制其国民。[4]Tuna/Dolphin II Case，33 I.L.M.pp.891—893.然而，该条款没有管辖权之外的效力。

WTO上诉机构在“美国虾/龟案”中，并没有全盘否定各国超出国界采取单边贸易限制措施的可能性。然而，“金枪鱼/海豚案”的裁决缩小了GATT第20条(g)项对特定物种贸易限制的适用范围。根据第二“金枪鱼/海豚案”的推理，一个国家可以对在其境外的本国国民适用贸易限制，但GATT第20条(g)项限制不能证明一个国家对其管辖权之外的产品实施贸易限制是合理的。如果一国想利用GATT第20条(g)项例外，这将使政府难以对在公海海域的特定物种相关产品适用贸易限制。

四、结语

为遏制IUU捕捞并促进对特定水生物种的保护，国家有必要对这些物种的非法渔获采取贸易限制，本文在WTO体系下审查了此类措施的合法性。虽然表面上这些贸易限制措施可能违反GATT的某些原则，但是GATT包含的几项例外为这些贸易限制的适用提供了可能，只要这些措施在国家之间不构成武断的或不合理的歧视或对国际贸易的变相限制。这些例外有可能证明有关特定水生物种的贸易限制的合理性。第20条引言部分的表述似乎甚至允许极大限制自由贸易的贸易措施，只要它们符合这些例外的要求。

然而，WTO专家组和上诉机构，已经通过一系列案件的裁决表达了对这些环境保护例外非常严格的观点，由此可见，当一项贸易限制措施因为诉讼被真正置于WTO体制下进行合法性审查时，那么被告要成功援引GATT第20条的例外，是存在极大困难的。有鉴于此，笔者就这一问题的解决提出了以下建议:

第一，依据GATT要求制定周全的进口许可法规。为了使有关非法渔获的贸易限制措施在WTO体制下免遭合法性的质疑，其关键在于避免进入WTO争端解决程序，而这取决于有关此措施实施的前提——进口许可法规是依据GATT的要求设计的。换言之，要成功地适用限制进口的贸易措施，在于国内进口许可法规的效果。[1]Ruangrai Tokrisna，“WTO－Consistent Trade－Related Measures to Address IUU Fishing－Developing Countries Issues”，in FAO，Report of and Papers Presented at the Expert Consultation on Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，Sydney，Australia，15－19 May 2000，FAO Fisheries Report No.666 (Rome:FAO 2001):p.8.同时，这些法规应以透明和公平的方式制定，就不会被视为贸易壁垒，这样，其他国家也更加可能予以接受，也避免了在WTO受到挑战。

第二，有关非法渔获的贸易限制措施所涉及的内容。(1)如果有关措施涉及GATT第20条(b)项例外，必须是“为动物的生命或健康”的，是“必要的”也即没有可替代的措施，而且符合第20条的引言要求，不得构成武断的或不合理的歧视或对国际贸易的变相限制。(2)如果有关措施涉及第20条(g)项例外，必须是“有关”也即“主要目的在于”有效保护可耗竭的自然资源，自然资源和贸易措施之间应具有“实质联系”，以及“与国内限制生产与消费的措施相配合的有效措施”，而且最重要的是符合第20条的引言要求。

第三，措施实施前应尽量与受影响国进行认真协商。第20条的引言部分要求措施“不得构成武断的或不合理的歧视或对国际贸易的变相限制”，通过专家组在WTO案例中对条文的解释可知，一个国家不能仅仅因为他国有不同的环境政策而对来自该国的商品采取贸易限制措施；此外，即使要对他国采取此类措施，可能的做法是与利益相关的国家进行认真协商，或者通过多边的形式达成相关协议。(1)在与利益相关国认真协商方面，美国的例子可以很好地说明这一问题。在美国，“金枪鱼/海豚案”和“虾/龟案”都与保护特定水生物种直接相关，因为主要源于对捕捞工具的限制，在某种程度上也可以说是对IUU捕捞的贸易限制的早期尝试，但是美国失败了，失败的原因主要在于未能与利益相关的国家先进行协商。这些教训让美国学会了完善这方面措施的设计，因此在其现今实施的IUU名单措施的法规中，就明确规定了这一关键的步骤，就是与名单中的国家进行协商，并试图改变这些国家的做法，经过协商仍不能解决问题的情况下才对有关国家实施进口禁令。[1]See 16 USC 1826j HSDFMPA §609.到目前为止，美国尚没有因为这一措施被其他国家投诉到WTO争端解决机构，可见这一法规的设计更为合理。(2)通过多边形式达成协议。如果市场国是为了履行其作为缔约方的RFMOs的义务而实施的贸易限制措施，就可认为满足了这一条件，因为RFMOs本身就是一个多边的论坛，其为保护特定物种或者遏制IUU捕捞所制定的贸易限制措施，一般是在其缔约方范围内并在多边的基础上，经过认真讨论与协商才能达成，因此足以说明这些措施在WTO体制下具备合理性，这也正好解释了为什么至今尚没有RFMOs的这类贸易限制措施在WTO体制下受到挑战。

此外，不可忽略的是，在“金枪鱼/海豚案”中，WTO也不允许有关各方依赖GATT第20条的例外并基于生产过程或方法进行贸易限制。贸易限制基于特定产品是否来自IUU捕捞活动，未必会构成禁止“生产过程”的贸易措施。然而，“金枪鱼/海豚案”中确实严格限制了GATT第20条例外对特定物种的适用，因为贸易限制不能在管辖权以外予以适用。因此对公海领域的外国公民实施IUU捕捞所得到的非法渔获适用贸易限制是很困难的。

WTO专家组和上诉机构对GATT第20条的严格解释显示了环境问题和现有WTO体系内的贸易原则之间的潜在冲突。如果一个有关多边环境协定冲突的争端都被提到WTO，依据WTO专家组在过去对环境问题所显示的严格立场，争端的解决可能会倾向于WTO原则。贸易限制措施在打击IUU捕捞方面会发挥着重要作用，但不得不承认，这种贸易措施不会被解释为WTO所禁止的才是至关重要的。综上，为了更好地遏制IUU捕捞，在设计和制定相关贸易限制措施时必须充分考虑WTO规则的要求，才可能在实施过程中避免不必要的障碍，从而取得更好的实效，并促进渔业可持续发展。

(初审:梁丹妮)

有关非法渔获的贸易限制措施在WTO体制下的合法性问题

李燕妙[1]

非法、未报告和无管制(IUU)捕捞是现今渔业可持续发展的主要威胁之一，对通过此途径所获得的非法渔获采取贸易限制措施，被认为解决这一问题的有效手段。但是这一措施在世界贸易组织(以下简称WTO)体制下可能会面临挑战。本文把此类措施置于WTO体制下进行合法性审查，考察可能违背的《关税与贸易总协定》(GATT)原则，并对其可能依赖的GATT例外作出分析。在分析GATT例外条款的含义时，本文结合WTO/GATT的案例剖析GATT例外条款各关键词语的内涵。根据分析可知，专家组通常会对这些例外条款采取严格的解释，这使得在WTO争端解决机制中难以成功地援引GATT例外条款，因此，解决此问题的关键在于设计和实施此类措施时充分考虑WTO的规定。在此基础上，才能充分发挥贸易限制措施对IUU捕捞的遏制作用，并促进渔业的可持续发展。

IUU捕捞；非法渔获；贸易限制措施；WTO体制；合法性

[1] 作者李燕妙，女，中山大学法学院博士研究生，研究领域为国际法学、海洋法学、国际渔业法学，E－mail:liyanmiao＠aliyun.com。