先于政府的法律:思想意识与志向

邓云成/宋东(译)苗文龙(校)

邓云成/宋东(译)苗文龙(校)[1]

由法律多元主义概念引发的法律扩展见解已经受到人类学的有力批评。其中西蒙·罗伯茨就论证:从分析角度来看，法律应该与协商规则(negotiated order)的形式保持区别。他那有说服力的论证支持了法律与政府之间存有一种关联。然而，把那先于政府或独立于政府出现，但又不是协商规则的法律例子拒于研究之外。本文所认为的法律，既不能以协商规则，也不能以政府而加以识别。更确切地说，法律是一种通过其富有表现力和强烈抱负的特质以及它促进秩序和正义的思想主张而得以识别的知识体系。为了区分法律与其他思想意识体系，那么法人类学家就有必要更加关注法律形式的重要性。

一、导言

法律是什么?对大多数社会科学家而言，在西方世界所熟悉的领域外研究法律意味着考察制度、实践和那些旨在维持秩序和解决纠纷的协议。一些社会科学家广义地把法律等同为那些构成任何形式的社会秩序基础的规范体系，而另一些社会科学家则赞同更为狭义的定义，即法律与政府之间存在一种关联。[1]在法律多元主义标题下，之前立场的主要支持者包括:Franz von Benda－Beckmann，Rechtspluralismus in Malawi，Munchen:Weltforum Verlag，1970；Franz von Benda－Beckmann，Who’s Afraid of Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.47，2002，pp.37—82；John Griffiths，What is Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.24，1986，pp.1—47；Sally Engle Merry，Legal Pluralism，Law＆Society Review，Vol.22，No.5，1988，pp.869—896；Guenter Teubner，The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism，Cardozo Law Review，Vol.13，1992，1443—1462；Gordon Woodman，Ideological Combat and Social Observation:Recent Debate about Legal Pluralism，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp.21—59；Anne Griffiths，Legal Pluralism，in R Banakar and M Travers ed.，An Introduction to Law and Social Theory，Oxford:Hart Publishing，1992，pp.289—310；and Boaventura de Souza Santos，The Heterogeneous State and Legal Pluralism in Mozambique，Law＆Society Review，Vol. 40，No.1，2006，pp.39—75。对这些分析强有力的异议有:Brian Tamanaha，The Folly of the‘Social Scientific’Concept of Legal Pluralism，Journal of Law and Society，Vol.20，No.2，1993，pp.192—217；Simon Roberts，Against Legal Pluralism:Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp.95—106；Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.例如西蒙·罗伯茨有说服力地证明“我们已经称之为法律的文化集合体”与政府和集中的政治控制观念之间存有内在关联。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.在本文中，虽然作者同意罗伯茨对扩充法律概念举措的批评，但作者认为答案并非是把法律与政府联系起来。

在西方，我们倾向于把法律看作一套规则体系，伴随的是作出决定的方法和执行机制(统治者通过这一法律机制确保秩序)的出现。但我们也把伊斯兰教法律(shari’a)称为法律，且在大多数情况下，伊斯兰教法律作为一种知识体系来发展是独立于任何集权政府的组织权力和执行机制的。印度的传统法律也是如此。正如我在本文中所描述那样，被部落和宗教团体所详细阐述的法典和规则的许多范例被适当地描绘成了法律，它们并没有被归入到政府控制的任何体系当中，此外它们也并不直接用于维持秩序。假如认真对待被我们视作“法律”的一系列现象，且没有滥用或限制我们所熟悉的概念，我们将不得不得出结论，即法律既不能以社会秩序和冲突解决来识别，也不能当作一种治理工具而得以发现。

人类学家将法律称为一种包括一系列范例，但不是所有范例都分享共同特征的多型类别(polythetic category)。在这一类别内我们发现法律作为一种知识体系同它作为功能体系或行政体系差不多:法律允诺正义并作出明确描绘社会秩序之基础的主张；它旨在详细阐述实现正义的方式；它富有表现力，具备有抱负的品质，且提出有思想内涵的主张。对法人类学家而言，问题则是识别出关于法律比其他思想体系更重要的东西。我认为，这就意味着考察法律形式(legal form)的重要性。

二、法律、秩序和政府

关于社会秩序，法律规则和司法程序通常作出了某些允诺。社会科学家已认真考虑了这一主张。同时，在那些没有正式法律制度的民族中，早期从事田野调查的法人类学家考察了不成文的规则、惯例和非正式程序，这些似乎已成为他们所研究那些社会的秩序的根据。例如，马林诺夫斯基(Malinowski)的创举是把超卜连群岛(Trobriand Islands)的“原始法律”描述为“在一个野蛮部落中为促进秩序、统一和团结的各种力量”。[1]Bronislaw Malinowski，Crime and Custom in Savage Society，London:Kegan Paul，1926，p.2.(此书已有中译本:[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，昆明:云南人民出版社，2002年。——译者注)伴有“一种有约束力的机制”和“一个人或团体对另一个人或团体的强制义务”的规则是超卜连群岛岛民的“不成文法律”。[2]Bronislaw Malinowski，Crime and Custom in Savage Society，London:Kegan Paul，1926，pp.12—15.他的工作是将“法律”标签运用于一个没有集权体制的社会，或没有国家和政府机构的社会的一次明确尝试。

晚近一些，穆尔(Moore)详细阐释了作为在西方社会内部探索替代规范性命令(normative orders)方式的“半自治社会领域”(semi－autonomous social field)的概念。[1]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，pp.719—746.(中译本可参考:[美]萨莉·法尔克·穆尔《法律与社会变迁:以半自治社会领域作为适切的研究主题》，胡昌明译，舒国滢校，载郑永流编《法哲学与法社会学论丛》第7卷，北京:中国政法大学出版社，2005年，第207—238页。——译者注)在这样的领域中，“有效的”社会规则[2]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，p.721.或“有约束力的权利和义务”[3]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，p.729.规制行为。她的研究是法律多元主义(legal pluralism)概念发展的基础。[4]John Griffiths，What is Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.24，1986，p.38.在分析规范性命令的同时，[5]Karl Llewellyn and Adamson Hoebel， The Cheyenne Way:Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence，Norman:University of Oklahoma Press，1941；Leopold Pospisil，Kapauku Papuans and their Law，New Haven:Yale University Press，1958.出现了许多关于纠纷和纠纷解决方式的优秀研究。[6]Max Gluckman，The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia，Manchester:Manchester University Press，1955；Paul Bohannan，Law and Legal Institutions in D Silks ed.，International Encyclopaedia of the Social Sciences，Vol.9，New York:Macmillan，1957，pp.73—78；Laura Nader and Harry Todd ed.，The Disputing Process:Law in Ten Societies，New York:Columbia University Press，1978；Keebet von Benda－Beckmann，Forum Shopping and Shopping Forums:Dispute Processing in a Minangkabau Village，Journal of Legal Pluralism，No.19，1981，pp.117—159.这些人类学家，以及许多像他们那样的人，已经找出执行维持秩序和解决纠纷任务的制度、习惯、协议和观念，这些任务都是西方世界的法律制度声称要执行的。甚至法社会学家们(socio－jurists)都宣称他们自己对在教科书中的规则的怀疑，并需要关注现实发生了什么。[7]MDA Freeman ed.，Lloyd’s Introduction to Jurisprudence，8th，London:Sweet＆Maxwell，2008，p.835. (中文有此书的第七版译本，参见:[英]丹尼斯·劳埃德、[英]M.D.A.弗里曼(修订):《法理学》，许章润译，北京:法律出版社，2007年。——译者注)例如，退宁(Twining)把法律定义为“涉及组织之间或个人之间的关系秩序”。[8]William Twining，Reviving General Jurisprudence，in M Likosky ed.，Transnational Legal Processes，London:Butterworths，2002，p.4.这一关联被认为是命题式的(propositional)，而非思想的:我们在对秩序的维持中发现法律，而不仅仅在主张提供秩序的规则和声明中发现法律。

考虑到我们“本地的”(native)概念的专门化、分殊化特征，罗伯茨和塔玛纳哈(Tamanaha)都提出理由说明这一术语的扩展是无根据的。[1]Brian Tamanaha，The Folly of the‘Social Scientific’Concept of Legal Pluralism，Journal of Law and Society，Vol.20，No.2，1993，pp.192—217；Simon Roberts，Against Legal Pluralism:Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp. 95—106；Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.结果则导致一种对法律到底是什么这种意识的弱化以及不再对其进行分析。在一份典型清晰和有说服力的辩论摘要中，罗伯茨指出:“把法律描述为超越国家的存在，甚至描述为与统治毫不相干的那些举措，给我们留下对法律‘是’什么的意识的弱化。”事实上，把无国家的社会(stateless societies)的协议和习惯描述为法律命令并没有告诉我们更多我们需要知道的。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.3，p.11.正如玛丽(Merry)她自己问道:“在哪里，我们可以停止谈论法律；在哪里，我们发现自己能简单地描述社会生活呢?”[3]Sally Engle Merry，Legal Pluralism，Law＆Society Review，Vol.22，No.5，1988，pp.878—879.

那么，这一术语是如何被使用的?罗伯茨提到:“在西方，我们意识上的法律‘是’什么与有着一段特殊历史相关的国家法紧密相关，并由其创造出来:犹太—基督教宗教传统，世俗国家，殖民扩张。……法律是与中央集权过程相伴的事物。在某种程度上，导致了民族国家的形成。”法律“通过尝试性统治形成”。[4]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.12.他的解释是以一种制度化的政府范例为基础:一种使用特别决策方式的尝试，那紧随命令之后的则是一种遵循将领导者的权威和规范命题结合予以思想意识正当化的毫无关联阐述，实现遵循裁判机构的此种规则和规定的尝试。[5]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.14.他总结到，与这种集中化类型权力的“法律—散漫”(juridico－discursive)的陈述是如此普遍，以致“我们思考法律的方式是与政府不可分离”。[6]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.14—15.

尽管如此，在这里我的论点基于此类现象:它通常被那辩论双方所忽略，那就是既没有与社会实践有直接联系，也没有与社会秩序的维持或中央集权政府活动有直接联系的法典和法律文本。然而根据我在这里所阐明的理由，如果我们要信守我们自己的分析性概念，这些命令和制度就需要“法律”的称谓。在下一部分，我会说明关于法律可以超越政府范围，乃至与社会秩序的维持几乎没有直接联系的方式存在这一论点的若干例子。

三、先于政府的法律

越过法律人类学的传统界限，若干法律史学家、东方学者和一些人类学家已经发现并描述与法律实践几乎没有可见关联的法律文本和法典。虽然这些法律文本和法典也许表现为统治工具的形式，但其似乎并不适合于命令和控制的事务。中东(伊斯兰教法律)、印度和中国的古代法律制度的研究为我们提供了一个出发点。

伊斯兰教法律是一种文本教义，其核心是“费格赫”(fiqh)[1]“费格赫”即伊斯兰教法学，费格赫涉及伊斯兰教的仪式惯例、道德及社会法规。——译者注，在伊斯兰教最初的几个世纪里由法学家发展而成的一套权威性文本。起初它是一种法理学，而非一种统治工具。当然伊斯兰教法律的历史发展是漫长和复杂的，但以实例来说，我们可以细细思考那被梅西克(Messick)描述为“前现代也门的小政治组织”。[2]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993.这里统治活动多用于解决纠纷，且伊斯兰教法律被苏丹政权和在某种程度上与之有竞争性权威的法官们所运用。然而，伊斯兰教法律被表述为缺乏“立法”的能力，那么在前现代也门，这一空白由“法学家裁决”(fatwas)，“穆夫提”(muftis)(即个人可能向其寻求例如关于分财产的合理方式指示的那个人)所作的法律解释填补。[3]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993，chapter 7.这些裁决和解释通过在伊斯兰宗教学校(madrasas)从事对伊斯兰教法律文本学术性阐释的法学家工作予以增补。同时，“穆夫提”和法学家代表国家控制之外的一系列文本性权威。事实上，正如梅西克所言，迈海德(madhab)，作为一个学术上的伊斯兰教法学派，给对一种地区性政治实体下了定义，并且伊斯兰教法律中的“统治观念”在这些政治实体中与强制性权威一样重要。[1]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993，p.52，p.251.因此，伊斯兰教法律，与其说是作为一种统治工具，不如说是拥有一种超越了苏丹政治权威的知识权威。[2]这是发生在19世纪伊斯兰教法律被土耳其帝国所采用并编撰为法典和1964年也门革命之前。后来，正如梅西克所描述的那样，权威的伊斯兰教法律文本的“朗诵的和开放的”特征通过法典和立法的过程而转变。Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley:University of California Press，1993，p.35.

在信奉印度教的印度，具有复杂和精细哲学内涵的的一套法律文本再一次在没有中央政府执行机制的情况下发展。正如兰加(Lingat)所述，这些文本是以古老的“吠陀”(Vedas)为根据，它被定义为“达摩”(dharma)的惩罚规则。“达摩”通常被翻译为“义务”，是和个人根据其年龄和地位的行为相关的一个概念。[3]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973.兰加说法律是应该为何的表达。随后的解释和评注，主要是公元七世纪左右被遵守的《达摩圣典》(dharma shastras)，其包含有司法特征的戒律，但它们是与宗教规则和仪式重要性相混合的，说明了有必要去维持宇宙和道德秩序的要求。因而这样的法律规则也许表现出裁判的对策，然而它们是被用于精神价值的获得。[4]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.135—136.在殖民统治下一种新的政府形式的建立导致这些文本翻译和转化为一套被法官所适用的法律。[5]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.135—136 and also Bernard Cohn Law and the Colonial State in India，in J Starr and J Collier ed.，History and Power in the Study of Law，Cornell:Cornell University Press，1989.然而，《律法经》(dharma－sutras)[6]另可译为《法经》。——译者注、《达摩圣典》、后期评注和法典都被兰加描述为“法律”。正如兰加所说:

“印度教的法律概念勉强符合我们实施法律的方法……在英国殖民前，根据我们所理解的‘立法’，在印度并没有权力来通过法律……但是，法律并没有完全存在于习惯中。根据欧洲人所理解的‘法典’，《达摩圣典》当然不是法典。但是在所有印度教徒眼中，其戒律并没有因此而缺少一种确定的权威，这主是缘于它们的起源。并且，特别是在法官眼中，他们的教规也没有因此缺少一种确定的权威，因为它们是唯一被深入研究的成果，因而其提供了某些司法推理的框架。”[1]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.141.

兰加总结道:“当建立他们的法律时，印度教教徒没有把它们当做起点，在西方人眼中其却被作为一种特殊惩罚的基础性要素，即强制要素……他们从中派生出实际上没有完全理解的一种更为普遍的观念:义务。”[2]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.xii.

与伊斯兰教法律和印度人的例子不同，至少从公元前11世纪起，法律在中国是由控制广阔领土的君主和皇帝以及此后复杂的官僚行政体系所颁布。包含在中国法典中的法律实质上主要是惩罚性的，它们定义犯罪和规定刑罚。尽管如此，正如麦科马克(MacCormack)所述，至少从唐朝(公元7—10世纪)起的每一朝代，都保持它们的法律，如果不是几百年，也会是超过几十年在本质上不变。[3]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990.此外，每一个新朝代(公元13和14世纪的蒙古除外)都把它们的法典建立在前朝法律的基础上，因此唐朝的法典本身是以前面的隋朝法典为基础，它几乎没有被改变并存续至宋朝(1279年)的结束。同时，它的许多规定逐字逐句地流传下来，通过明朝的修订，进入1646年的清朝法典，这一法典被适用直至20世纪早期。这里很清楚地存有一种意识，即法律的权威与它的古老起源和不变性(immutability)相关联。这些法典几乎不被认为是发展的和被运用于实际行政事务的工具，并且有证据表明很多规则并没有被政府官员所执行。[4]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 292.事实上，正如麦科马克所指出，宋朝的法典吸收由唐朝法典而来的(在某些情况下)禁止土地转让的条款，但它们已经过时，甚至在唐朝就已如此。[5]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 15.

为了理解这样的法律体系，我认为有必要跳出法律首先必须是统治工具，或由法官所适用且是为了维持社会秩序而被执行的规则这个观念。恰恰相反，我们必须重视它们的思想的维度(aspects)和象征性的维度。为了说明这一观点，我认为接下来会阐明由统治者颁布但并没有为了行政目的而广泛使用法律的两个例子:在早期中世纪欧洲产生的法典和前现代西藏的法律。

(一)早期中世纪欧洲和西藏

罗马帝国以及六世纪皇帝查士丁尼精心构建的法律体系和法典编纂瓦解后，欧洲大部分分裂成了一些小的政治体和王国。12世纪罗马法复兴前，众多的法典和法律被日耳曼人、法兰克人和其他统治者、立法者所颁布，包括法兰克人的《萨利克法典》(Lex Salica)、《勃艮第法典》、《西哥特法典》、《伦巴第法典》和《盎格鲁－撒克逊法典》。它们包括有对习惯的记录、政策声明和在一种任意命令下的裁判的记载，但它们已经被某些肤浅的和粗心的历史学家所忽略。然而，帕特里克·沃莫尔德(Patrick Wormald)却把在日耳曼王国时期思想志向背景下的法典和制定法律的重要性解析为一种王室职能。他说，对一个统治者而言拥有像法典那样的东西是重要的，同时根据它们的实际应用而对它们进行过多解释是错误的。[1]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.18.

在欧洲南部，罗马的遗产保存得最好，有证据表明西哥特人的法律、高卢南部和意大利北部的法律在法律程序和特许状中有所提及。相反，在欧洲北部，在法国和英格兰，尽管法律由国王拟定，但这里很少或几乎没有它们在法院中被使用的迹象。在法律的颁布和执行中重要的仍然是国王或法官的话，立法是一种口头行动。因此许多法律文本是不精确的和混乱的:它们并非被意图产生实际应用，当然也不是作为实际司法工具而被维持。更确切地说，“就国王和他们的顾问而言，成文法能代表一种志向……这种激励是源于思想上的而不是实际的”[2]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 21—25.。“粗糙的和明确无疑有日耳曼特点的”法律文本，诸如《萨利克法典》，是地方官僚把他们自己视作在未开化的野蛮人中通过法律授予礼仪(civilitas[3]Civilitas为意大利语。——译者注)以延续罗马计划的作品，这似乎是可能的。与此同时，对查理曼大帝(Charlemagne)，以及其他可能的统治者而言，成文法律代表帝国尊严的一个方面，因为法律曾经是罗马皇帝们功绩中的最卓越之处。因此拉丁语的使用和例如《西哥特法典》划分成12部书，令人回想起了罗马的《十二铜表法》。就国王和他们的顾问而言，这一法律是一种期望达到罗马伟大文明的志向，它是源于思想上的而不是实际的。立法是关于形象塑造的问题。[1]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 27—30.

在英格兰，尽管罗马的例子是一种激励，但在读写能力上有着一种近似垄断权的教会和教士对盎格鲁－撒克逊立法和给人以激励的圣经法律的发展起了重要作用。沃莫尔德推测一种联系就建立起来了，但不是与罗马，而是与神圣天国的法书联系起来。《摩西律法》(Mosaic law)的例子也是与那发展着的——每个民族都需要有它自己的法律确信——相联系，在巴伐利亚法，还有法兰克法、卡洛林王朝法以及盎格鲁－撒克逊法中都有这一迹象。[2]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 31—33.正如沃莫尔德总结到，这一立法“构建一种与有清楚表达能力的阶层的思想志向相一致的社会形象……”[3]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.34.。

有迹象表明日耳曼国王们及其顾问，罗马人或教士所希望突出他们自己和他们人民的形象是:一种作为罗马皇帝继承人的国王和民族，作为与希伯来人相对应的同类人或与尊重过去部落的传统紧密相连的形象。[4]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.38.

在西藏中部，一部法典在大约公元14世纪时，有可能甚至更早，即当那一地区尚没有政治上统一的时候被阐述出来。[5]Dieter Schuh，Recht und Gesetz in Tibet，in L Ligeti ed.，Tibetan and Buddhist Studies Commemorating the 200th Anniversary of the Birth of Alexander CsÖma de KÖrÖs，Budapest:Akadémiai Kiadó，1984.它可能由某个有很重要影响的宗教领导人，或是在西藏中部的一个政体统治者的顾问所拟定。当五世达赖喇嘛在1651年统一这一地区并建立他以拉萨为基地的政府时，他采用这一法典，同时，这部法典实质上没有改变地维持到了20世纪。尽管稍微不同的版本在西藏的不同地区被找到，但它们实质上都是同一种形式，包含对政府官员和军事指挥官的行政指导、规制个人行为的规则、宣誓和神明裁判的指导以及对特定犯罪的明确惩罚。[6]Dieter Schuh，Recht und Gesetz in Tibet，in L Ligeti ed.，Tibetan and Buddhist Studies Commemorating the 200th Anniversary of the Birth of Alexander CsÖma de KÖrÖs，Budapest:Akadémiai Kiadó，1984.然而没有迹象表明他们的规定曾经真正用于实践。[1]Fernanda Pirie，Peace and Conflict in Ladakh:The Construction of a Fragile Web of Order，Leiden:Brill，2007，chapter 8.例如，这里有对保存在一个法庭里的法典副本的描述，它装订精美并被法官时不时慎重地查阅，但难以约束人民。[2]Dawa Norbu，Red Star over Tibet，London:Collins，1974.

一部法典的存留，超过六个世纪实质上未被改变，这让人回想起中国的法律并暗示了一种不变的思想。正如我在别处已经讨论的那样，[3]Fernanda Pirie，Peace and Conflict in Ladakh:The Construction of a Fragile Web of Order，Leiden:Brill，2007，chapter 8.这一法典的起始与6世纪到9世纪吐蕃的建立者松赞干布王有关，他被认为是把佛教引入该地区、创制藏文和制定法律的统治者。西藏法典的十六条规定据说是以他的十六条道德戒律为基础的。正如在古印度的例子那样，先例越古老就越有权威。这一法典当时重申了达赖喇嘛政治制度的思想意识的基础，而达赖喇嘛的理想则是达到宗教和政治的和谐共生。留存到20世纪的法典则是那宗教起源政权的一种象征而不是一种行政策略；它不是一种司法的实践工具且不能被直接反映到西藏的社会秩序中。

因此在西藏和中世纪欧洲的例子中，正被讨论的法典有更多地象征性作用而非实际的作用。它们代表了一种政府类型，一种以宗教为基础的统治，例如西藏和盎格鲁－撒克逊世界的基督教政体，一种与之前宏伟的帝国文明有共同祖先(无论是西藏人还是罗马人)的政体。与此同时，来自两个地区的迹象表明，在这些法典的内容仅仅作为一种象征性参照的情况下，纠纷才能被解决，法律制裁大部分得已执行。因此，尽管这些法典得到发展并被国王、皇帝和宗教领袖所保留，但它们并非实际的司法工具。为了探究此种法律的重要性，我接下来把视线转到已发现没有受任何集权化统治者或是集权化行政影响的部落民族的两个例证上。

(二)没有政府的法律

德雷施(Dresch)已经从18世纪起也门的一些部落(那时他们还没有集权化政府)中找到的法典进行了分析。[4]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006.城镇已经成为强大统治者施展权力的中心，他们把乡村部落描绘为愚昧、粗鲁和混乱的区域。就部落成员而言，事实上还保持着自治并宣称他们的道德独立于城市中心的统治权力。这些部落间的关系是不稳定和不确定的，并表现出冲突和暴力的特征。然而从他们的法典中可以清楚地发现存在着包含复仇、赔偿和提供避难所的行为法则，这塑造了他们之间的关系。法典中的一些规则涉及神圣的场所，如作为不同部落的成员进行接触的地点以及用于缓和部落成员间敌对关系的特殊规定所需要的地点。这里也有关于对当伤害和死亡后可支付的赔偿金种类、对停战的呼吁和对可以根据正义适当给予一个逃亡者避难所的环境的详细规定。从这些规则中，还有从历史的证据中可以很明显发现对这样的逃亡者的处理和保护是一个重要且复杂的问题。

但是，没有存在集权化的政治权力去执行这些规则。正如德雷施所指出的，这里没有国家，但有一系列的实际决定，这重新定义了即使没有施加一般性命令下暴力的可能性。一个普遍性的观点是和平源于正义但没有共同的手段来确保这样的和平。[1]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，pp.295—297.根据德雷施的分析，这些法律涉及并代表的是一种道德领域，而不是一种政治领域。它们被表示成好像他们的规则会在一个无限广泛的部落成员中普遍适用。愿意支持他们的价值观念和义务(包括取得和给予避难所、在场所的行为、给予赔偿)的任何人，都可以享有由同样的规则所带来的收益。德雷施总结认为，这些法律反映了一种无限广泛的道德领域:它们是趋向共同人性(common humanity)的一种志向。[2]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，pp.283—290.

正如我在本文所述，有一套可用于比较的法律，它由在青藏高原东部的果洛(Golok)地区部落农牧主(pastoralist)、头人(yak－herders)制定。[3]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.143—163.这些部落由形成一个松散联盟、但彼此间经常发生冲突的世袭统治家族领导。源于20世纪早期的历史资料描述了他们部落之间争斗、同时建立调解实践的一种模式。[1]Robert Ekvall，Peace and War Among the Tibetan Nomads，American Anthropologist，Vol.66，Issue 5，1964，pp.1119—1148；Robert Ekvall，Fields on the Hoof，Long Grove:Waveland，1968.始于这一时期的一部法典包含战争规则、在死亡和其他伤害出现后应付赔偿金的说明以及关于对部落领导人忠诚的一般道德陈述。然而没有证据表明这样的法律曾经在调解过程中得到适用。事实上，对它们那包含非常详细类别和经常是不切实际的巨大赔偿金数额内容的考察显示，这样的法律并没有构成冲突解决的实际根据。此外，通过对当时调解实践的分析表明，部落争斗的解决是基于有竞争力的雄辩、对荣誉的满足、调解者的地位、对正义和先例的呼吁。[2]Fernanda Pirie，Violence and Opposition among the Nomads of Amdo:Expectations of Leadership and Religious Authority，in F Pirie and T Huber ed.，Conflict and Social Order in Tibet and Inner Asia，Leiden:Brill，2008，pp.217—240.虽然在这样的过程中法书有可能被引用，但这是为了增强调解者的权威和加重他提议的分量，而不是为了对规定的详细适用。

在果洛民族中，没有统一的统治者，也没有像当时在西藏中部达赖喇嘛所做的为他的统治寻求合法性的有力政治权威。相反，果洛法典反映和强化了统治家族的地位。他们以对来自主要佛教寺院的支持、来自一个神秘和尊贵家族的出身以及在他们的成员中有许多著名的雄辩家和成功的调解人的事实为荣。法典反映他们对战争、服从和忠诚的关注，也反映了他们维持自己集团间和平的需要。可以说，正如沃莫尔德所叙说的一些日耳曼统治者的例子那样，通过法典他们试图肯定他们自己的领导地位和确保对下一代领导人的忠诚。[3]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.36.但是，法典也说明和表现出他们部落间存在不稳定的关系。正如德雷施在也门部落所发现的那样，法律反映一种无限广泛的道德领域:它们是趋向共同人性的一种志向。在20世纪早期，其中的一个果洛民族被记述是以独立于其他果洛部落而自夸，这可以通过他们有自己的从古至今没有被改变的法律这一事实来证明。[4]PK Kozloff，Through Eastern Tibet and Kam，The Geographical Journal，Vol.31，No.5，1908，pp.522—528.因此古代法律是作为对这些部落区别于他们的相邻部落和他们独立于周围任何政体的一种表示而存在。部落的价值观念和忠诚度通过法律来表现；法律是这些果洛部落从道德上区分他们自己与他们邻居的一种方式。

(三)共同体和身份

因此也门的法律和果洛的法律都是对道德共同体的一种表示，它们要求来自部落成员的忠诚，但没有寻求在他们身上强加一种行政体制。类似的特点可以在其他例子中被观察到。例如，正如谢勒(Scheele)在阿尔及利亚东北部所发现的，在19世纪的卡比利亚(Kabylia)村落里产生大量的法典。[1]Judith Scheele，A Taste for Law:Rule－Making in Kabylia(Algeria)，Comparative Studies in Society and History，Vol.50，Issue 4，2008，pp.895—919.她说这些法典像是尝试制造一个共享空间，其是有意识地拒绝周围事物，尤其是一方面拒绝好战的柏柏尔主义(Berberism)的威胁，另一方面拒绝伊斯兰政治的威胁。这些法典的折中主义显现出“在面对新的道德标准来源时公开主张共同体”。作为一种基本的行为和一种进行着的行动，制定法律本质上是与共同体的当地观念紧密结合的。它是在面临相抵触的主张时通过“一种对道德共同体公开作出的主张”达致唯一的道德权威。[2]Judith Scheele，A Taste for Law:Rule－Making in Kabylia(Algeria)，Comparative Studies in Society and History，Vol.50，Issue 4，2008，pp.913—914.

人们也能对比创制于 12世纪的亚美尼亚(Armenian)法典: Datastanagirk of Mxit’ar Goš。[3]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Goš，Amsterdam:Rodopi，2000.正如汤姆森(Thomson)所述，当亚美尼亚民族没有实现政治上统一，尤其是他们东北部的人是由穆斯林埃米尔(Muslim emirs)统治的。一个基督教牧师(名叫Mxit’ar Goš)，很明显为了阻挠亚美尼亚人使用穆斯林法院而拟定了这一法典。他把它描绘成基于自然法、圣经和教会法的存在。[4]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Goš，Amsterdam:Rodopi，2000，pp.23—24.它将是“一个向外国人表明我们生活在法典之下的有形对象，从而他们将不再责备我们”。[5]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Goš，Amsterdam:Rodopi，2000，p.22.如早期的欧洲例子，亚美尼亚法典没有以一种“呈现对法律问题以及它们的解决方式的一种连贯性总结”方式组织起来。[6]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Goš，Amsterdam:Rodopi，2000，p.27.恰恰相反，来自不同来源的摘录被逐一安排。其次，这一法典被当作一种司法工具来使用的证据是不存在的。然而，它随后被复制、修正和翻译以及“无论是在亚美尼亚地区还是在犹太人散居的各个地方，构成了亚美尼亚人法律传统的基础”[1]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Goš，Amsterdam:Rodopi，2000，p.11，and see also Krikor Maksoudian(trans＆comm)，History of Armenia，Atlanta:Scholars Press，1987，p.63.。因此，法典是用于支持亚美尼亚人民的自治以对抗他们那更为强大的穆斯林邻居，并随后支撑他们在波兰国王治下构建一个独特共同体的志向。

因此，法律常常表达一种共同体意识。西藏和也门部落的法典、亚美尼亚人和卡拜尔人(Kabyle)的法典，都不是统治工具，甚至在象征性方式上也不像它们在日耳曼国王那一样。相反，它们代表也门部落成员间一种无限广泛的道德命令，代表果洛的部落特殊性和自治，代表一个在寻求使自己区别于同属亚美尼亚人的邻居民族们的基督教价值观念，或者代表把乡村共同体与它在卡比利亚邻居的思想主张相区分的道德基础。在所有这样的例子中，法律是有表现力的和象征性的，而不是作为规制、统治或司法的一种实践工具。它代表达致一种确定的文明或政府类型的志向；它求助于宗教的和其他的价值观念来产生一种道德共同体意识；它会引起神圣的或者一种卓越和永恒的意识。

我建议我们不应该把这些例子看作纯粹古怪的。相反，如果我们要理解自己意识上的法律是什么的话就必须认真对待它们，同时这样来磨锐我们用于描述、分析和比较的分析工具。如果这样的法典不是法律那是什么?同时如果它们是法律的例子，那关于法律观念的本质和内容，它们告诉我们了什么?这里我们必须考虑法律的思想维度，但这反过来引导我们对法律形式的考察。

四、法律形式

吉尔兹(Geertz)当然已经将注意力投身于法律的思想层面和富于表现力的层面，这通过他为考察法律概念的想象力所提供强大的例证得以体现。[1]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，pp.167—234.(本书有中译本:[美]吉尔兹编著:《地方性知识》，王海龙、张家宣译，北京:中英编译出版社，2004年。——译者注)他说法律是一种“用明确周全的措辞描述世界”的体系。[2]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.174.“法律的情感”配置符号，讲述故事，描绘区别并规划愿景。[3]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.175.他主张最重要的还是法律的“想象力”，事实证明它不仅规范行为，并且还会解释行为。[4]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.215.然而，正如罗伯茨所指出，吉尔兹的方法几乎没有对法律区别于其他社会形式的内容有所阐明。吉尔兹对概念和协议的关注并没有帮助我们理解所谓的如法律形式、法律实践和法律文本是什么等问题。法律“变得迷失于宇宙论和符合论中”。[5]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.8.那么，如果有的话，法律有什么与众不同呢?虽然罗伯茨辨析了政治控制的背景和执行机制的发展，但我建议我们应在法律形式上投入更多的注意力。

在刚才所举的例子中，法典之所以采取法律的形式，很明显其拟定是为了满足统治事务和司法的需要。但是，如果它们是富于表现力的或象征性的而不是工具性和功能性的话，为什么这些法典要采取一种与众不同的法律形式呢?为什么它们不仅包含道德准则的陈述，还包含犯罪、惩罚和赔偿呢?为什么道德共同体要如此被表现，例如通过具体说明用武器伤害了地位高的人要赔偿两匹马、枪以及三种层次的银——9乘9、9乘5和9乘3，就如同果洛法典那样?[6]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，p.159.相似地精确且详尽的设计在盎格鲁－撒克逊的英格兰和传说中的冰岛及也门部落中也能找到。[7]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，p.291.一个人可以想到关于部落和民族身份的更直接符号，特别是当这些书面规则与法律实践不一致的时候。然而，法律形式是被中世纪欧洲的国王们所采用，被西藏的达赖喇嘛所采用，被藏族部落成员和有影响力的亚美尼亚传教士所采用。为什么是这样的法律文本主义呢?我的意思不是说法律形式是法律的本质。举例来说，英国普通法很大程度上就是避免简化为规则和法典，直到19世纪才有所改变。[1]普通法的例子是太过复杂和有趣，以至于不可能在本文范围内进行适当的分析。在12世纪盎格鲁－撒克逊国王们的法典让位于国王的法院以及法律实践的系统化的发展。S.F.C.密尔松(S.F.C. Milsom)在《普通法的历史基础》(Historical Foundations of the Common Law，Oxford:Oxford University Press，1981(此书有中译本:[英]密尔松:《普通法的历史基础》，李显东译，北京:中国大百科全书出版社，1999年。——译者注))第一章中认为大量的普通法的发展能追溯到这一时期的载有司法判决记录的年鉴。从这些报告中很明显地看出，即便没有一部很全面的法典或者规则实体，尊重法律的论据当着法官的面被作出，这包含良好的区别、原则的精确性、类似规则的命题。然而将法律的发展理解为一套在不同语境中的体系化的规则或是像规则一样的声明，这表明了法律的与众不同之处以及在实践中它与习俗的不同点，换言之，关于正义和秩序如何被实现有了明确的主张陈述。

为了对这一点进行详尽地说明，对法律和习俗的不同点的思考以及阐明法律据以发展的关键点是有益的。戴尔蒙德(Diamond)为法律与习俗之间的不同提供了强有力的证据。[2]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，pp.318—341.早期国家的法律“产生于与习惯性秩序的分庭抗礼……他们代表了一套新的社会目标，这种目标被社会中新兴和不曾预料到的力量所追求”。[3]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.327.但是他将法律的发展与政府的出现紧密联系起来。随着国家的扩张，当国家需要募集劳役、召集军队、征税、维持官僚机构和监管人民的时候，法律就被制定了；刑法则是在“国家的公共服务和国家的利益需要中”发展形成。[4]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.332.沙耶特(Cheyette)，一位研究中世纪法国的历史学家，通过对比不同社会之司法类型，从而从另一个方面来细想其关联。[5]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.143—178.他说，在一套抽象的法律得到发展之前，司法在一个“未开化”的社会(在其中，教育被限定在特定的阶层)会根据他们的状况以及他们特定的诉求和需要而给予个人。问题的解决是通过调解而非仲裁，其目标是为了确保一致和满足荣誉，其中须考虑对身份的侮辱和适用的总原则，而非具体、普遍适用的规则。沙耶特表示，在这样的社会中规则不得不被铭记，并且它们通常采用叙事和有关个人的形式而非抽象的形式。[1]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.158—161.法律的观念、行为的理念、政治的规则和社会的风俗通常被一同表述为特定人做特定的事。

沙耶特继续道，13世纪法国出现的成文法包含了更多抽象和可普遍适用规则种类的发展:“丈夫”和“妻子”、财产的“所有人”和“承租人”，以及从日常生活直接抽象出来的具有永久力量的规则的发展。[2]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，p.170.正是这种抽象的过程导致了个人与政府、当局的与在野的、法治与人治，还有最终的公共与私人的重大区分；它与作为一种“自我构建的描述规则体系”的法律发展相伴随。[3]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，p.163.正如古笛(Goody)所指出:成文法代表了一种“新的形式”，借由它一个社会可以组织起自己的事务。[4]Jack Goody，The Logic of Writing and the Organization of Society，Cambridge:Cambridge University Press，1986，p.129.按照沙耶特的说法，这在法兰西的国家发展中是核心事物。[5]存有起了一定作用的社会和政治变迁，其中包括了罗马法的再发现。但是依沙耶特来看，一旦此过程开始获得其自己的动力，那么新的法院机构就会引起对于社会关系的进一步立法，在数十年后，整体制度就会产生。参见Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.298—299。

这时候抽象性法律的发展就对某一类型的集权化政体的发展非常重要。它使得某一模式的权力能够实施并使某一政府形式得以形成。正如罗伯茨和戴尔蒙德两人都强调的那样，一方面，这就会在习俗的权威性、值得记忆的规则和未开化社会的特定叙事间形成重要区分；另一方面，也会在抽象的立法、由统治者所形成的法律和与类似政府形式相关联的国家法律间形成重要区分。[1]梅西克描绘了在20世纪土耳其形成的由作为“普遍社会描述”的伊斯兰法律转变为法律的法典形式和立法形式的变化。他说此变化不仅改变了解释的性质，也改变了管理的性质:“简单组织起来的世袭制伊斯兰教长国让位于不断增加的官僚机构以及最初的代议制政府。”See Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley:University of California Press，1993，p.253.

但这篇文章中列举的例子并不能很好地契合这些分类，它们毋宁说是代表了在特别的司法实践与明确的法律之间的一种结合:司法的实践依然是个人主义的，但统治者或知识阶层已经创制了一种成文法典，它能够作关于正义的抽象阐述并作为一种治理工具呈现。有趣的是法典并没有或者说最初并没有用于治理事务。比如从历史观点来说，在果洛牧民中司法是特别主义的，并保留至今。[2]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.143—163.他们的法典反映了他们的调解实践:依据犯罪的相对严重程度来确定停战和抚恤金的支付。它把对赔偿作出详细规定的陈述与行为理想、政治规则和社会风俗相结合。正如他们之中的一位调解人向我证实的那样，这些法律是指导的形式，是调解者们可以诉诸的范例，而不应是决定裁判结果的规则。也门部落的法律也是类似“直接而具体的”，而不是一种累积的体系或法律事业。[3]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，p.299.沃莫尔德对于早期欧洲的成文法的特别主义本质有过相似评论，这些法律通常所包含的更像是案例报告而非普遍规则。[4]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.10.麦科马克对于中国法律的“高度具体化内容”以及明显不愿留给官员任何实质性的自由裁量权这方面有过评论，[5]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 289.但同时有证据显示，许多规则由于过于细碎且与有效实施相背离而无法得到执行。[6]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 292.在所有这些事例中，成文法应该被视为学术性的而非管理上的努力:这些文本的作者在某种程度上都借鉴了其他文本，并基于早期或其他文明的知识体系来塑造了他们的法律。在同一套法律内的进一步规定代表了特别的司法实践，这更像是案例报告而非普遍适用的规则。这就不同于沙耶特所描述的能帮助在中世纪法兰西建立国家的那一层次的抽象法律。

由沙耶特所呈现的法律发展的目的论阐述在区分法律与习俗方面是有裨益的，而这种区分恰是人类学家所混淆的。但我们不应该作出相对应的目的论假定，即这里所描述的成文法律的特别例子越多，就越无法达到当社会发展出类似国家结构时出现的法律抽象化水平。许多法典被保留下来，在数十年或数个世纪之中没有实质性改变，没有发展成为治理的工具。这里举出的例子代表了一种或一套特殊的形式:法律和法典以对那时和当地的社会组织具有基础性的概念和原则的形式的一种正义理想作出了清晰阐述；它们清晰地表述了一种正当社会的图景，界定了个人和社会的道德、部落组织、冲突的性质以及最重要的——冲突得到公正解决的方式。

正如我在其他地方所提到的那样，[1]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.160.法律形式的重要性是它能够描绘正义而得到某些在实践中通过协商获得的结果，而这正是明确的、如同法律一样的规则和原则的结果。在果洛和也门的例子中，成文法典把正义描绘为部落社会道德规范的补充。这些部落社会内部固有的结构性问题、战争的危险及实现和平的困难由于既有模式和秩序而得到呈现。这些法律，正如它们所称谓的那样特别，阐明了复仇和忠诚的原则、部落组织的基础、对和错的分类以及最重要的是受害方能够且应该体面地接受赔偿而不是进行报复的原则。它们表明了正如任何一个文明社会必须做的，部落成员有解决他们冲突问题的方法。

成文形式使社会组织的基本方面得以明确。正如古笛指出的那样，当法律采取成文形式时，它就需要一定的自主性。[2]Jack Goody，The Logic of Writing and the Organization of Society，Cambridge:Cambridge University Press，1986，p.129.即使没有达到一种高度抽象化和形式化的水平，成文化也可能使保持隐晦的东西变得明确且公开。成文化也拥有名垂千古的可能。成文法律宣告自主性，并因此而超然。它能把司法描述为一种卓越法律传统以及伴随产生的道德命令的化身。[1]查尔斯·兰布尔(Charles Ramble)关于位于木斯塘(Mustang)的西藏村庄找到的两种形式的法律清晰表达了此观点，一种是每一年不断口头重复的誓约；另一种是每十二年一次受到审查的成文宪法。参见 Charles Ramble，The Navel of the Demoness，New York:Oxford University Press，2008，chapter 9。他认为这两者相对不变的性质伴随出类拔萃的品质而渗透于其中。这个例子因为其誓约是口头的而非成文化而显得特别有意思。

法律的出现

法律随后作为一种知识运用而发展。在小规模群体中，对于公正与否能够达成一致。对于什么是好的和坏的、对的和错的以及社会义务和禁止的行为都可以有共同的理解。对于异常行为和混乱的后果可以达成一致见解而不需要明确的规则，司法能保持特别主义。相反，法律则产生于这样的社会，在其中一个精英出现了，其通常有学问，并有能力和权威去对社会秩序作出阐述并详细描绘一种用于实现社会凝聚力的道德的或宗教的框架。这个精英可能是统治者和他的顾问，教士和法官，或是从另一个社会来的学者，但不必成为一个通过命令来行使管理权力的统治者，也不必是政治集权化的结果。

主张，通常是简单地将已有的东西进行明确化。规则可能意图把社会已经建构的原则表述明确，法官可能简单地声称法律已是什么，同时一部法典可能意图使法官已经作出的决定合理化。然而用这样的方法，他们正在产生出一种新的现象，它潜在地鼓励在一个国家或部落群体中的忠诚和承诺。正如沙耶特所评论的，抽象的法律是作为“受教育的思考者根据他们口述文化中仍被记忆的行为进行再评估、再重组、再定义的结果”而出现。[2]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.169.法律在某个阶段可能存于统治者或统治阶级手中，被用于塑造和控制社会。正如戴尔蒙德所说的那样，法老或是总统之类的领袖总是公开声称代表了共同利益并实现共同的善。[3]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.335.法律是这样做的有用工具，它可以作为一种统治工具而被采用，它的抽象性和规则在行政管理过程中得到运用，但并不仅因此才将它称为法律。[1]福柯讨论了作为权力面具的法律——作为权力弥散的主要代表。然后，如他所述，法律扮演此种角色因法律是与普遍的和平与正义有关的统一司法力量，声称与提供禁令和处罚的相关联。参见La Volonté de Savoir，Paris:Gallimard，1976，pp.107—120.(已有中译本:[法]福柯:《性经验史》(第一卷《认知的意志》)，佘碧平译，上海:上海人民出版社，2005年。——译者注)

考虑到由法律所作出的主张象征着正义，这自然而然被认为是文明和建构在理性或者是宗教原则之上的优质形式社会的象征。因此对任何一种特殊社会来说否定法律看来是摆派头或高人一等的。难道半自治的非洲社会或是巴基斯坦西北边界部落没有他们自己的“习惯法”吗?但如果我是正确的话，这样扩展这个术语的范围会使区别于法律的东西变得模糊不清。小规模的、未开化的和没有首领的社会可能就不需要一个被称为“法律”的知识体系。[2]此外，归因于有法律的此种社会，试图去记录、编撰、实施法律，是冒险强加社会组织的新形式。这是在非洲和印度，由常带有最好意图的殖民政府执行的一个项目。但是如马丁·沙诺克(Martin Chanock)(Martin Chanock，Law，Custom and Social Order，Cambridge:Cambridge University Press，1985)和科恩(Cohn)(Bernard Cohn Law and the Colonial State in India，in J Starr and J Collier ed.，History and Power in the Study of Law，Cornell:Cornell University Press，1989)的描述，最好会导致法律的新形式创造，最坏则会导致地方实权派的滥用。正如密尔松所评论:“通过作为一种知识体系发展的法律所借由的这种讨论，在保留基本秩序的背景之下就是一种奢侈。”[3]S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law，Oxford:Oxford University Press，1981，p. 403.

五、作为思想意识的法律

法律为设想或呈现一个建立在正义的特定社会之社会秩序提供了一种方式；它为坚持一种政体或社会创立了基础。法律可能表现一个道德组织化社会领域的存在，它可能塑造和使我们所信奉的社会秩序有所承诺，从而使我们的社会或共同体一致。它也是，但不必然是，一种使权力合法化的手段。但我们不必把它简单地看作权力的一种掩饰。否则这将对也门和果洛的部落法律，对中国、印度和西藏的法典以及伊斯兰教法律，甚至对罗马法和普通法而言不公正。为了解释吉尔兹的理论，法律是诗学，而不是社会秩序的一种手段。[1]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.123.

我们已经思考了治理层面的法律，在此罗伯茨是对的。但正如吉尔兹在他对国家的讨论中所指出:“命令印象”存在一种危险，即“我们很少看到其他”。[2]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.121.正像他在自己《尼加拉》(Negara)一书的分析中所述，和作为一种治理手段一样，这个国家与浮华、炫耀和地位有关。我们已经思考了治理层面的国家，但是他说这太容易忽视炫耀、尊敬和戏剧性事件的命令性力量。类似地，虽然我们已经思考治理层面的法律，但是我们也使用这一术语来指称一个社会的规则性和秩序背后所依赖的东西，同时我们不必忽视它诉诸正义、公正和理性(“神法”、“自然法”)。[3]法律也是一种学术活动(“精通法律”)。例如，18世纪的英国法学家布莱克斯通(Blackstone)主张一个明显不合理和不公正的司法判决不应被称为恶法，它根本就不是法律。[4]Sir William Blackstone，Commentaries on the Laws of England I，Oxford:Clarendon Press，1765，p.70 (Introduction).(此书已有中译本:[英]布莱克斯通:《英国法释义(第一卷)》，游云庭、缪苗译，上海:上海人民出版社，2006年。——译者注)人类学家和法社会学家已倾向于让作为治理的法律和作为命令的法律的观点，还有它们所意指的所有属性，使法律的第三种意识黯然失色。但我将坚持，即在确保对道德共同体信奉的能力和在作为权力的一种手段的有用性方面，正是那宣称代表正义的主张使法律具有象征和思想意识的力量。

正如詹斯特(Just)所指出，[5]Peter Just，History，Power，Ideology and Culture:Current Directions in the Anthropology of Law，Law＆Society Review，Vol.26，No.2，1992，pp.373—411.许多人类学家强调法律在现代政治活动中的角色以及与统治和抵抗的关系，倾向于驱除它那象征性和思想意识的维度，在某种程度上保留它们加强这样行动的能力。[6]Laura Nader，Controlling Processes:Tracing the Dynamic Components of Power，Current Anthropology，Vol.38，No.5，1997，pp.711—37；Laura Nader，The Americanization of International Law，in F and K von Benda－Beckmann and A Griffiths ed.，Mobile People，Mobile Law:Expanding Legal Relations in a Contracting World，Aldershot:Ashgate，2005；Sally Engle Merry，Anthropology，Law and Transnational Processes，Annual Review Anthropology，Vol.21，pp.357—79；Foucault，La Volonté de Savoir，Paris: Gallimard，1976，pp.107—120.但是为了对在这里所讨论的例子中的法律予以公正对待，我们被迫跳出权力和统治、社会秩序和冲突解决关系的视角。这样的法律有一种重要性，其很不同于它对政治秩序的维持、对冲突的解决和对一个统治者的政治活动的影响。它应该基于很多不同的原因而被研究。

以这样一种方法研究法律意味着什么?我主张这不仅促使对被不公正忽略的法律例子予以关注，而且这还让我们拥有用以理解前现代法律体系的更好工具。西方法律学者有时已经奋力理解那似乎轻视行政合理性基本要求的法律。例如，兰加恰当地指出印度的法律的概念“勉强符合”我们实施法律的方法。同时他强调需要根据它自己的主张来理解印度人，这归因于他们的文本和他们与习惯以及国王角色间关系的权威。[1]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.141—142.例如，他会问《达摩圣典》是否可以在“立法、法官直接具有的权威”这个意义上被视为法源，(Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.136)。然后，他怀疑质询此过程将是否有用的，在这个过程中，一种规则能“进入没有内在权力约束的社会”。Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.xi.)另一方面，麦科马克在他对传统中国法律的分析中，紧紧寻求去发现法律制定者不愿改变或废除过时的法律以及用更适用和可实施的法律工具来替代它们的实用主义的解释。[2]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，chapter 12.很明显他反对这种意见，即这样的法律主要是针对自然世界的适当运行，或它们不过是司法实践的“模型”，或仅仅是对官员的管理指示，但是他不能提供一种更令人满意的解释。一种更富有成效的考察途径显然将存在于这个观念之下，即正是法律的不变性成为它们的权威、皇帝们的象征性权力和身份及以他们的名字命名的朝代的基础。正如麦科马克他自己所指出的，法典着重强调身份和关于家庭生活的基本儒家价值观念的实施。它们是“执行一种道德的正统观念，它本身由儒家文人学士经过各朝各代在本质上以相同的形式维持”，他继续谈道“这些道德指示……可以被看作构成一种绝对道德，构成了一种自然法”。[3]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，pp. 290—291.

我们需要一种分析此种法律和文献(其不涉及和西方治理的法律的行政合理性的不适宜比较)的方法。然而一些人可能会建议我们不应该简单地把这些现象归类为“法律”，我的意见是这将会是“反直觉的”。如果“传统印度法律”或“传统中国刑法”不是法律，那是什么呢?我们需要的是对法律是什么和可以是什么有一种更好的理解。从比较和对共同要素的确认中，包括那让法律成为治理和行政的一种如此有用的工具的思想意识和有表现力的要素中，可以收获很多。

我将建议，这一方法也可以阐明在当代社会中更宽泛意义上的法律的重要性。法律可能已经成为治理的一种强有力工具，但准确地说是因为它那富于想象力的能量和宣称代表正义的思想意识主张。为了解释吉尔兹的理论，法律就要有一种象征性的能力来使政治权力被迷惑。[1]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.123.也正是出于这个原因，法律能够被用于宣称主张就公民、弱势群体和被剥夺财产的人而言的正义；它并非简单地是一种工具，即能够被国家或精英在他们的统治事业中使用的一种权力工具。

建立一种新的世界秩序、清楚地表达政府应该据以管理它们的国际事务的原则以及为倾向于根据法律设立明确的对待公民的最低标准的主张，极其显著地被称为“人权”，即使这里并没有存在能够直接实施这样的法律工具的机制。考虑到“法律在国家层面意义上供给的优势”，罗伯茨建议我们应该扩展法律这一术语至国际舞台，“作为一种惯用语”来使用，赋予世界性层面的理解和实践特色中。他说在一种国际背景下使用“法律”这一术语，“为一种非常不同的活动范围”提供“合法性和思想意识上的掩饰”。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.18.正是如此，同时这是一个说明法律的象征性、富于表现力和有抱负的本质的好例子。然而我将坚持认为不是因为我们已经把这一术语作为一种惯用语扩展而把国际关系描述为“法律”，而那是因为它们真的是法律，因为就抽象规则而言，人们已经选择它们来表述他们间的关系(不管是政治上、商业上或者道德上)；他们已经授予在这样的规则中表述这些原则上的一定程度的自主性，因而权威当局把它们提升至一种理想国际秩序的代表。

我们也需要留神在现代社会中当立法者通过法律时，他们可能会做什么。许多现代的立法事实上是不可执行的，英国的反对仇恨犯罪的法律就是一个好的例子。[1]Kay Goodall，Incitement to Racial Hatred:All Talk and No Substance?Modern Law Review，Vol.70，Issue 1，2007，pp.89—113.这些法律拿来应对关于危险犬的灾祸、使用手枪的残杀和上升着的明显故意实施的持刀犯罪。同时它们确实是对人们与他们宠物间关系、对枪支体育运动和街区警察力量产生了社会影响。但立法者真的相信他们将能解决所应对的问题吗?他们真的有证据证明一种更好的社会秩序将会出现?或者他们试图做其他事情:给予社会秩序处于控制的感觉(也许是合乎情理的)，能够解决日常社会问题和能够看到在做什么的感觉?这样的法律，在某些重要方面，是为政府做思想意识的工作?可能伴随仇恨犯罪立法出现的问题，与其说是它是否得到执行，不如说首先它为何被通过以及它那更宽泛的象征性作用可能是什么。

六、结论

如果我们照字面上的法律主张来为社会秩序提供根据，那么我们会发现它无处不在。正如法律多元论者不厌其烦地指出的那样:国家法很少是社会秩序的主要或单一的根据。这导致他们看到法律在风俗、实践和程序中无处不在。协商规则和冲突解决的形式事实上强调了社会秩序。法律可以是“习惯的”、“传统的”和“非正式的”。但这是太过于认真对待法律它自己所做的主张，这也使区分法律与其余的社会生活成为不可能。尽管询问关于秩序和混乱的问题是有趣的，但这不是关于法律的询问且将不会梳理出关于一种法律秩序的独特见解。

罗伯茨正确地嘱咐我们，不要让把法律归因于每一个有序社会的冲动使我们对法律是什么的感觉枯竭。他也正确寻找到了在集权化政府的兴起中法律和协商规则间的分离。在一个拥有一种知识阶层以及发展一套法典或精心阐释一种知识体系的资源的政体下，法律倾向于得到发展。这样的法典和体系往往是或变成适合被设计用于确立命令和控制的统治工具。然而如果我们过于被统治者们通过法律媒介维持秩序的主张所影响，那么我们就会倾向于超出管理机制方面来看待法律，同时忽略重要的现象，如部落法典、中世纪国王的法律、古代印度和中国的法律甚至是现代伊斯兰教法律，倾向于把它们的规定当作一种不足而筛掉。法律可能在被政府使用前已创制出来，或者甚至采取一种很不合适的形式来实现正义。主张法律是一种治理工具，这只看到法律可以如何被用，而没看到它是什么。不仅如此，我们没能给予法律的象征性、富于表现力和志向力量应有的重视。为何即使没有执行机制，国际法还是如此重要?为何人权如此有吸引力且被如此广泛地援引?

对社会科学家而言，问题是我们的法律观念包含那些不总是融合于实践的要素。我们把法律看作一种规则体系，它们由政府制定和执行，它们是司法的根据，同时是社会秩序的基础。然而使用尼达姆(Needham)的术语，法律是一种多型类别。[1]Rodney Needham，Polythetic Classification:Convergence and Consequences，Man，Vol.10，No.3，1975，pp.349—369.它分享很多属性——规则、规范、由法官适用、由政府规划、执行机制、与社会秩序和正义相联系、一种法律体系——但其中没有一个能在每一个法律范例中都予以实例化。我们可以根据它的功能、工具性维度或者思想意识和象征性的力量思考法律。但是，如果我们过于强调这些属性的某一些而损及其他，那么我们就未能正确对待我们自己的法律观念并意识到它的复杂性和力量。

在本文中，我已经强调法律经常作出宣称代表正义的思想主张。这是一种知识主张:法律形式允诺正义且似乎确保秩序。这就是令它作为一种治理工具特别有效的东西。它不仅仅作为一种行政机制使用，而且还作为正义的一种标志而使用，是假定由一个统治者所确保的社会秩序的核心。只有通过留意思想意识的维度，我们才可以理解为何它是这样一种强有力的工具，不但被追求权力的政府也被追求正义的反政府力量所使用。但它同样可以由在西藏或也门的一个部落同盟的领导者，或由在卡比利亚的村庄居民所详细阐述，或由中世纪欧洲以及在面对他们那更为强有力的邻居之政治思想意识时主张道德共同体的亚美尼亚人的教士和学者所发展。

(初审:刘诚)

先于政府的法律:思想意识与志向

费尔南达·裴丽(著)

[1] 作者费尔南达·裴丽(Fernanda Pirie)，女，牛津大学法社会学研究中心(Centre for Socio－Legal Studies)主任，人类学家，牛津大学大学讲师(法社会学方向)(University Lecturer in Socio－Legal Studies，University of Oxford)，牛津大学哲学博士(社会人类学)、伦敦大学学院硕士(社会人类学)、牛津大学学士(法语和哲学)，研究领域为法人类学，代表作有《The Anthropology of Law》《Peace and Conflict in Ladakh:the Construction of a Fragile Web of Order》《Conflict and Social Order in Tibet and Inner Asia》《Modern Ladakh:Continuity and Change in Anthropological Perspective》《Order and Disorder:Anthropological Perspectives》等，E－mail:fernanda.pirie＠csls.ox.ac.uk。

我在此特别要向保罗·德瑞斯(Paul Dresch)和朱迪思·谢勒(Judith Scheele)表示感谢，他们的关键性评论和建议性意见对于本文观点的形成不可或缺，同时特别感谢西蒙·罗伯茨(Simon Roberts)教授对本文初稿宽宏大量的建设性评论。

译者邓云成，《中国海洋法学评论》(中英双语)经理，上海交通大学凯原法学院法社会学研究中心研究助理，E－mail:dengyuncheng2006＠gmail.com。

译者宋东，男，重庆人文科技学院教师。

译者苗文龙，男，重庆大学法学院讲师，重庆大学宪政研究中心研究员，北京大学法学博士。

在翻译的过程中，译者得到原文作者裴丽博士的悉心指导，在此致谢。当然译文中可能的错误全部由译者承担。本文英文原文首次发表于Oxford Journal of Legal Studies，Vol.30，No.2(2010):pp. 207—228，经作者同意及牛津大学出版社的授权，本文译者首次将论文翻译成中文并刊发于本刊。